ВЕРХОВНЫЙ СУД 

                                                РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  

                                                дело № 50-Д 14-1 

                                                

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 СУДА 

                                                НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ  

                                                г. Москва 6 февраля 2014 г.  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе:  

                                                председательствующего Воронова А.В.,  судей ЗемсковаЕЮ., БирюковаН.И.  

                                                при секретаре Воронине М.А.  

                                                рассмотрела в судебном заседании дело по надзорной жалобе  осужденного Пономаренко С.А. о пересмотре приговора Центрального  районного суда г. Омска от 27 мая 2008 года, кассационного определения  судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 24 июля  2008 года и постановления президиума Омского областного суда от 11 апреля  2011 года, которыми  

                                                Пономаренко С.А., судимый: 21.07.2000 г. по ст. 30 ч.З, 105 ч.1 УК РФ, ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освобожден 5.03.2003 года условно- досрочно на 1 год 1 месяц 16 дней,  

                                                осужден по ст. 30 ч.З, 228-1 ч.1 УК РФ за совершение двух преступлений  к 7 годам лишения свободы за каждое; по ст. 30 ч.1, 228-1 ч.З п. «г» УК РФ к 8  годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.З УК РФ по совокупности  преступлений путем частичного сложения наказаний Пономаренко назначено 9  лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима. По ст. 30 ч.З,  228-1 ч.1 УК РФ (преступления от 14,17 и 18 декабря 2007 года), Пономаренко  С.А. оправдан за непричастностью к совершению преступлений, на основании  ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ.  

                                                Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам  Омского областного суда от 24 июля 2008 года приговор в отношении  

 

Пономаренко С.А. изменен. Приговор уточнен указанием на рецидив  преступлений как на отягчающее обстоятельство вместо особо опасного  рецидива преступлений. Наказание по ст. 30 ч.З, 228-1 чЛ УК РФ за  совершение двух преступлений снижено до 5 лет 9 месяцев лишения свободы  за каждое. На основании ст. 69 ч.З УК РФ по совокупности преступлений,  предусмотренных ст. 30 ч.З, 228-1 ч.1 УК РФ (два преступления), 30 ч.1, 228-1  ч.З п. «г» УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно  Пономаренко назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной  колонии особого режима.  

                                                Постановлением Советского районного суда г. Омска от 1 сентября 2008  года постановлено назначить Пономаренко С.А. окончательное наказание в  соответствии со ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем  частичного сложения наказаний, назначенных по приговору от 4.06.2008 года и  от 27.05.2008 года, в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии  особого режима.  

                                                Постановлением президиума Омского областного суда от 11 апреля 2011  года приговор, кассационное определение и постановление в отношении  Пономаренко С.А. изменены. Действия осужденного, связанные с незаконным  сбытом наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года квалифицированы  одной ст. 30 ч.З, 228-1 ч.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 9 месяцев  лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.З УК РФ по совокупности  преступлений, предусмотренных ст. 30 ч.З, 228-1 ч.1, 30 ч.1, 228-1 ч.З п. «г» УК  РФ, путем частичного сложения наказаний Пономаренко назначено 8 лет 3  месяца лишения свободы. На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности  преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по  приговорам от 27.05.2008 года и от 4.06.2008 года, окончательно Пономаренко  назначено 8 лет 9 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные  решения оставлены без изменения.  

                                                Заслушав доклад судьи Земскова ЕЮ., мнение представителя  Генеральной прокуратуры РФ прокурора Шиховой Н.В. об изменении  судебных решений и снижении наказания, Судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Пономаренко С.А.  признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических  средств и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в  особо крупном размере.  

                                                Преступления осужденным совершены, соответственно, 14 и 15 февраля  2008 года в г. 

<

...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.  

                                                В надзорной жалобе осужденный Пономаренко оспаривает законность и  обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая,  что действия сотрудников УФСКН являются незаконными, оснований для  проведения в отношении него проверочных закупок у сотрудников УФСКН не  имелось, а действия его, связанные с передачей наркотических средств, следует квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении  наркотических средств.  

                                                Проверив материалы дела, Судебная коллегия считает, что судебные  решения в отношении Пономаренко С.А. подлежат изменению.  

                                                Судом установлено, что 14 февраля 2008 года Пономаренко с целью  сбыта приобрёл наркотическое средство - героин массой не менее 0,09 грамм,  часть приобретённого героина в этот же день сбыл И., действующему в интересах Р., выступающей в ОРМ в роли «покупателя» наркотических средств. 15 февраля 2008 года осуждённый вновь часть  наркотического средства массой 0, 21 грамм в ходе проведения ОРМ незаконно  сбыл И., действующему в интересах Р., выступающей в роли «покупателя» наркотических средств.  

                                                15 февраля 2008 года Пономаренко незаконно приобрёл наркотическое  средство - героин, массой не менее 5, 45 грамм, которое перевёз и хранил в  своём жилище, где расфасовал его по дозам приёма в фольгированные свёртки  с целью дальнейшего сбыта. В ходе обыска, проведённого в доме осуждённого,  были обнаружены и изъяты 18 фольгированных свёртков и 2 свёртка из  полимерной плёнки с наркотическим средством массой 5, 45 грамм.  

                                                В обоснование указанных обстоятельств суд сослался в приговоре на  показания свидетеля И. об обстоятельствах приобретения наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года у Пономаренко; показания свидетеля  К. об обстоятельствах проведения ОРМ «Проверочная закупка», а также об обстоятельствах обнаружения и изъятия в доме Пономаренко  наркотических средств; показания Р.Г., протоколы очных ставок, заключения экспертов и другие доказательства.  

                                                Между тем в выводах о доказанности совершения Пономаренко  покушения на сбыт наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года суд не  учел положения Конвенции от 4 ноября 1950 года « О защите прав человека и  основных свобод», согласно п.1 ст. 6 которой каждый в случае спора о его  гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого  уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное  разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом,  созданным на основе закона.  

                                                В силу изложенного справедливость судебного разбирательства  предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному  делу.  

                                                Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств  сбыта Пономаренко наркотических средств, сотрудниками органа внутренних  дел была использована помощь В. и Р., действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом как следует из  материалов дела, оперативные мероприятия в отношении Пономаренко,  проводились пять раз 14, 17,18 декабря 2007 года, 14 и 15 февраля 2008 года.  

 

Основанием для проведения оперативных мероприятий явились рапорт от  14 декабря 2007 года, составленный оперуполномоченным Б. о полученной в декабре 2007 года оперативной информации о сбыте героина  парнем по имени «С

<

...>» на территории обслуживания УВД

<

...> ЦАО г. Омска  (т.1 л.д.63). На основании указанного рапорта в тот же день было принято  решение о проведении ОРМ «Проверочная закупка» у вышеуказанного лица. В  последующем при проведении оперативно - розыскных мероприятий (т.1  л.д.5, 115, 197) решения о проведении проверочных закупок принимались на  основании аналогичной оперативной информации.  

                                                Вместе с тем, согласно п.4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из  видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении  оперативно-розыскной деятельности.  

                                                В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно- розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела;  ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную  деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или  совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его  подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных  данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.  

                                                Таким образом, необходимым условием законности проведения  указанного оперативно-розыскного мероприятия является соблюдение  оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий,  предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ  «Об оперативно-розыскной деятельности», и выполнение требований ч.7 ст. 8  указанного Федерального закона, в соответствии с которым, проверочная  закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на  основании постановления, утвержденного руководителем органа,  осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.  

                                                При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть  положены в основу приговора, если они получены в соответствии с  требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на  незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от  деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении  лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения  противоправного деяния.  

                                                Однако, признавая Пономаренко виновным в покушении на незаконный  сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в имеющихся  материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в рапортах  сотрудников органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том,  что лицо по имени «С

<

...> («С

<

...>») занимается сбытом наркотических  средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала  подробностей предполагаемой противоправной деятельности Пономаренко, не была подтверждена результатами наблюдения за Пономаренко, контролем его  переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на  сбыт наркотических средств, сформированного самостоятельно независимо от  действий сотрудников правоохранительных органов.  

                                                После проведения первой проверочной закупки в отношении лица по  имени «С

<

...>», сотрудниками правоохранительных органов были проведены  аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении того же лица с  участием В.а в последующем и с участием Р., действовавшей через И. 

                                                Между тем, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после  проведения проверочной закупки в отношении лица по имени «С

<

...>  сотрудники правоохранительных органов не пресекли его действия, а вновь,  17 и 18 декабря 2007 года, а также 14 и 15 февраля 2008 года проводили  аналогичные оперативно-розыскные мероприятия - «проверочные закупки» в  отношении одного и того же лица.  

                                                При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим  проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении указанного  лица с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались  необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, все последующие  проверочные закупки проводились также в отношении парня по имени «С

<

...>»,  никак мотивированы не были и не обуславливались целями выявления канала  поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных  лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.  

                                                Об этом свидетельствуют постановления о проведении проверочных  закупок. Следовательно, проведение проверочных закупок 17 и 18 декабря 2007  года, а также 14 и 15 февраля 2008 года не отвечало требованиям закона.  

                                                Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением  требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые  доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в  основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из  обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Таким образом, доводы  жалобы осужденного Пономаренко С.А. о пересмотре состоявшихся в  отношении него судебных решений являются обоснованными. Приговор и  последующие судебные решения в части осуждения Пономаренко за  покушение на сбыт наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года подлежат  отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием состава преступления.  

                                                В части наркотического средства героина массой 5,45 грамм в 18  фольгированных свертках, изъятого при обыске в жилище осужденного, его  действия правильно квалифицированы по ч.1 ст.30, п. «г» ч.З ст.228-1 УК РФ,  наказание в виде 8 лет лишения свободы за данное преступление назначено  справедливо.  

                                                Каких-либо иных оснований для изменения состоявшихся судебных  решений Судебная коллегия не усматривает.  

 

Руководствуясь чЛ ст.409, ст. 407, ст.408 УПК РФ, Судебная коллегия 

                                                определила: 

                                                приговор Центрального районного суда г. Омска от 27 мая 2008 года,  кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского  областного суда от 24 июля 2008 года и постановление президиума Омского  областного суда от 11 апреля 2011 года в отношении Пономаренко С.А. в части осуждения за преступление, предусмотренное ч.З ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, отменить, уголовное дело прекратить на основании п.2 ч.1  ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.  

                                                Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам  ч.З ст.69 УК РФ.  

                                                Признать за Пономаренко С.А. право на реабилитацию. 

                                                Считать Пономаренко С.А. осужденным по ч.1 ст.30, п. «г» ч.З ст.228-1  УК РФ к 8 годам лишения свободы, а на основании ч.5 ст. 69 УК РФ  к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.  

                                                В остальной части судебные решения оставить без изменения. Председательствующий Судьи