ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                Дело № 60-012-10 

                                                КАССАЦИОННОЕ 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

                                                г.Москва « 4 » декабря 2012 г.  Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  

                                                Федерации в составе: председательствующего Червоткина А.С. судей Ермолаевой Т.А., Зеленина СР. 

                                                При секретаре Никулищиной А.А. 

                                                рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого  

                                                Шику нова А.В. и адвоката Гончаровой И.Г. на приговор Камчатского краевого  

                                                суда от 26 сентября 2012 года, по которому 

                                                ШИКУНОВ А В ,  

                                                ранее не судимый, 

                                                осужден к наказанию: 

                                                - по ч.З ст.290 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года со  штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей;  

                                                - по ч.З ст.290 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года со  штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей.  

                                                На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём час- тичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Шикунову  А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев со штрафом 100000 (сто тысяч) рублей в исправительной колонии общего ре- жима.  

                                                Заслушав доклад судьи Ермолаевой Т.А., выступление адвоката Гонча- ровой И.Г., поддержавшей доводы кассационных жалоб, выступление прокуро- ра Лох Е.Н., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                Шикунов признан виновным в том, что являясь должностным лицом, дваж- ды получил взятку за незаконные действия.  

                                                Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах в  г в период с 25 марта по 19 апреля 2012 года.  

                                                В кассационной жалобе осуждённый Шикунов выражает несогласие с  приговором и просит о смягчении наказания. Ссылается на то, что вину он при- знаёт и раскаивается в содеянном, указывая, что ранее вину не признавал, так  как ему было стыдно. Он ссылается на то, что осуждённый Д ранее ра- ботал с его отцом и по человечески отнёсся к его жалобам на нехватку общения  с семьёй.Судом не учтены его семейные обстоятельства. 16 августа умерла его  мать и отец инвалид 2 группы (без ноги) на улицу не выходит и нуждается в  помощи. Имеет малолетнего ребёнка-, он один является по существу кормиль- цем в семье, так как жена имеет маленькую зарплату, надо выплачивать кредит  и его родные нуждаются в уходе.  

                                                Адвокат Гончарова И.Г. в кассационной жалобе и дополнениях просит  приговор изменить, переквалифицировать действия на ч.З ст.30, ч.З ст.290 УК  РФ или на ч.З ст.30, ч.1 ст.286 УК РФ изменить категорию преступления с тяж- кого на преступление средней тяжести и назначить наказание в виде штрафа  или условного осуждения.Адвокат полагает, что приговор подлежит измене- нию вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедли- вости приговора по его чрезмерной суровости.Действия Шикунова А.В. должны были быть квалифицированы судом как неоконченное преступление, еди- ным составом, поскольку оба эпизода объединены единым умыслом, и должны  квалифицироваться как продолжаемое преступление, т.е. по ч.З ст.30, ч.З ст.290  УК РФ. Оба эпизода получения взятки проходили в рамках оперативно- розыскных мероприятий, через посредника в «оперативном эксперименте» и  преступление не было доведено до конца Шикуновым А.В. по не зависящим от  него обстоятельствам .Со ссылкой на показания самого Шикунова, свидетелей  Д З З Д Г адвокат  считает, что Шикунов совершил продолжаемое преступление- несколько одно- родных действий, объединённых единой целью. Помимо этого, адвокат указы- вает, что все действия Шикунова А.В. и 30 марта 2012 года, и 19 апреля 2012  года проходили в рамках оперативно-розыскных мероприятий, оформленным  одним постановлением о проведении эксперимента от 26 марта 2012 года. Если  бы умысел на получение денежных вознаграждений за совершение незаконных  действий возникал у Шикунова А.В. каждый раз после того, как к нему обра- щался Д то каждое его действие проводилось бы в рамках отдельного оперативно-розыскного мероприятия^ наличие одного оформленного в соответствии с законом оперативно-розыскного мероприятия говорит о том, что  оперативным сотрудникам было известно о продолжаемом преступлении, либо  данный факт свидетельствует о провокации взятки по эпизоду 19 апреля 2012  года. Кроме того, как указывает адвокат в случае передачи предмета преступления в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых представителя- ми правоохранительных органов в соответствии с ФЗ от 12 августа 1995 года №  144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» содеянное образует по- кушение на преступление, т.к. в этих случаях проходит изъятие предмета преступления.Адвокат полагает , что в действиях Шикунова А.В. усматривается  злоупотребление должностными полномочиями, т.е. использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это  деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное  нарушение охраняемых законом интересов общества или государства. Действия  Шикунова А.В. следует квалифицировать по ч.З ст.30 ч.1 ст.285 УК РФ, т.к.  Шикунов А.В. являлся должностным лицом - представителем власти, из коры- стной заинтересованности, за деньги, пытался пронести мобильные телефоны  на режимную территорию исправительного учреждения, используя своё слу- жебное положение, имея возможность беспрепятственного прохождения на ре- жимный объект, для осуждённого Д т.е. злоупотребил своими  должностными полномочиями.Действия Шикунова А.В. должны быть переква- лифицированы и ему должно быть назначено иное наказание, предусмотренное  санкциями ч.З ст.30, ст.285 УК РФ. Защита полагает, что назначая Шикунову  А.В. столь суровое наказание, суд не учёл ряд обстоятельств, которые исследо- вались в суде и могли повлиять на размер и вид назначенного наказания. Шикунов А.В. является единственным помощником и близким родственником сво- ей бабушке - ветерану Великой отечественной войны и отцу-инвалиду (ампу- тирована нога), кроме этого на иждивении Шикунова А.В. имеется малолетний  ребёнок. Заработная плата жены в месяц составляет рублей. Ежемесяч- ные выплаты по кредитному договору составляют рублей. Осуждение  Шикунова А.В. к реальному сроку отбывания наказания поставила всех членов  семьи в исключительно трудное материальное положение. Содеянное Шикуно- вым А.В., его личность и условия жизни его семьи, по мнению защиты, не со- ответствуют назначенному наказанию. Наказание в виде лишения свободы является несправедливым и чрезмерно суровым.  

                                                Государственным обвинителем принесены возражения на кассационные  жалобы, в которых высказана просьба оставить приговор без изменения.  

                                                Проверив материалы дела ,обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что за получение взятки в сумме руб.30 марта  2012г.Шикунов осужден обоснованно. Вывод суда о доказанности его вины со- ответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре дока- зательствами, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 17,88 УПК РФ: показаниями свидетеля Д о том, что Шикунов пронес для него на территорию колонии мобильный телефон за рублей; показаниями свидетеля К ,который участвовал в ОРМ в отношении  

 

Шикунова ,в ходе которого передал Шикунову мобильный телефон и  рублей; данными, полученными 30 марта 2012 года в результате ОРМ «Опера- тивный эксперимент» ,проведенным в соответствии с требованиями Федераль- ного закона «Об оперативно- розыскной деятельности» № 144 .  

                                                Доводы о том, что действия Шикунова следует квалифицировать по ч.З  ст.30 ч.1 ст.285 УК РФ, безосновательны.  

                                                Согласно приведенным в приговоре нормативным актам, регулирующим  распорядок в исправительных учреждениях , осужденным запрещено иметь при  себе мобильные телефоны.  

                                                Собранными по делу доказательствами установлено, что Шикунов, буду- чи должностным лицом ,получил взятку за незаконные действия ,выразившиеся  в том, что он пронес на территорию исправительного учреждения запрещен- ные средства связи. Действия его в этой части правильно квалифицированы по  ч.З ст.290 УК РФ.  

                                                Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения  Шикунова по ч.З ст.290 УК РФ по преступлению от 19 апреля 2012 года под- лежит отмене.  

                                                Как видно из дела «Оперативный эксперимент» в отношении Шикунова 19 апреля 2012 года, вопреки положениям ФЗ «Об оперативно-розыскной  деятельности», был проведен без постановления о проведении оперативно - розыскного мероприятия, а поэтому доказательства ,полученные в ходе его  проведения ,с учетом положений ст.75 УПК РФ, нельзя признать допустимы- ми.  

                                                Наказание Шикунову А.В.назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом смягчающих обстоятельств, в том числе и тех, на которые име- ется ссылка в жалобах. Судом приняты во внимание все предусмотренные ст.60  УК РФ обстоятельства. Вопрос о возможности применения к Шикунову  А.В.положений ст.ст.64 и 73 УК РФ, судом первой инстанции обсуждался, о  чем приведены мотивированные суждения в приговоре. Судебная коллегия  признает правильными выводы суда об отсутствии оснований для применения  к Шикунову А.В.условного осуждения назначения наказание ниже низшего  предела, предусмотренного санкцией уголовного закона, по которому он осужден.  

                                                Оснований для изменения категории преступления, за которое Шикунов  А.В.осужден, судебная коллегия не усматривает.  

                                                В силу изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                приговор Камчатского краевого суда от 26 сентября 2012 года в отношении Шикунова А В в части его осуждения по ч.З ст.290 УК  РФ (по преступлению от 19 апреля 2012 года) отменить и дело в этой части  прекратить за отсутствием состава преступления на основании п.2 ч.1 ст.24  УПК РФ ,признав право на реабилитацию : исключить указанные о назначении  наказания на основании ч.З ст.69 УК РФ.Этот же приговор об осуждении Шикунова Артура Владимировича по ч.З ст.290 УК РФ (по преступлению от 30 марта 2012 года) оставить в виде лишения свободы на срок 3 года со штрафом в  размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей в исправительной  колонии общего режима.