ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

 № 305-ЭС23-26201 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

г. Москва 05.02.2024  

 Судья Верховного Суда Российской Федерации Завьялова Т.В., изучив по  материалам истребованного дела кассационную жалобу акционерного общества  «СИТРОНИКС АЙ ТИ» (далее – общество, истец) на решение Арбитражного  суда города Москвы от 23.03.2023 и постановление Суда по интеллектуальным  правам от 14.09.2023 по делу № А40-236292/2022  

 по иску акционерного общества «Энвижн Груп» (наименование общества  до 08.11.2023) к Банку ВТБ (публичное акционерное общество) (далее – банк,  ответчик) о взыскании задолженности по оплате вознаграждения по  сублицензионному договору от 23.12.2019 № 2019/10/1166/320000-ИТ за  период с 01.01.2021 по 31.12.2021 в размере 141 353 528 рублей 96 копеек и  пени в сумме 7 067 676 рублей 44 копеек,  

установила: 

как следует из материалов дела и установлено судами трех инстанций, между  обществом «Энвижн Груп» (лицензиат) и банком (сублицензиат) заключен  сублицензионный договор от 23.12.2019 № 2019/10/1166/320000-ИТ  (далее – договор, сублицензионный договор), предметом которого является  передача сублицензиату на условиях простой (неисключительной) лицензии  права на использование программ для электронно-вычислительных машин  (далее – ЭВМ) «Microsoft» на три лицензионных года (2020, 2021, 2022 годы).  

 Согласно условиям договора за предоставляемое право на использование  программного обеспечения банк уплачивает обществу вознаграждение в  размере 706 767 644,85 рублей за каждый лицензионный год.  

 Вознаграждение в соответствии с пунктом 2.1 договора не облагается  налогом на добавленную стоимость (далее – НДС) на основании подпункта 26  пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –  Налоговый кодекс). Цена договора твердая и не подлежит изменению в течение  срока его действия (пункт 2.2 договора).  

 По условиям пункта 2.4 договора общество обязуется не предъявлять  банку претензий по доплате впоследствии суммы НДС со стоимости, указанной  в пункте 2.1 договора, в случае признания некорректной квалификации сделки  относительно налоговой нормы подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового  кодекса.  

 Факт предоставления (передачи) банку права на использование  программного обеспечения подтвержден актом приема-передачи, подписанным  уполномоченными представителями сторон (п. 3.7 договора) и не оспаривается  сторонами.  

 Согласно пункту 3.11 договора счета направляются обществом в адрес  банка одновременно с актами об использовании программного обеспечения.  Банк перечисляет обществу вознаграждение за предоставленное право на  использование программного обеспечения в течение двенадцати рабочих дней с  даты получения счета, выставленного обществом после подписания акта  приема-передачи права или акта об использовании программного обеспечения  за второй (с 01.01.2021 по 31.12.2021) или третий (с 01.01.2022 по 31.12.2022)  лицензионный год (пункт 2.3 договора).  

 Права на использование программ для ЭВМ «Microsoft», перечисленных  в спецификации программного обеспечения, были переданы банку на условиях  простой (неисключительной) лицензии по акту приема-передачи права  от 13.01.2020 № 200113-0002.  

 До наступления второго лицензионного года использования программного  обеспечения (01.01.2021-31.12.2021) был принят Федеральный закон  

от 31.07.2020 № 265-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового  кодекса Российской Федерации» (далее – Закон № 265-ФЗ), изменивший  порядок уплаты НДС по сделкам реализации прав на программы для ЭВМ и  базы данных. В частности, с 1 января 2021 года при реализации прав на  программы для ЭВМ и базы данных, не включенные в единый Реестр  российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных  (далее – Реестр российских программ), освобождение от уплаты НДС по  данным сделкам не предусмотрено.  

 Ссылаясь на то обстоятельство, что программное обеспечение «Microsoft»  не было включено в Реестр российских программ, общество во втором  лицензионному году (2021) предъявило банку документы об оплате  вознаграждения, в состав которого включило НДС по налоговой ставке 20%,  что составило 141 353 528 рублей 96 копеек.  

 Ввиду не устранения во внесудебном порядке разногласий по порядку  расчетов и отказа банка в оплате вознаграждения, увеличенного на сумму НДС  в указанном размере, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.  

 Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2023 в  удовлетворении иска отказано.  

 Суд первой инстанции при рассмотрении дела счел, что установленная в  сублицензионном договоре цена является твердой и изменению не подлежит,  поскольку передача права на программное обеспечение банку, а также  предварительная частичная оплата вознаграждения были совершены до  момента вступления в силу Закона № 265-ФЗ.  

 Кроме того, сославшись на пункт 2.4 договора, суд пришел к выводу о  том, что возникновение у общества рисков доначисления НДС в связи с  изменением налогового законодательства не является основанием для  возникновения у банка обязанности по доплате НДС сверх согласованной в  договоре цены.  

 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда  от 13.06.2023 решение суда первой инстанции от 23.03.2023 отменено, с  ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере  

141 353 528 рублей и неустойка в сумме 7 067 676 рублей 44 копеек. 

 Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд апелляционной  инстанции исходил из того, что в рассматриваемой ситуации изменение цены  договора обусловлено изменением налогового законодательства, подлежащего  обязательному применению в отношении товаров (работ, услуг), реализуемых  (выполненных, оказанных) начиная с 1 января 2021 года, независимо от даты и  условий заключения договоров о реализации указанных товаров (работ, услуг),  и не предполагает обязательного внесения изменений в заключенные ранее  договоры.  

 Суд по интеллектуальным правам постановлением от 14.09.2023  судебный акт суда апелляционной инстанции отменил, решение суда первой  инстанции оставил в силе.  

 Не согласившись с судебными актами судов первой и кассационной  инстанций, общество обратилось в Судебную коллегию по экономическим  спорам Верховного Суда Российской Федерации с кассационной жалобой, в  

которой просит указанные судебные акты отменить, как принятые с  существенным нарушением норм права.  

 Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного  Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного  производства являются существенные нарушения норм материального права и  (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без  устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав,  свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных  интересов (часть 1 статьи 29111 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

 При изучении доводов кассационной жалобы и материалов дела,  истребованного из Арбитражного суда города Москвы, установлены основания  для передачи кассационной жалобы с делом для рассмотрения в судебном  заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда  Российской Федерации.  

 Возражая против выводов судов первой и кассационной инстанций,  общество приводит следующее обоснование своей позиции по делу.  

 По мнению заявителя жалобы, судами дана неверная квалификация  сублицензионного договора, как договора на предоставление имущественного  права на использование программного обеспечения.  

 Согласно положениям пункта 1 статьи 1742 Налогового кодекса в целях  главы 21 «Налог на добавленную стоимость» оказанием услуг в электронной  форме признается оказание услуг через информационно-телекоммуникационную сеть, в том числе через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», автоматизировано с использованием  информационных технологий. К таким услугам относятся предоставление прав  на использование программ для электронных вычислительных машин (включая  компьютерные игры), баз данных через сеть «Интернет», в том числе путем  предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним и  дополнительные функциональные возможности.  

 В подтверждение названного вывода общество ссылается на пункт 9  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных  судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную  стоимость», из которого следует, что при определении объекта  налогообложения судам надлежит учитывать определения понятий «товары»,  «работы», «услуги», «реализация товаров (работ, услуг)», данные в пунктах 3,  4, 5 статьи 38 и в пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса, если иное содержание  

этих понятий не предусмотрено положениями главы 21 настоящего Кодекса. В  частности, необходимо принимать во внимание, что статья 148 Налогового  кодекса исходит из более широкого понятия услуг, включая в них аренду,  передачу и предоставление патентов, лицензий, торговых марок, авторских  прав и ряд других гражданско-правовых обязательств.  

 Согласно пункту 5 статьи 38 Налогового кодекса услугой для целей  налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют  материального выражения, реализуются и потребляются в процессе  осуществления этой деятельности.  

 Таким образом общество полагает, что моментом определения налогового  базы по сублицензионным договорам является период использования  программного обеспечения, а не факт передачи права на программное  обеспечение и его оплата.  

 Поскольку период, в течение которого банк потреблял реализованную  обществом услугу и использовал программное обеспечение, является 2021 год,  то при определении порядка налогообложения по договору подлежит  применению подпункт 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса в редакции  Закона № 265–ФЗ, действовавшего в спорный период.  

 В подтверждение указанного подхода общество также ссылается на письмо  Министерства финансов Российской Федерации от 01.12.2021  

 № 03-07-08/97336, полученного в ответ на адресный запрос общества. 

 Минфин России отметил, что за периоды использования программного  обеспечения, не включенного в реестр российских программ, начиная с  01.01.2021, применяется налоговая ставка НДС 20% независимо от даты  заключения договора и порядка оплаты указанных услуг. При этом  налогоплательщики дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг)  обязаны предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму НДС.  

 Указанные суммы НДС обществом в бюджет уплачены. 

 Таким образом, необходимость обложения НДС вознаграждения по  договору за 2021 год установлено обязательными к применению нормами  налогового законодательства, вне зависимости от факта внесения  соответствующих изменений в заключенный ранее данного периода договор.  Обязанность по уплате НДС и размер ставки устанавливаются налоговым  законодательством и не могут быть изменены соглашением сторон.  

 Аргументируя позицию, общество дополнительно указывает, что на  момент заключения договора действовала редакция статьи 149 Налогового  кодекса, которая обязывала стороны сублицензионных соглашений применять  освобождение по НДС, и по этой причине он не был включен в цену договора.  В этой связи общество выражает несогласие с выводами судов первой и  

кассационной инстанций о неправильном учете налога продавцом при  формировании окончательной стоимости услуг.  

 С учетом изложенного получение экономических преимуществ  ответчиком в спорной ситуации, по мнению истца, не отвечает принципу  добросовестного исполнения прав и обязанностей и не соответствует порядку  обложения НДС и его экономико-правовой природе.  

 Изложенные обществом доводы заслуживают внимания, в этой связи  кассационная жалоба вместе с делом подлежит передаче для рассмотрения в  судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного  Суда Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 2911, 2916 и 2919 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда  Российской Федерации  

определила: 

передать кассационную жалобу акционерного общества «СИТРОНИКС АЙ  

ТИ» с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по  

экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

Судья Верховного Суда  Российской Федерации Т.В. Завьялова