ВЕРХОВНЫЙ СУДРОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

№ 305-ЭС19-391     

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва

06 мая  2019 г.

Судья Верховного Суда Российской Федерации Антонова М.К., изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу Федерального казенного предприятия «Государственный казенный научно-испытательный полигон авиационных систем» на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда      от 12.09.2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа             от 13.11.2018 по делу № А40-88142/2018

по заявлению Федерального казенного предприятия «Государственный казенный научно-испытательный полигон авиационных систем» (далее – предприятие) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – управление, антимонопольный орган)   от 09.04.2018 № 07-24-8784эп/18,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества                 с ограниченной ответственностью «Изидолг» (далее – ООО «Изидолг»)              и общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее –               ООО «РТС-тендер»),

установил:

ООО «Изидолг» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – управление, антимонопольный орган) с жалобой на действия (бездействие) Федерального казенного предприятия «Государственный казенный научно-испытательный полигон авиационных систем» (далее – предприятие, заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения        ООО «РТС-тендер» электронного аукциона на закупку мебели (извещение        № 0548100004518000018) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок. По мнению заявителя жалобы, документация об аукционе не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013       № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Решением антимонопольного органа от 09.04.2018 № 07-24-8784эп/18 жалоба ООО «Изидолг» признана частично обоснованной; в действиях заказчика установлены нарушения части 1 статьи 34 и пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Считая решение управления незаконным, предприятие обратилось в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2018 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2018, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Признавая решение антимонопольного органа законным, суды трех инстанций, руководствуясь положениями статей 33, 34, 64, 66, 70 Закона о контрактной системе, статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия вменяемых нарушений.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, предприятие обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос об их отмене, ссылаясь на существенное нарушение норм материального и процессуального права.

Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судами и следует из материалов дела, основанием для признания предприятия нарушившим пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе послужил вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком в техническом задании документации об аукционе установлены требования к техническим характеристикам товара, не предусмотренные частью 6 статьи 66 данного Закона.

Признавая решение управления в данной части законным, судебные инстанции исходили из того, что установление предприятием в документации об аукционе требований к участникам закупки о необходимости помимо конкретных показателей товаров и материалов, используемых при выполнении работ, указывать в составе заявок конкретные показатели химического и компонентного состава, а также результаты испытания таких товаров и материалов, не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе. Данные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе, а также результаты испытания таких товаров и материалов.

Выражая несогласие с выводами судов по данному эпизоду, предприятие ссылается на то, что в документации об аукционе отсутствовали требования, ограничивающие количество участников и доступ к участию в аукционе.            В частности, заказчик при описании объекта закупки в аукционной документации не использовал указания на аукционные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные товары, промышленные образцы и иное.  Кроме того, требования документации об аукционе не обязывают участников закупки иметь товар в наличии и не являются дополнительными.

Данные доводы являлись предметом рассмотрения судов, не опровергают их выводов, не подтверждают существенного нарушения норм материального и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не могут служить основанием для передачи жалобы на рассмотрение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

Рассматривая спор в остальной части, судебные инстанции поддержали выводы антимонопольного органа о том, что действия заказчика, не установившего в контракте условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате лицу, использующего упрощенную систему налогообложения, нарушают требования части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.

При этом суды сослались на разъяснения Минэкономразвития России     от 05.08.2011 № Д28-206, от 10.11.2009 № Д22-1255 и приняли во внимание изменения, внесенные в Закон о контрактной системе, в соответствии с Федеральным законом  от 31.12.2017 № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон   «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 504-ФЗ).

В кассационной жалобе предприятие указывает, что при вынесении судебных актов суды неправомерно распространили действие                     Закона № 504-ФЗ, вступившего в силу с 01.07.2018, на правоотношения, возникшие при проведении аукциона 16.03.2018, задолго до вступления указанных изменений в законную силу, что является грубейшим нарушением действующего законодательства.

Так,  из решения антимонопольного органа и обжалуемых судебных актов следует, что заказчик должен был включить в контракт дополнительное условие, введенное в Закон о контрактной системе с 01.07.2018,  о включении в контракты обязательных условий об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком. В частности, заявителю необходимо было предусмотреть условие об уменьшении суммы контракта на размер налога на добавленную стоимость лицу, применяющему упрощенную систему налогообложения, поскольку в силу статьи 346.11 Налогового кодекса организации, находящиеся на таком режиме налогообложения не признаются плательщиками НДС.

Заявитель полагает, что такое  утверждение не может быть признано законным, поскольку перечень оснований для изменения цены контракта, содержащийся в статьях 34 и 95 Закона о контрактной системе в редакции на момент проведения закупки (март 2018 года) не был исчерпывающим, а вышеуказанное требование, вступившее в силу через три месяца, невозможно было учесть при проведении аукциона.

Вместе с тем предприятие отмечает, что в документации и извещении к электронному аукциону, проведенному в марте – апреле 2018 года, каких-либо ограничений для участников закупок не установлено; любой участник закупки, в том числе, который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в аукционе. При этом с учетом положений статей 34 и 70 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

В подтверждение доводов жалобы заявитель ссылается на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях от 13.10.2016 № 308-КГ16-12777, от 25.08.2016  № 310-КГ16-10142, от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929, а также позицию Министерства финансов Российской Федерации, сформулированную в письмах от 12.01.2018                  № 24-03-08/4790 и от 08.02.2018 № 24-03-07/7701.

Кроме того, предприятие в жалобе ссылается на неправомерность применения судами к правоотношениям по аукциону, проведенному в порядке Закона о контрактной системе, положений статьи 18.1 Федерального Закона от 27.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», регламентирующих полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Приведенные доводы по изложенному эпизоду заслуживают внимания,    в связи с чем кассационную жалобу следует передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 291.9 - 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

определил:

передать кассационную жалобу Федерального казенного предприятия «Государственный казенный научно-испытательный полигон авиационных систем» по эпизоду, связанному с установлением в действиях заказчика нарушений части 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ       «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. 

В передаче кассационной жалобы Федерального казенного предприятия «Государственный казенный научно-испытательный полигон авиационных систем» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в остальной части отказать.

Судья Верховного Суда 

Российской Федерации                                                                       М.К. Антонова