ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

 № 303-КГ15-1752 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

г. Москва 25 мая 2015г.  

Судья Верховного Суда Российской Федерации Г.Г.Попова, изучив по  материалам истребованного дела кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Артемовская электросеть» (г.Артем) на  решение Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2013 по делу  

 № А51-5267/2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда  от 03.09.2014 и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа  от 16.12.2014 по тому же делу,  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Артемовская  электросеть» (далее – общество) к Управлению Федеральной налоговой  службы по Приморскому краю (далее – управление), Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю (далее –  инспекция, налоговый орган) о признании незаконными решения управления   от 17.12.2012 № 13-11/760, а также решения инспекции от 06.03.2012 № 15 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  

 установила: 

решением Арбитражного суда Приморского края от 21.11.2013,  оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного  апелляционного суда от 03.09.2014, заявление общества удовлетворено  частично: решение инспекции от 06.03.2012 № 15, в редакции решения  управления от 17.12.2012 № 13-11/760, в части доначисления налога на  прибыль организаций в сумме 53 063 147 руб., соответствующих сумм пеней и  штрафных санкций, а также доначисления налога на добавленную стоимость  (далее - НДС) в сумме 86 701 525 руб., соответствующих сумм пеней и  штрафных санкций, признано незаконным как не соответствующее Налоговому  

кодексу Российской Федерации. Решение управления от 17.12.2012 № 13- 11/760 в части отказа в удовлетворении жалобы общества о признании  незаконным решения от 06.03.2012 № 15 в части доначисления налога на  прибыль организаций в сумме 53 063 147 руб., соответствующих сумм пеней и  штрафных санкций, а также доначисления НДС в сумме 86 701 525 руб.,  соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, признано незаконным как  не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.  

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа  от 16.12.2014 указанные судебные акты в части признания незаконными  решения инспекции от 06.03.2012 № 15, в редакции решения управления от  17.12.2012 № 13-11/760, решения управления от 17.12.2012 № 13-11/760 о  доначислении НДС в сумме 86 298 298 руб., соответствующих сумм пеней и  штрафных санкций отменены.  

В удовлетворении заявления общества о признании незаконными решения  инспекции от 06.03.2012 № 15, в редакции решения управления от 17.12.2012   № 13-11/760, решения управления от 17.12.2012 № 13-11/760 в части  доначисления НДС в сумме 86 298 298 руб., соответствующих сумм пеней и  штрафных санкций отказано.  

В остальной обжалуемой части названные судебные акты оставлены без  изменения.  

Общество обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с  кассационной жалобой на решение Арбитражного суда Приморского края  от 21.11.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда  от 03.09.2014 и постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа  от 16.12.2014, в которой просит отменить постановление суда округа от  16.12.2014 в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании  незаконными решения инспекции от 06.03.2012 № 15, в редакции решения от  управления от 17.12.2012 № 13-11/760, решения управления от 17.12.2012  

 № 13-11/760 в части доначисления НДС в сумме 86 298 298 руб.,  соответствующих сумм пеней и штрафных санкций отменить. В этой части  оставить в силе решение суда первой инстанции от 21.11.2013 и постановление  суда апелляционной инстанции от 03.09.2014.  

Кроме того, общество просит решение от 21.11.2013, постановление от  03.09.2014 и постановление от 16.12.2014 отменить в части вывода о  законности обжалуемых решений относительно положений о необоснованном  уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме  

12 432 059 руб., а также соответствующей части вычета по НДС, штрафов и  пеней.  

Дело истребовано из Арбитражного суда Приморского края 30.03.2015. 

Основаниями для отмены или изменения судебных актов в порядке  кассационного производства в Судебной коллегии по экономическим спорам  Верховного Суда Российской Федерации являются существенные нарушения  норм материального и (или) норм процессуального права, которые повлияли на  исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита  

нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и  иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом  публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).  

Согласно пункту 2 части 7 статьи 291.6 АПК РФ по результатам изучения  кассационной жалобы судья Верховного Суда Российской Федерации выносит  определение о передаче кассационной жалобы вместе с делом для  рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда  Российской Федерации.  

Изучив изложенные в жалобе доводы и материалы дела, судья Верховного  Суда Российской Федерации сделала вывод о наличии оснований для передачи  кассационной жалобы вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации в части доводов по эпизоду о приобретении электрической энергии  в целях компенсации потерь в сетях общества.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, инспекцией в  отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросу  правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания,  перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную  стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога за период  с 01.01.2008 по 30.06.2011, налога на доходы физических лиц за период с  01.10.2008 по 30.06.2011, а также единого социального налога и страховых  взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по  31.12.2009.  

В ходе проверки налоговый орган установил, что в проверяемый  налоговый период общество оказывало услуги по передаче электрической  энергии посредством осуществления комплекса организационно и  технологически связанных действий, обеспечивающих передачу  электроэнергии через технические устройства электрических сетей ОАО  «Дальэневосточная энергетическая компания» в лице филиала ОАО «ДЭК»  Дальэнергосбыт». В целях компенсации потерь в сетях общества последнее  приобретало у ОАО «ДЭК» электрическую энергию и в 2008-2011 годах  предъявляло к налоговому вычету выделенный в счетах-фактурах НДС,  учитывала расходы при определении налогооблагаемой прибыли.  

По результатам проверки составлен акт от 25.01.2012 № 11, на основании  которого налоговым органом принято решение от 06.03.2013 № 15 о  привлечении общества к ответственности за совершение налогового  правонарушения, которым ему доначислен налог на прибыль организаций за  2008-2010 годы в размере 66 520 612 руб., пени в сумме 13 010 962 руб. 91 коп.,  НДС за 1-4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года,  1 квартал 2011 года в сумме 89 494 948 руб., пени в размере 8 509 руб. 35 коп.,  общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122  Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме  27 009 203 руб. 80 коп., также заявителю предложено внести необходимые  исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.  

При проведении проверки инспекция пришла к выводу, что общество в  нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации  необоснованно уменьшило доходы для целей налогообложения по налогу на  прибыль организаций на сумму документально не подтвержденных расходов,  отраженных в учете по контрагенту ОАО «ДЭК» в размере 479 434 991 руб., и в  нарушение подпункта 6 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской  Федерации неправомерно применило налоговые вычеты на основании счетов- фактур, выставленных ОАО «ДЭК», в сумме 86 298 298 руб.  

Доначисляя налоги по указанному эпизоду инспекция, ссылаясь на  имеющиеся между обществом и ОАО «ДЭК» разногласия относительно объема  приобретенной энергии, исходила из недоказанности фактического размера  потерь, а также указала на отсутствие у налогоплательщика права на  применение налоговых вычетов по указанным операциям.  

Кроме того, инспекция установила, что налогоплательщиком применены  схемы расчетов с аффилированной организацией ООО «Промэнергосервис» с  использованием проблемных контрагентов ООО «Владинвест» (ИНН  2536182204) и ООО «Владинвест» (ИНН 2536161500) и созданы формальные  условия для необоснованного увеличения расходов по налогу на прибыль и  налоговых вычетов по НДС.  

Налоговый орган пришел к выводу о завышении обществом расходов на  сумму 12 610 000 руб., неправомерном применении налоговых вычетов по НДС  в сумме 2 269 799 руб. 83 коп., излишнем исчислении НДС в сумме 300 598  руб. по сделке с ООО «Владинвест» (ИНН 2536182204); о завышении в  нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходов на  сумму 2 973 559 руб. 32 коп., неправомерном применении в нарушении  пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговых  вычетов по НДС на сумму 535 240 руб. 68 коп., излишнем исчислении НДС в  сумме 91 525 руб. по сделке с ООО «Владинвест» (ИНН 2536161500).  

Инспекция сочла, что налогоплательщик получил необоснованную  налоговую выгоду, поскольку приобретая автомашины через ООО  «Владинвест» (ИНН 2536182204) в качестве лизингодателя и ООО  «Владинвест» (ИНН 2536161500) в качестве продавца, общество реализовало  данные автомашины по существенно более низкой стоимости ООО  «Промэнергосервис», которое впоследствии передало эти же автомашины в  аренду обществу. При этом стоимость арендной платы в месяц фактически  соответствовала стоимости приобретения.  

Также в ходе выездной проверки инспекция пришла к выводу о  неправомерном применении налоговых вычетов и отнесении  налогоплательщиком на расходы затрат по хозяйственным взаимоотношениям  с контрагентами ООО «Глагол» (расходы на сумму 2 113 919 руб., налоговые  вычеты по НДС в сумме 380 505 руб.), ООО «Арута» (расходы на сумму на  1 922 799 руб., налоговые вычеты по НДС в сумме 346 104 руб.) и ООО  «Хабар» (расходы на сумму 317 347 руб., налоговые вычеты по НДС в сумме  57 123 руб.). Налоговый орган установил недостоверность сведений,  содержащихся в представленных первичных документах.  

Не согласившись с принятым решением от 06.03.2012 № 15,  налогоплательщик обратился в вышестоящий налоговый орган с  апелляционной жалобой, по результатам которой управление решение  инспекции от 06.03.2012 № 15 изменило, отменив его в части необоснованного  начисления налога на прибыль организаций в сумме 13 457 465 руб.,  исчисления с данной суммы пеней и штрафов.  

Частично удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой  инстанции пришел к выводу о наличии у заявителя правовых оснований,  установленных статьями 247, 252, 171 Налогового кодекса Российской  Федерации, для учета при определении налогооблагаемой прибыли расходов в  сумме 479 434 991 руб. и применения налоговых вычетов по НДС в сумме  86 298 298 руб. При этом суд исходил из установленной нормативными  правовыми актами в области электроэнергетики обязанности общества по  несению расходов по оплате ОАО «ДЭК» фактических потерь в сетях  налогоплательщика. Принимая во внимание, что передача права собственности  на электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, от  ОАО «ДЭК» к обществу происходит на возмездной основе и является  необходимой составной частью материальных затрат для осуществления  обществом деятельности по передаче электрической энергии, суд пришел к  выводу о наличии в данном случае объекта налогообложения НДС и  правомерном заявлении налоговых вычетов в указанном выше размере. Довод  инспекции о неправильном определении заявителем величины отпуска  электроэнергии был отклонен судом, с указанием на необходимость  применения в данной ситуации подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового  кодекса Российской Федерации.  

Отказывая в удовлетворении заявления налогоплательщика по эпизоду  доначисления налога на прибыль организаций и НДС по сделкам с ООО  «Владинвест» (ИНН 2536182204) и ООО «Владинвест» (ИНН 2536161500), суд  исходил из того, что с точки зрения финансового результата, сделки с  указанными лицами явно и заведомо убыточны для общества и не  соответствуют понятию действий, направленных на получение дохода, поэтому  не могут считаться экономически обоснованными. Суд пришел к выводу, что  единственным основанием спорных сделок является получение налоговой  выгоды в виде возможности увеличения обществом расходов и налоговых  вычетов.  

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал.  

Отменяя указанные судебные акты в части признания незаконными  решения инспекции от 06.03.2012 № 15, в редакции решения управления от  17.12.2012 № 13-11/760, решения управления от 17.12.2012 № 13-11/760 о  доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 86 298 298 руб.,  соответствующих сумм пеней и штрафных санкций и отказывая в их  удовлетворении, суд округа исходил из того, что приобретение заявителем  электрической энергии с целью компенсации потерь энергосбытовой  организации является обязанностью сетевой организации, связанной с  

характером находящихся в ее собственности объектов и обусловлена  спецификой хозяйственной деятельности.  

Исходя из статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации,  налогоплательщик имеет право на получение налогового вычета по НДС при  соблюдении следующих условий: товар приобретается для осуществления  операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21  Налогового кодекса Российской Федерации; товар принят на учет;  представлены счета-фактуры, выставленные продавцом товара.  

Установив, что сетевая организация приобретала электрическую энергию  для компенсации потерь, понесенных энергосбытовой организацией, а  приобретенная электрическая энергия не была предназначена для  осуществления операций, облагаемых НДС, суд округа пришел к выводу, что  правовых оснований для принятия сумм НДС, уплаченных при ее  приобретении, к вычету не имеется.  

Ссылаясь на существенные нарушения норм материального права, которые  повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление  и защита нарушенных прав, общество указывает следующее.  

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской  Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на  добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса,  на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 Налогового  кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость,  предъявленные налогоплательщикам при приобретении товаров (работ, услуг),  имущественных прав на территории Российской Федерации, в случае их  использования для осуществления операций, облагаемых налогом на  добавленную стоимость, подлежат вычетам после принятия этих товаров  (работ, услуг), имущественных прав на учет, на основании счетов-фактур,  выставленных продавцами товаров (работ, услуг), и при наличии  соответствующих первичных документов.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 21.03.2003   № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» величина потерь электрической энергии, не  учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми  организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами  оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации  обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли- продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не  учтенной в ценах на электрическую энергию величины.  

Пунктом 4 Основных положений функционирования розничных рынков  электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства  Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных  рынков электрической энергии» установлено, что сетевые организации,  приобретающие электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для  собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь  электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на  

ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, выступают как  потребители.  

Таким образом, указанными нормативными правовыми актами  приобретать электроэнергию по договорам купли-продажи в целях  компенсации потерь обязаны владельцы электросетевого оборудования.  

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении  Президиума от 23.11.2010 № 9202/10 указал, что если приобретение товара  вменено налогоплательщику законом и не зависит от его усмотрения, то  операции по приобретению таких товаров должны признаваться связанными с  осуществлением налогооблагаемых операций, в связи с чем НДС,  предъявленный к оплате поставщиками такого товара, может быть принят к  вычету в общеустановленном порядке.  

При таких обстоятельствах поскольку услуги по передаче электроэнергии  являются операциями, облагаемыми НДС, а приобретение электроэнергии для  компенсации сверхнормативных потерь в сетях непосредственно связано с этой  деятельностью и осуществляется в силу прямого указания закона, сетевая  организация на основании статей 171, 172 Налогового кодекса Российской  Федерации вправе принять к вычету налог на добавленную стоимость,  предъявленный поставщиком электроэнергии.  

Указанная позиция содержится в письме Минфина России от 29.09.2014   № 03-07-15/48602, которое было доведено до нижестоящих налоговых органов  и налогоплательщиков письмом ФНС России от 31.10.2014 № ГД-4-3/22544@.  

В соответствии с частью 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003   № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» сетевая организация или иной владелец  объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке  технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты  электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в  принадлежащих им сетях.  

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена  обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту  (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по  оплате принятой энергии. Общество указывает, что оплата энергии  производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с  данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом. В силу  технологических особенностей процесса транспортировки электрической  энергии до конечных потребителей, в ходе ее транспортировки часть энергии  теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается  энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях электрическая энергия  относится к потерям энергоснаюжающей организации.  

Общество сообщило, что покупает у ОАО «ДЭК» электрическую энергию  в целях компенсации потерь, возникающих в процессе ее транспортировки.  Соответственно в отношении количества энергии, не дошедшей до  потребителей, энергосетевая организация по отношению к энергоснабжающей  организации сама выступает в качестве потребителя, вследствие чего у нее  

возникает обязанность по уплате стоимости энергии на основании статьи 544  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

По мнению общества в данном случае происходит передача на возмездной  основе прав собственности на электроэнергию, приобретаемую в целях  компенсации потерь, как на необходимую составную часть материальных  затрат для осуществления обществом деятельности по передаче электрической  энергии, что является объектом налогообложения НДС в соответствии со  статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации. Учитывая положения  статей 146, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, общество  имеет право на вычеты по НДС по спорным операциям с ОАО «ДЭК» по  приобретению электрической энергии на компенсацию фактических потерь.  

Таким образом, указанные доводы жалобы общества о существенном  нарушении судом округа норм материального права, которые повлияли на  исход настоящего дела и без устранения которых невозможны восстановление  и защита нарушенного права, заслуживают внимания и признаются  достаточным основанием для пересмотра постановления Федерального  арбитражного суда Дальневосточного округа в указанной части в кассационном  порядке, в связи с чем жалобу с делом следует передать для рассмотрения в  судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного  Суда Российской Федерации.  

Иные доводы общества являлись предметом рассмотрения судебных  инстанций, получили соответствующую правовую оценку и по существу  направлены на иную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела и  передаче на рассмотрение судебной коллегией не подлежат.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 184, пунктом 2 части 7  статьи 291.6, статьей 291.9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации,  

определила: 

жалобу общества с ограниченной ответственностью «Артемовская  электросеть» передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной  коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.  

Судья Верховного Суда  Российской Федерации Г.Г.Попова