ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                Дело № 20-Д14-6 

                                                КАССАЦИОННОЕ 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

                                                город Москва 9 июня 2014 года  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе:  

                                                председательствующего Магомедова М.М., судей Хомицкой Т.П. и Шалумова М.С., при секретаре Вершило А.Н. 

                                                рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по  кассационной жалобе защитника Абачараева Г.М. в интересах осужденного  Алиева РА. о пересмотре приговора Советского районного суда г.  Махачкалы от 31 января 2012 года, кассационного определения судебной  коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9  апреля 2012 года и постановления президиума Верховного Суда Республики  Дагестан от 13 марта 2013 года.  

                                                Заслушав доклад судьи Шалумова М.С., выступления защитника  Абачараева Г.М. в интересах осужденного Алиева Р.А., поддержавшего  доводы кассационной жалобы, прокурора Абрамовой З.Л., полагавшей  кассационную жалобу защитника удовлетворить частично, судебные  решения изменить, Судебная коллегия  

 

установила: 

                                                Указанным приговором 

                                                Алиев Р.А.

                                                 

<

...>

                                                

<

...> ранее судимый: 

                                                22.10.2010 Советским районным судом г. Махачкалы 

                                                по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы 

                                                условно с испытательным сроком на 1 год, 

                                                осужден к лишению свободы: по п. «г» ч. 3 ст. 228' УК РФ на 8 лет 6 месяцев; ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228' УК РФ на 8 лет; ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год. 

                                                На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний  назначено 9 лет лишения свободы.  

                                                В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору  от 22.10.2010 отменено и на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ путем частичного  присоединения к назначенному наказанию наказания, неотбытого по  приговору от 22.10.2010, назначено окончательное наказание 9 лет 6 месяцев  лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.  

                                                Срок наказания постановлено исчислять с 26.11.2011 с зачетом в него  времени содержания под стражей.  

                                                Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам  Верховного суда Республики Дагестан от 9 апреля 2012 г. приговор оставлен  без изменения.  

                                                Постановлением президиума Верховного Суда Республики Дагестан  от 13 марта 2013 г. приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 31  января 2012 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным  делам Верховного Суда Республики Дагестан от 9 апреля 2012 г. изменены:  

                                                по ч. 1 ст. 228 УК РФ Алиев освобожден от наказания; 

                                                его действия переквалифицированы: с п. «г» ч. 3 ст. 228' УК РФ на ч.  1 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы; с  ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, по  которой назначено 4 года лишения свободы.  

                                                На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний  назначено 7 лет лишения свободы.  

 

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено  окончательное наказание 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной  колонии общего режима.  

                                                Алиев, с учетом внесенных в приговор изменений, осужден за  незаконный сбыт наркотического средства и за приготовление к незаконному  сбыту наркотического средства. Преступления совершены им 26 июня 2011  года в г. 

<

...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.  

                                                Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 15  мая 2014 г. кассационная жалоба защитника Абачараева Г.М. в интересах  осужденного Алиева Р.А. о пересмотре вышеперечисленных судебных  решений передана с материалами уголовного дела для рассмотрения в  судебном заседании суда кассационной инстанции - Судебной коллегии по  уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.  

                                                В кассационной жалобе защитник осужденного - адвокат Абачараев  Г.М. указывает на незаконность и необоснованность приговора и  последующих судебных решений в отношении Алиева, которые, по его  мнению, подлежат отмене в силу ст. 40115 УПК РФ. Указывает, что в  судебном заседании не был допрошен свидетель У. которого Алиев якобы «угостил» дезоморфином, на предварительном следствии  между ним и Алиевым очная ставка не проводилась. Несмотря на это,  показания свидетеля У. были оглашены в судебном заседании в нарушение требований ст. 281 УПК РФ, тем самым Алиеву не была  предоставлена возможность допросить У., показывающего против Алиева, и оспорить его показания.  

                                                Показания допрошенного судом свидетеля М. приведены в приговоре неправильно. Оглашенные в судебном заседании показания  М. на предварительном следствии данный свидетель не подтвердил. 

                                                Полагает, что президиум указанные нарушения закона не устранил.  Просит состоявшиеся судебные решения пересмотреть и прекратить  уголовное преследование в отношении Алиева.  

                                                Изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы кассационной  жалобы, Судебная коллегия находит их частично обоснованными, а  состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим  основаниям.  

                                                В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ, основаниями отмены или  изменения приговора, определения или постановления суда при  рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются  существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.  

                                                В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть  основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном  заседании.  

                                                Эти требования закона нарушены судом по настоящему делу. 

                                                Как следует из материалов дела, в том числе из протокола судебного  заседания, свидетель обвинения У. не явился в судебное заседание 29 сентября 2011 г., в связи с чем судебное разбирательство неоднократно  откладывалось (на 28 октября, 14 ноября, 8 декабря 2011 г., 17 января 2012  г.), несмотря на вынесенное судом постановление о принудительном приводе  свидетеля в судебное заседание. Данное постановление суда не было  исполнено, так как, согласно рапорту судебного пристава, по месту  регистрации У. не проживает и его отцу неизвестно местонахождение свидетеля. Государственным обвинителем по этой причине заявлялось  ходатайство об оглашении показаний У. на предварительном следствии, но суд в удовлетворении ходатайства отказал, и для обеспечения  явки указанного свидетеля судебное заседание было вновь отложено на 26  января 2012 г. Однако в этот день ввиду неявки свидетеля судебное  следствие было окончено без допроса и без исследования показаний  свидетеля У. (т. 2 л.д. 172). 

                                                Несмотря на указанные обстоятельства, суд в обоснование виновности  Алиева в незаконном сбыте наркотического средства сослался в приговоре на  показания свидетеля У. указав, вопреки протоколу судебного заседания, об оглашении показаний данного свидетеля в порядке ст. 281  УПК РФ. Ввиду допущенного судом существенного нарушения уголовно- процессуального закона ссылка на показания свидетеля У. подлежит исключению из приговора.  

                                                В то же время, доводы кассационной жалобы защитника о  неправильном изложении в приговоре показаний свидетеля М. своего подтверждения не нашли.  

                                                Согласно протоколу судебного заседания, первоначальные показания  М., данные на предварительном следствии, были оглашены в установленном порядке в судебном заседании, где он их действительно не  подтвердил. Однако суд, выяснив обстоятельства, при которых М. давал показания следователю (т. 2 л.д. 140, 162), и установив, что они  согласуются с другими доказательствами по делу, обоснованно положил их в  основу приговора. При этом суд ошибочно указал в приговоре, что  приведенные показания даны М. в судебном заседании, что не является существенным нарушением закона и не ставит под сомнение допустимость и достоверность этих показаний как доказательства вины  Алиева.  

                                                Несмотря на исключение из приговора ссылки на показания свидетеля  У. Судебная коллегия полагает, что выводы суда первой инстанции о виновности Алиева в совершении преступлений, за которые он  осужден (с учетом внесенных в приговор изменений), основаны на  достаточной совокупности других доказательств, исследованных в судебном  заседании и приведенных в приговоре, в том числе показаниях свидетелей  М.М. А.А. сведениях, содержащихся в протоколе осмотра (обследования) жилища Алиева,  проведенного, как это установлено в судебном заседании, с согласия Алиева,  протоколе осмотра обнаруженных и изъятых в квартире вещественных  доказательств, заключениях экспертиз и в других материалах дела.  

                                                Суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил и дал в  приговоре надлежащую оценку всем исследованным доказательствам с точки  зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей  совокупности - достаточности для правильного разрешения дела,  мотивировал в приговоре, почему он принял в качестве таковых  доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, и, с другой  стороны, критически оценил и отверг доводы и показания подсудимого в  свою защиту.  

                                                Решения суда первой инстанции по оценке доказательств, отраженные  в протоколе судебного заседания и в приговоре, соответствуют закону.  

                                                Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора судом  положены недопустимые доказательства, не установлено.  

                                                Как видно из материалов уголовного дела, в судебном заседании суда  первой инстанции исследованы все существенные для исхода дела  доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные  ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон,  необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании  доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела,  нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих  повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого  приговора, не допущено.  

                                                Квалификация действий Алиева по обоим преступлениям является  правильной, основанной на исследованных в судебном заседании  допустимых доказательствах и установленных судом фактических  обстоятельствах дела.  

 

Вместе с тем, Судебная коллегия полагает, что при назначении Алиеву  наказания за незаконный сбыт наркотиков суд не учел все обстоятельства  дела и сведения о личности виновного, в том числе признанные судом  смягчающие обстоятельства, положительную характеристику Алиева,  отсутствие отягчающих обстоятельств, и назначил ему за это преступление  чрезмерно суровое наказание.  

                                                При таких данных имеются основания для смягчения назначенного  Алиеву постановлением президиума наказания как по ч. 1 ст. 228 УК РФ,  так и по совокупности преступлений и приговоров.  

                                                На основании изложенного, руководствуясь ст. 401 - 401 УПК РФ,  Судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 31 января 2012  года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам  Верховного Суда Республики Дагестан от 9 апреля 2012 года и  постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 13  марта 2013 года в отношении Алиева Р.А.изменить: 

                                                исключить ссылку на показания свидетеля У. как на доказательство вины Алиева;  

                                                назначенное по ч. 1 ст. 228' УК РФ наказание смягчить до 5 лет  лишения свободы.  

                                                На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений,  предусмотренных ч. 1 ст. 228' УК РФ, ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228' УК РФ, путем  частичного сложения наказаний назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы.  

                                                В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем  частичного присоединения к данному наказанию неотбытого наказания по  приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 22 октября 2010 года  назначить окончательное наказание 7 лет лишения свободы в  исправительной колонии общего режима.  

                                                В остальном указанные судебные решения оставить без изменения, а  кассационную жалобу защитника Абачараева Г.М. в интересах осужденного  Алиева Р.А. - без удовлетворения.  

                                                Председательствующий Судьи