ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                 № 18-Д14-9 

                                                КАССАЦИОННОЕ 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

  г. Москва 12 мая 2014 г.  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе:  

                                                председательствующего Ворожцова С.А. судей Истоминой Г.Н. и Скрябина К.Е. при секретаре Вершило А.Н. 

                                                рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного  Жеравина М.А. о пересмотре постановления президиума Краснодарского  краевого суда от 4 декабря 2013 года.  

                                                По приговору Славянского городского суда Краснодарского края от 16  июля 2012 года  

                                                Жеравин М.А. 

                                                

<

...>, судимый: 

                                                17.05.2004 года Железногорским городским судом  

                                                Красноярского края по ч. 3 ст. 158 УК РФ (6 преступлений), п.  

                                                «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления), п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158  

                                                УК РФ (2 преступления), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам  

                                                лишения свободы, освобожден 03.10.2005 года условно-досрочно  

                                                на 1 год 7 месяцев 4 дня; 

 

                                                -04.04.2006 года Железногорским городским судом  

                                                Красноярского края по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2  

                                                преступления), ч. 3 ст. 158 УК РФ (9 преступлений), ч. 3 ст. 69 и  

                                                ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден 19.06.2009  

                                                года условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 29 дней; 

                                                -12.02.2010 года Сосновоборским городским судом  

                                                Красноярского края по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158, ст. 70 УК РФ  

                                                к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, постановлением  

                                                Тайшетского городского суда Иркутской области от  

                                                30.09.2011 года освобожден условно-досрочно на 7 месяцев 19  

                                                дней, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. 

                                                На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 и ст. 70 УК РФ присоединена неотбытая  часть наказания по приговору от 12.02.2010 года и окончательно по  совокупности приговоров назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с  отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.  

                                                Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам  Краснодарского краевого суда от 12 сентября 2012 года приговор изменен:  исключено указание на то, что при определении вида и размера наказания  суд принял во внимание частичное признание Жеравиным своей вины,  отсутствие раскаяния в содеянном, неоднократные привлечения к уголовной  ответственности за совершение умышленных преступлений средней тяжести  и тяжких преступлений; назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание  снижено до 3 лет 11 месяцев лишения свободы; окончательное наказание,  назначенное на основании ст. 70 УК РФ, снижено до 4 лет 5 месяцев  лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии  особого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.  

                                                Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 4  декабря 2013 года приговор Славянского городского суда Краснодарского  края от 16 июля 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по  уголовным делам Краснодарского краевого суда от 12 сентября 2012 года  изменены: действия Жеравина М.А. переквалифицированы с ч. 2 ст. 228 УК  РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ № 18 от 01 марта 2012 года), по  которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 11  месяцев. В соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно- досрочное освобождение по приговору Сосновоборского городского суда  Красноярского края от 12 февраля 2010 года и на основании ст. 70 УК РФ  путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору  от 12 февраля 2010 года окончательно по совокупности приговоров  назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии  особого режима.  

 

Постановлением Железнодорожного районного суда г. Красноярска от  7 ноября 2013 года состоявшиеся в отношении Жеравина приговоры  приведены в соответствие с новым уголовным законом.  

                                                Приговор Железногорского городского суда Красноярского края от  17.05.2004 года приведен в соответствие с Федеральными законами от  29.06.2009 № 141-ФЗ, от 07.03.2011г. № 26-ФЗ: действия Жеравина  квалифицированы:  

                                                - по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) (7  преступлений) и назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения  свободы за каждое преступление;  

                                                - по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления) и назначено наказание в виде  1 года 11 месяцев лишения свободы за каждое преступление;  

                                                - по п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления) и назначено наказание в  виде 1 года 11 месяцев лишения свободы за каждое преступление.  

                                                В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 3 года 4 месяца лишения  свободы.  

                                                Постановлено считать Жеравина освободившимся 30.09.2005 г.  условно-досрочно на не отбытый 1 год 5 месяцев 4 дня.  

                                                Приговор Железногорского городского суда Красноярского края от  04.04.2006 г. приведен в соответствие с Федеральным законом 07.03.2011г. №  26-ФЗ,  

                                                Действия Жеравина по данному приговору квалифицированы: 

                                                - по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.03.2011г. № 26-ФЗ) (9  преступлений) и назначено наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения  свободы за каждое преступление;  

                                                - по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления) и назначено наказание в виде  2 лет лишения свободы за каждое преступление.  

                                                В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 4 года 5 месяцев лишения  свободы.  

                                                В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности с приговором от  17.05.2004 г., окончательно назначено 4 года 10 месяцев лишения свободы.  

                                                Постановлено считать Жеравина освободившимся условно-досрочно  19.06.2009 г. на не отбытый 1 год 4 месяца 29 дней.  

                                                Наказание, назначенное по приговору Сосновоборского городского  суда Красноярского края от 12.02.2010 г. по совокупности с приговором от  04.04.2006 г. в порядке 70 УК РФ снижено до 2 лет 4 месяцев лишения  свободы. Постановлено считать Жеравина освободившимся условно- досрочно 30.09.2011 г. на не отбытый срок 5 месяцев 19 дней.  

                                                Приговор Славянского городского суда Краснодарского края от  16.07.2012 г. с изменениями от 12.09.2012 г. приведен в соответствие с  Федеральным законом от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ.  

 

Действия Жеравина по данному приговору квалифицированы: 

                                                - по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 01.03.2012г. № 18-ФЗ) и назначено 2  года 10 месяцев лишения свободы.  

                                                В остальной части приговоры оставлены без изменения. 

                                                Апелляционным постановлением Красноярского краевого суда от 14  января 2014 года постановление Железнодорожного районного суда г.  Красноярска от 7 ноября 2013 года изменено: постановлено считать  Жеравина М.А. осужденным приговором Славянского городского суда  Краснодарского края от 16.07.2012 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от  01.03.2012г. № 18-ФЗ) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы в  исправительной колонии строгого режима.  

                                                Указание на назначение Жеравину наказания по правилам ст. 70 УК РФ  исключено из приговора.  

                                                Заслушав доклад судьи Истоминой Г.Н., изложившей содержание  обжалуемого приговора и доводы кассационной жалобы, выступление  осужденного Жеравина М.А. и его защитника Баранова А.А., поддержавших  доводы жалоб, мнение прокурора Морозовой Л.М., полагавшей отменить  постановление президиума, приговор и кассационное определение изменить:  переквалифицировать действия осужденного с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст.  228 УК РФ в редакции Федерального закона от 01.03.2012 № 18-ФЗ,  исключить указание о наличии в действиях Жеравина особо опасного  рецидива, смягчить наказание и изменить вид исправительного  учреждения, Судебная коллегия,  

                                                установила: 

                                                Жеравин осужден за незаконное изготовление и хранение без цели  сбыта наркотического средства в особо крупном размере.  

                                                Преступление совершено им 5 мая 2012 года в г. 

<

...> края при обстоятельствах, подробно изложенных в  приговоре.  

                                                В кассационной жалобе осужденный Жеравин М.А., оспаривая  законность постановления президиума, заявляет о нарушении судом норм  уголовного и уголовно-процессуального закона. Полагает, что президиум не  в полном объеме выполнил положения ст. 10 УК РФ и не учел изменения,  касающиеся размера наркотических средств (дезоморфина), за изготовление  и хранение которых он осужден. Считает, что в его действиях содержится  состав административного правонарушения. Кроме того указывает, что  президиум, переквалифицировав его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в  редакции ФЗ № 18 от 01 марта 2012 года), назначил чрезмерно суровое  наказание и не учел при этом отсутствие в его действиях особо опасного рецидива преступлений и необходимости изменения режима  исправительного учреждения, в котором он должен отбывать наказание.  

                                                Утверждает, что не был своевременно извещен о времени и месте  рассмотрения его надзорной жалобы, поскольку 29.11.2012 года заявил  ходатайство о рассмотрении его жалобы с его участием и с участием  защитника, о замене неотбытой части наказания более мягким видом  наказания, однако данные ходатайства президиумом не были рассмотрены.  

                                                Просит приговор Славянского городского суда Краснодарского края от  16 июля 2012 года отменить и прекратить производство по данному делу  либо отменить постановление президиума Краснодарского краевого суда от  4.12.2013 года с направлением надзорной жалобы на новое рассмотрение.  

                                                Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной  жалобы, Судебная коллегия находит постановление президиума подлежащим  отмене по следующим основаниям.  

                                                Согласно положениям ч. 2 ст. 407 УПК РФ осужденный, отбывающий  наказание в виде лишения свободы, вправе участвовать в судебном заседании  непосредственно либо путем использования системы видеоконференц-связи  при условии заявления им ходатайства об этом. Такое ходатайство может  быть заявлено осужденным, отбывающим наказание в виде лишения  свободы, в надзорной жалобе либо в течение 10 суток со дня получения им  извещения о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции.  

                                                Однако эти требования закона судом надзорной инстанции  надлежащим образом выполнены не были.  

                                                Как следует из материалов дела, 24 октября 2013 года судьей  Краснодарского краевого суда по надзорной жалобе осужденного Жеравина  возбуждено надзорное производство. Рассмотрение дела в президиуме  краевого суда было назначено на 04.12.2013 года. Копия постановления о  возбуждении надзорного производства с извещением о дате, времени и месте  рассмотрения были направлены осужденному Жеравину М.А. 19.11.2013  года. (л.д. 298-301)  

                                                Сведения о дате вручения осужденному копии постановления судьи  надзорной инстанции в материалах дела отсутствуют. Из жалобы  осужденного следует, что копию указанного постановления он получил лишь  29.11.2013 года, судебное заседание президиума Краснодарского края  состоялось 4.12.2013 года, что фактически лишило Жеравина возможности в  течение 10 суток со дня получения извещения заявить ходатайство о своем  желании участвовать в судебном заседании  

                                                Допущенные судом надзорной инстанции нарушения уголовно- процессуального закона, выразившиеся в лишении и ограничении  гарантированных законом прав осужденного, могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения суда  надзорной инстанции, что в силу ч. 1 ст. 381 УПК является основанием для  отмены постановления президиума Краснодарского краевого суда от 4  декабря 2013 года.  

                                                Не учтены президиумом при рассмотрении надзорной жалобы  осужденного и требования ч. 1 ст. 9 УК РФ, в соответствии с которыми  преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом,  действовавшим во время совершения этого деяния.  

                                                Как установлено судом, Жеравин 5 мая 2012 года в вечернее время,  находясь на берегу реки «

<

...>» в районе пересечения улиц 

<

...> и  

<

...> г. 

<

...> без цели сбыта для личного  употребления незаконно изготовил наркотическое средство - дезоморфин,  которое хранил при себе. В 21 час 10 минут 5 мая 2012 года медицинский  шприц с указанным наркотическим средством общей массой 3,29 грамма был  изъят у Жеравина сотрудниками полиции в ходе его личного досмотра.  

                                                Судом эти действия осужденного квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ  как незаконное изготовление и хранение наркотического средства без цели  сбыта в особо крупном размере.  

                                                Признавая размер наркотического средства особо крупным, суд исходил  из всего объема изготовленного осужденным раствора дезоморфина,  составляющего 3,29 грамма, который с учетом постановления  Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного  и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ  для целей статей 228, 228* и 229 Уголовного кодекса Российской  Федерации», как превышающий 2,5 грамма, являлся особо крупным.  

                                                При этом согласно указанному постановлению для определения  крупного и особо крупного размера, применяемого для наркотического  средства или психотропного вещества списка № 1, учитывались все смеси,  в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство или  психотропное вещество, перечисленное в списке 1, независимо от их  содержания в смеси.  

                                                На момент рассмотрения уголовного дела в отношении Жеравина в  порядке надзора был изменен порядок определения размера  наркотического средства, содержащегося в жидкости и растворе.  

                                                Согласно примечанию постановления Правительства РФ от 1 октября  2012 года № 1002 № «Об утверждении значительного, крупного и особо  крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений,  содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их  частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества,  для целей статей 228, 228'' 229 и 229' Уголовного кодекса Российской  Федерации» для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно  наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в  списке 1, их количество определяется массой сухого остатка после  высушивания до постоянной массы при температуре +70...+110 градусов  Цельсия.  

                                                Как следует из материалов дела, при исследовании изъятого у  осужденного наркотического средства определялась не только его общая  масса в виде раствора, но и масса сухого остатка. В соответствии со справкой  об исследовании № 150-С от 9 мая 2012 года (л.д. 28-29) и заключением  эксперта № 258-э от 7 июня 2012 года (л.д. 54 - 56) масса сухого остатка  наркотического средства - дезоморфина, изъятого у Жеравина 5 мая 2012  года, составляет 0,13 грамма.  

                                                Внесенные указанным выше постановлением Правительства от 1 октября  2012 года № 1002 изменения, касающиеся порядка определения крупного и  особо крупного размера наркотического средства, содержащегося в  жидкости и растворе, улучшают положение осужденного, а потому в силу  ч. 2 ст. 10 УК РФ подлежат применению.  

                                                Эти обстоятельства не были учтены судом надзорной инстанции при  рассмотрении жалобы осужденного, а также судом первой и  апелляционной инстанций при приведении приговоров в отношении  Жеравина в соответствие с внесенными в Уголовный кодекс РФ  изменениями.  

                                                Президиум со ссылкой на постановление Правительства РФ от 1  октября 2012 года № 1002 в редакции от 23 ноября 2012 года № 1215,  согласно которому особо крупный размер дезоморфина составляет свыше  10 граммов, крупный размер - свыше 0,25 граммов и значительный - свыше  0,05 граммов, расценил действия Жеравина как незаконное изготовление и  хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и  переквалифицировал его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции  Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ.  

                                                Принимая такое решение, президиум не учел, что на момент  совершения Жеравиным незаконных действий с наркотическим средством,  уголовная ответственность за незаконное изготовление и хранение  наркотического средства в значительном размере не была установлена, а  потому вывод суда надзорной инстанции о наличии в действиях  осужденного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ является  ошибочным.  

                                                Такие же нарушения закона допустили и Железнодорожный районный  суд г. Красноярка и Красноярский краевой суд при приведении приговоров  отношении Жеравина в соответствие с Федеральными законом от 01 марта  2012 года № 18-ФЗ.  

                                                При решении вопроса о наличии в действиях Жеравина состава  преступления, судам надзорной, первой и апелляционной инстанций  следовало исходить из того, что им незаконно изготовлено 0,13 грамма  дезоморфина, который он хранил без цели сбыта.  

                                                В связи с тем, что данный размер наркотического средства не является  ни особо крупным, ни крупным, действия осужденного по изготовлению и  хранению без цели сбыта наркотического средства перестали быть  уголовно наказуемыми.  

                                                С учетом изложенного осужденный Жеравин подлежит  освобождению от наказания, назначенного ему по приговору от 16 июля  2012 года, с учетом последующих изменений по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в  редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ) в виде  лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев.  

                                                Решение об освобождении Жеравина от наказания вызвано  внесенными в закон изменениями, а потому Судебная коллегия не признает  за ним право на реабилитацию.  

                                                В связи с тем, что осужденный Жеравин отбывает наказание по  приговору мирового судьи судебного участка № 

<

...> в ЗАТО г. Железногорска  Красноярского края от 30 января 2014 года Судебная коллегия не принимает  решение об освобождении его из исправительного учреждения.  

                                                На основании изложенного и руководствуясь ст. 401 -401 УПК РФ,  Судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                постановление президиума Краснодарского краевого суда от 04  декабря 2013 года в отношении Жеравина М.А. отменить. 

                                                Приговор Славянского городского суда Краснодарского края от 16  июля 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным  делам Краснодарского краевого суда от 12 сентября 2012 года, постановление Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 7  ноября 2013 года, апелляционное постановление Красноярского краевого  суда от 14 января 2014 года в отношении Жеравина М.А. изменить.  

                                                От назначенного ему по ч. 1 ст. 228 УК РФ (РФ (в редакции  Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ) наказания в виде  лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев освободить.  

                                                ПредседательствующийСудьи: