ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Дело № 20-АПУ 18-5 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

г.Москва 21 августа 2018 года  Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  

Федерации в составе: председательствующего Червоткина А.С., судей Кочиной И.Г., Климова А.Н., с участием: государственного обвинителя - прокурора Абрамовой З.Л., осужденного ФИО1, защитника - адвоката Кротовой СВ., при секретаре Горностаевой Е.Е., 

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному  

представлению государственного обвинителя Алистановой Н.М. и  

апелляционной жалобе адвоката Шахбановой З.Б. на приговор Верховного суда  

Республики Дагестан от 28 мая 2018 года, которым 

ФИО1, 

<

...> 

 

<

...>, не 

судимый, осужден: 

- по ч. 1 ст.209 УК РФ к лишению свободы на 11 лет со штрафом 40 000  

рублей, с ограничением свободы на 1 год, 

- по п.п.«а»,«б» ч.4 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на 10 лет со  

штрафом 30 000 рублей, с ограничением свободы на 1 год,  

- по п.п.«а»,«б» ч.4 ст.226 УК РФ к лишению свободы на 9 лет со  

штрафом 30 000 рублей, с ограничением свободы на 1год,  

- по ч.2 ст. 222 УК РФ к лишению свободы на 3 года со штрафом 30 000  рублей;  

- поч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы на 1 год,  

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем  частичного сложения наказаний, - к лишению свободы на 14 лет с отбыванием  в исправительной колонии строгого со штрафом 100 000 рублей, с  ограничением свободы на 1 год 6 месяцев, с ограничениями и обязанностью,  указанными в приговоре.  

С осужденного в пользу потерпевшего Б. в возмещение ущерба взыскано 876 900 рублей.  

Принято решение в отношении вещественных доказательств.  

Заслушав доклад судьи Кочиной И.Г., прокурора Абрамовой З.Л.,  поддержавшей апелляционное представление и полагающей необходимым  смягчить назначенное ФИО1 наказание, возражавшей против  удовлетворения апелляционной жалобы, а также выступления осужденного  ФИО1 и адвоката Кротовой СВ., поддержавших доводы, изложенные как  в апелляционной жалобе, так и в апелляционном представлении, Судебная  коллегия  

установила: 

ФИО1 осужден: 

- за создание банды в целях нападения на граждан,  

- за совершение разбоя в особо крупном размере, организованной  группой, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия,  с незаконным проникновением в жилище,  

- за хищение огнестрельного оружия и боеприпасов организованной  группой, с применением насилия опасного для жизни и здоровья,  

- за незаконное приобретение, ношение и хранение группой лиц по  предварительном сговору боеприпасов к огнестрельному оружию,  

- за незаконное приобретение и хранение наркотического средства в  значительном размере.  

Преступления совершены в период с января по март 2017 года в г.  Дербенте Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.  

В апелляционном представлении государственный обвинитель  Алистанова Н.М. просит приговор изменить, исключив из него указание на  судимость ФИО1 по приговору от 19 марта 2007 года в связи с тем, что она  погашена до совершения им инкриминируемых деяний, а также указание на  наличие в его действиях рецидива преступлений как обстоятельства,  отягчающего наказание.  

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней адвокат Шахбанова З.Б. в  защиту интересов осужденного Алиева указывает, что осудив Алиева по ч.1  ст.209 УК РФ за организацию банды, суд вышел за пределы предъявленного  обвинения, из которого следует, что он вступил в уже созданную Х. вооруженную группу. Полагает, что в предъявленном обвинении и приговоре  суда не приведено обстоятельств, свидетельствующих о создании Алиевым  банды, поскольку доказательств тому не имеется в материалах уголовного дела  и не было исследовано в судебном заседании. По мнению адвоката, группа  осужденных, в составе которой Алиев, согласно приговору, совершил хищение,  не является устойчивой во времени и стабильной по составу, в связи с чем  осуждение подзащитного по ст. 209 УК РФ считает незаконным.  

Приводя выдержки из приговора, адвокат считает, что положенные в его  основу доказательства, содержат противоречия, в связи с чем установленные  судом обстоятельства совершения разбоя нельзя признать соответствующими  фактическим обстоятельствам дела, а осуждение за разбой - законным.  

Считает недопустимым доказательством протокол обыска в доме ФИО1  в связи с противоречиями во времени его подписания и окончания обыска. Так  из протокола следует, что он подписан сразу после окончания обыска в 15  часов, в то время как в 8 часов ФИО1 был задержан. Кроме того, указывает, что  до начала обыска в дом ФИО1 вошли сотрудники спецслужб и находились в  нем в отсутствие хозяев и понятых, что свидетельствует о нарушении  процедуры следственного действия. Ссылаясь на показания свидетеля Л., данные в судебном заседании, утверждает, что боеприпасы и наркотическое  средство в присутствии понятых не изымалось. Полагает, что данные показания  свидетеля суд надлежащим образом не проверил, поскольку не исследовал  изъятые из дома вещественные доказательства и не проверил наличие подписей  понятых на их упаковке.  

Автор жалобы полагает, что суд незаконно, вопреки мнению защиты,  огласил показания Р., свидетельствующего против ФИО1, поскольку подзащитный не имел возможности задать вопросы данному свидетелю, а  также показания свидетелей под псевдонимами «Т

<

...>» и «А

<

...>»,  поскольку не установил данные о лицах, которые были засекречены (протокол  стр.118-119).  

Подвергает критической оценке показания свидетеля К. ввиду их непоследовательности и недостоверности, показания свидетеля Д. считает неотносимыми к данному уголовному делу и недопустимыми потому,  что суд перед началом допроса не установил надлежащим образом данные о ее  личности.  

Незаконным считает решение суда о передаче потерпевшему денежных  средств в сумме 24000 рублей, обнаруженных в доме ФИО1, поскольку их  принадлежность потерпевшему не установлена.  

Считает, что суд неправомерно учел в действиях ФИО1 в качестве  отягчающего обстоятельства рецидив преступлений и не принял во внимание  наличие досудебного соглашения, от которого ФИО1, по мнению защиты, не  

отказывался. При таких обстоятельствах суд должен был применить в  отношении Алиева положения ч.2 ст. 62 УК РФ.  

На основании изложенного приговор просит отменить, а ФИО1  оправдать по предъявленному обвинению.  

В возражениях государственный обвинитель Алистанова Н.М. просит  оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного  представления, апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражения на  жалобу, Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности ФИО1 в  совершении хищений в составе банды, незаконных действий с боеприпасами и  наркотическим средством соответствуют фактическим обстоятельствам дела и  подтверждаются приведенными в приговоре доказательствами, в том числе и  показаниями осужденного.  

Исследовав все показания ФИО1, суд объективно оценил как  достоверные те, что даны в ходе предварительного следствия, поскольку  именно они являются последовательными на протяжении длительного периода  расследования преступлений и согласуются с другими, положенными в основу  приговора доказательствами. При этом показания, данные ФИО1 в судебном  заседании, суд правомерно отверг, как не нашедшие своего подтверждения,  приведя в приговоре мотивы такой оценки, которые сомнений не вызывают.  

Допросы ФИО1 проведены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона, с участием адвоката. Замечаний к процедуре  проведения следственных действий у стороны защиты не возникало, каждый  раз ФИО1 и его адвокат подтверждали правильность отражения в протоколах  показаний допрашиваемого лица. Таким образом, суд обоснованно оценил  показания осужденного, данные в ходе расследования дела, как допустимые.  

По обвинению в бандитизме ФИО1 был допрошен трижды. 

Так, будучи допрошенным 22 августа 2017 года, ФИО1 показал, что X. в  первых числах января 2017 года сообщил ему, что хочет собрать вооруженную  группу для нападения на граждан, ведущих неправедный образ жизни, что  подбирает в банду только тех, кому доверяет, что у него имеется оружие,  которое он предоставит членам банды, и заявил, что принимать решения,  связанные с планированием преступлений, определением круга лиц для  нападений, материальным обеспечением банды и организацией преступлений  он будет самостоятельно, а от него требуется лишь согласие на вступление в  банду и быть готовым принять участие в конкретных нападениях. Он  согласился. Следующая встреча с Х. состоялась по приглашению последнего, когда тот сказал, что определился с составом банды и решил  познакомить между собой всех ее участников. Так он познакомился с  Г. и А.(т. 13 л.д. 121-127). 

Второй раз по тому же обвинению Алиев показал, что X. сообщил ему,  что желает создать банду и предложил ему вступить в группу, пояснив, что он  будет первым, но у него есть еще несколько человек, которым он сделает такие  же предложения после проверки. В остальном его показания являются такими  же, что и предыдущие (т. 13 л.д. 175-181).  

Третий раз по данному вопросу ФИО1 допрашивался 26 декабря 2017  года и показал, что X. предложил ему принять участие в создании банды и  вступить в нее, что после проверки возможно предложит вступить в банду еще  нескольким лицам. В остальном его показания соответствуют тем, что давал 22  августа 2017 года (т. 15 л.д.51-60).  

В части остального обвинения ФИО1 последовательно в качестве  подозреваемого и обвиняемого показывал, что по указанию X. он и  Г. трижды наблюдали за домом Б., выясняли обстановку, пути проникновения и отхода, с учетом чего обсуждали детали нападения.  Затем X. начертил схему дома и распределил роли каждого из них, раздал  хомуты, маски, перчатки, носки, которые одели поверх обуви, ему и  Г. дал по пистолету, А. - электрошокер, а себе взял автомат. Все четверо с оружием ворвались в дом потерпевших, связали их,  похитили деньги, золотые украшения, два ружья «Сайга» и автомобиль  «Лексус». Похищенные деньги распределили между собой, золото продали,  автомобиль утопили в Каспийском море, оружие и боеприпасы взял себе X.  Через несколько дней после нападения X. передал ему патроны и  наркотическое средство, которые он занес в свой дом и хранил в нем до обыска.  

Свои показания ФИО1 подтвердил на месте преступления. 

Свидетели Г. и А., осужденные за то же преступление другим судом, показали, что X. предложил им принять участие в  вооруженном нападении на семью Б.. В части обстоятельств планирования, подготовки и непосредственно нападения их показания  согласуются с показаниями ФИО1.  

Из показаний потерпевших Б., Б., Г. и Р. следует, что на их дом напали четверо вооруженных мужчин в масках, у одного из них был автомат, у двоих пистолеты, у третьего - электрошокер. Угрожая применением оружия и применяя насилие, они связали  их, после чего похитили имущество на сумму более полутора миллиона рублей:  деньги, большое количество золотых изделий, золотой слиток, два ружья  «Сайга» и боеприпасы, куртку, рюкзак, камуфлированную форму, бинокль,  фонарик и автомобиль «Лексус».  

Вопреки доводам адвоката показания потерпевших и осужденных в части  обстоятельств нападения не содержат противоречий, которые бы могли  повлиять на изложенные в приговоре выводы суда. Напротив, их показания  подтверждаются письменными доказательствами.  

Так, факт общения ФИО1 и X. подтвердили свидетели К. и «А

<

...>», показания которых, вопреки доводам адвоката, отвечают  требованиям достоверности.  

Показания свидетелей под псевдонимами «Т

<

...>» и «А

<

...>» были  оглашены в судебном заседании с согласия участников процесса. Ходатайств о  поверке данных о личности свидетелей не было заявлено, в связи с чем суд не  усмотрел такой необходимости. При этом данное обстоятельство не ставит под  сомнение достоверность и допустимость оглашенных показаний, поскольку  сведения о личности каждого свидетеля следователем были установлены и  засекречены в соответствии с требованиями закона.  

Свидетель Д. подтвердила, что в январе 2017 года продала ФИО1 сим-карту по представленному им паспорту на имя А.. С учетом даты продажи сим-карты и показаний ФИО1 о том, что члены банды часто  меняли номера мобильных телефонов, показания Д. суд правомерно признал относимыми и положил в основу приговора. Согласно протоколу  судебного заседания перед допросом данные о личности свидетеля были  установлены председательствующим в полном объеме, в связи с чем  оснований для признания ее показаний недопустимыми не имеется.  

При попытке задержания один из участников нападения (X.) был убит,  рядом с его трупом обнаружено оружие, о применении которого показывали  ФИО1, Г., А., и потерпевшие, а именно, пригодный для стрельбы автомат ФИО2 АК-47 (калибра 7,62) и пистолет системы  ФИО3.  

При осмотре в доме потерпевших обнаружен беспорядок, отсутствие  указанного ими имущества, использованные для их связывания хомуты.  

При медицинском освидетельствовании у Р. и Г. установлены телесные повреждения, не вызвавшие расстройства здоровья, а у  потерпевших Б. выявлены повреждения, относящиеся к разряду легкого вреда здоровью.  

На дне моря, в месте, указанном ФИО1, обнаружен и извлечен  автомобиль «Лексус», принадлеажщий Б., стоимость которого согласно заключению товароведческой экспертизы составляет 700 000 рублей.  

Наличие в собственности у Б. двух охотничьих огнестрельных ружей (гладкоствольного и нарезного калибрами 7,62\39 и  410мм) подтверждается справкой Управления Федеральной службы войск  национальной гвардии РФ по Дагестану.  

При обыске в доме ФИО1 обнаружены денежные средства в сумме  24000 рублей, которые, как он заявил при обыске, были похищены у Б., наркотическое средство - каннабис массой 30,04 грамма и пригодные для  использования боеприпасы (калибра 5,45 мм), к автоматам конструкции  ФИО2 АК-74, АКСУ, АКС), что следует из протокола обыска (т.7  л.д. 151-152) и экспертных заключений.  

Вопреки доводам адвоката, из протокола следует, что обыск был начат в 4  часа 10 минут и окончен в 5 часов 15 минут, проведен после разъяснения прав  участникам следственного действия, в присутствии понятых и с участием  ФИО1, которые замечаний по процедуре обыска не высказали.  

В ходе предварительного следствия был допрошен понятой Р., присутствовавший при обыске, который подтвердил правильность отражения в  протоколе процедуры обыска и перечня изъятых предметов, а также факт  отсутствия замечаний к протоколу со стороны участников следственного  действия. Данные показания были оглашены в судебном заседании, поскольку  его местонахождение установить не удалось. Не смотря на доводы защиты,  Судебная коллегия не усматривает оснований для признания оглашенных  показаний недопустимым доказательством, поскольку осужденный в период  предварительного следствия имел возможность с ними ознакомиться и  ходатайствовать о проведении очной ставки с Р., однако вопросов к свидетелю не имел, поскольку сам признавал фактические обстоятельства,  отраженные в протоколе обыска. Кроме того, Судебная коллегия при этом  учитывает, что показания свидетеля Р. не являются единственным доказательством, подтверждающим достоверность изложения фактов в  оспариваемом протоколе обыска.  

Так, из показаний свидетеля Л., данных в период предварительного следствия, следует, что он также как и Р. подтвердил, что все обстоятельства в протоколе обыска зафиксированы правильно.  

Показания понятых Р. и Л. полностью согласуются с показаниями, участвовавшего в обыске сотрудника полиции М. и родственника осужденного - А.. 

При таких обстоятельствах суд правомерно отверг доводы стороны  защиты о недопустимости протокола обыска и положил его в основу приговора,  а также признал не соответствующими действительности показания Л., данные в судебном заседании.  

Сопоставив между собой доказательства, касающиеся обыска, суд  установил, что изъятые у ФИО1 денежные средства были ранее похищены у  Б., и принял правильное решение о возвращении их потерпевшему. 

Объективно оценив все исследованные доказательства, которые являются  достаточными для вынесения приговора, суд сделал обоснованный вывод о  совершении ФИО1 хищений в составе банды.  

Выводы суда в этой части сомнений не вызывают, поскольку банда была  создана для нападения на граждан, в том числе на семью Б., требующего длительной и тщательной подготовки, имела руководителя,  стабильный состав участников, оснащена огнестрельным оружием и  боеприпасами.  

Вместе с тем, Судебная коллегия считает не нашедшими своего  подтверждения вывод суда об участии ФИО1 в создании данной банды.  

Согласно правовой позиции, выраженной в п. 7 постановления Пленума  Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об  ответственности за бандитизм», создание банды предполагает совершение  любых действий, результатом которых стало образование организованной  устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан либо  

организации. Они могут выражаться в сговоре, приискании соучастников,  финансировании, приобретении оружия и т.п.  

В описательно-мотивировочной части приговора, описывая  обстоятельства преступлений, суд не установил способ сознания банды, а при  обосновании квалификации действий ФИО1 по ч. 1 ст. 209 УК РФ указал, что,  дав согласие X. на создание банды, он выполнил объективную сторону данного  преступления.  

Между тем, данный вывод не согласуется с исследованными  доказательствами, в том числе с показаниями ФИО1.  

Так, суд правильно установил, что устойчивость и организованность  созданной группы основывалась на стабильности состава и сплоченности ее  членов, общности их целей и подчинении руководителю. Однако при этом не  учел, что данная устойчивость группы была обеспечена путем тщательного  подбора ее участников, которым занимался только X., что следует из показаний  ФИО1.  

Суд также правильно установил, что устойчивая организованная группа  была оснащена средствами маскировки и оружием, однако в должной мере не  учел показания ФИО1, из которых следует, что за вооружение и материальное  обеспечение группы изначально отвечал только X.  

В возбуждении уголовного дела в отношении X. за создание банды и  участие в совершенных ею нападениях отказано в связи со смертью.  

Таким образом, иных доказательств, кроме показаний ФИО1, которые  бы относились к вопросу о создании банды, не имеется, а из показаний ФИО1  следует, что вопросом создания организованной устойчивой вооруженной  группы занимался не он, а иное лицо.  

При таких обстоятельствах действия ФИО1 подлежат переквалификации  с ч.1 ст. 209 на ч.2 ст. 209 УК РФ, предусматривающую ответственность за  участие в нападении в составе банды.  

Квалификация действий ФИО1 по п.п.«а»,«б» ч.4 ст. 162 УК РФ как  разбой в особо крупном размере, совершенный организованной группой, с  применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, с  незаконным проникновением в жилище, по п.п.«а»,«б» ч.4 ст.226 УК РФ как  хищение огнестрельного оружия и боеприпасов организованной группой с  применением насилия опасного для жизни и здоровья, по ч.2 ст. 222 УК РФ как  приобретение, ношение и хранение боеприпасов, совершенные группой лиц по  предварительному сговору и по ч. 1 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение  и хранение наркотического средства в значительном размере, дана правильно.  

Суд в полном объеме изучив данные о личности осужденного, оценив его  поведение, обоснованно сделал вывод о том, что он вменяем и может нести  уголовную ответственность за содеянное.  

При назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень  общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его  личности, состояние здоровья, обстоятельства, смягчающие наказание, такие  как активное способствование раскрытию, расследованию преступлений,  

изобличению и уголовному преследованию соучастников, положительную  характеристику по месту жительства и наличие детей, а также влияние  назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его  семьи.  

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку суд при  назначении наказания необоснованно учел в качестве отягчающего наказание  обстоятельства рецидив преступлений.  

Из приговора следует, что суд счел непогашенной и отразил во вводной  его части судимость ФИО1 по приговору от 19 марта 2007 года.  

Между тем, ФИО1 был осужден за тяжкое преступление,  предусмотренное ч.З ст.335 УК РФ. Согласно п. «г» ч.2 ст. 86 УК РФ в  редакции, действовавшей на момент совершения преступления, судимость в  отношении лица, осужденного к лишению свободы за тяжкое преступление  погашается по истечении 6 лет. Освободился ФИО1 из мест лишения свободы 5  марта 2009 года. Следовательно, судимость ФИО1 по приговору от 19 марта  2007 года погасилась 5 марта 2015 года.  

При таких обстоятельствах указание на погашенную судимость, на  наличие в действиях ФИО1 рецидива преступления как отягчающего  наказание обстоятельства подлежит исключению из приговора.  

В связи с вышеизложенным по ч.2 ст. 209 УК РФ ФИО1 следует  назначить наказание без учета отягчающего обстоятельства и смягчить  назначенное наказание за хищения, незаконные действия с боеприпасами и  наркотическими средствами, а также по совокупности преступлений.  

Поскольку в действиях ФИО1 судом установлены смягчающие  обстоятельства, предусмотренные п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, а отягчающих  обстоятельств не имеется при решении вопроса о наказании следует учитывать  положения ч.1 ст.62 УК РФ, согласно которым срок или размер наказания не  могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее  строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей  Особенной части настоящего Кодекса.  

При этом доводы стороны защиты о необходимости применения в  отношении ФИО1 положений ч.2 ст. 62 УК РФ несостоятельны, поскольку он  расторг досудебное соглашение, в связи с чем уголовное дело в отношении его  было рассмотрено в общем порядке.  

Суд не установил исключительных обстоятельств, существенно  уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений,  не нашел оснований для изменения их категории и для применения ст. 73 УК  РФ, не усматривает их и Судебная коллегия.  

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.16, 389.18,  389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия  

определила: 

приговор Верховного суда Республики Дагестан от 28 мая 2018 года в  отношении Алиева Эльхана Сабировича изменить:  

исключить указание на его судимость по приговору от 19 марта 2007  года, на наличие в его действиях рецидива преступлений как отягчающего  наказание обстоятельства;  

переквалифицировать действия ФИО1 с ч.1 ст.209 УК РФ на ч.2  ст.209 УК РФ, по которой назначить 9 лет 10 месяцев лишения свободы со  штрафом в размере 30 000 рублей, с ограничением свободы на 10 месяцев;  

смягчить назначенное ФИО1 наказание: 

- по п.п.«а»,«б» ч.4 ст. 162 УК РФ до 9 лет 10 месяцев лишения свободы  со штрафом в размере 20 000 рублей, с ограничением свободы на 10 месяцев,  

- по п.п.«а»,«б» ч.4 ст.226 УК РФ до 8 лет 10 месяцев лишения свободы  со штрафом 20 000 рублей, с ограничением свободы на 10 месяцев,  

- по ч.2 ст. 222 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом  в размере 20 000 рублей;  

- поч.1 ст.228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы; 

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности данных преступлений,  путем частичного сложения наказаний, назначить ФИО1 13 лет 10  месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого со  штрафом 70 000 рублей, с ограничением свободы на 1 год 4 месяца.  

В соответствии со ст.53 УК РФ установить ФИО1 следующие  ограничения: запретить уходить из дома в период с 22 до 6 часов, изменять  место жительства или пребывания, выезжать за пределы территории  муниципального образования по месту фактического проживания без согласия  специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за  отбытием наказания в виде ограничения свободы и обязать его два раза в месяц  являться в названный специализированный орган для регистрации.  

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения,  апелляционную жалобу адвоката Шахбановой З.Б. - без удовлетворения.  

Председательствующий Судьи