ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                Дело № 69-Д 13-33 

                                                

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 СУДА НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ 

                                                г.Москва 19 ноября 2013 года 

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе:  

                                                председательствующего Воронова А.В. судей Ситникова Ю.В., Кулябина В.М. при секретаре Воронине М.А. 

                                                рассмотрела в судебном заседании от 19 ноября 2013 года надзорную  жалобу осужденного Лессера А.В. на приговор Сургутского городского суда  Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года,  кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года и постановление  президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня  2013 года.  

                                                По приговору Сургутского городского суда Ханты-Мансийского  автономного округа - Югры от 29 января 2009 года  

                                                Лессер А.В. судимый: 13.10.2006 г. по ч.1 ст. 228, ч.2 ст. 228, ч.З ст. 69 УК РФ к 4 годам  лишения свободы. Освобожден 12.08.2008 г. условно-досрочно на 1 год 11  месяцев 6 дней, осужден по ч.З ст.ЗО, п. «г» ч.З ст. 2281 УК РФ за совершение трех  преступлений к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч.З ст. 30, пп.  «а», «б» ч.2 ст. 228' УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.  

                                                На основании ч.З ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем  частичного сложения наказаний Лессеру А.В. назначено 9 лет лишения свободы.  

                                                В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к  назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по  приговору от 13.10.2006 г. и окончательно Лессеру А.В. назначено 9 лет 6 месяцев  лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.  

                                                Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда  Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года приговор  в отношении Лессера А.В. оставлен без изменения.  

                                                Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа  - Югры от 14 июня 2013 года приговор и кассационное определение в отношении  Лессера А.В. изменены. Действия осужденного переквалифицированы с ч.З ст.  30, п. «г» ч.З ст. 2281 УК РФ (три преступления) на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой  за каждое преступление назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы; с ч.З ст. 30,  пп. «а», «б» ч.2 ст. 228* УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 1 год  6 месяцев лишения свободы.  

                                                В соответствии с ч.З ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем  частичного сложения наказаний Лессеру А.В. назначено 7 лет лишения свободы.  

                                                На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному  наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от  13.10.2006 г. и окончательно Лессеру А.В. назначено 7 лет 6 месяцев лишения  свободы.  

                                                Заслушав доклад судьи Воронова А.В., мнение прокурора Никифорова А.Г.,  полагавшего необходимым отменить судебные решения в отношении Лессера  А.В. в части его осуждения по преступлениям от 4, 6, 24 ноября 2008 года с  прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, а его  действия по преступлению от 30 октября 2008 года переквалифицировать с ч.2 ст.  228 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.З ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ, назначив более мягкое  наказание, Судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Лессер А.В. признан  виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта  наркотических средств в особо крупном размере (три преступления) и за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в  крупном размере (одно преступление).  

                                                Преступления осужденным совершены, соответственно, 30 октября, 4, 24  ноября и 6 ноября 2008 года в городе 

<

...> при обстоятельствах, изложенных  в приговоре.  

                                                В надзорной жалобе осужденный Лессер А.В. оспаривает законность и  обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, ставит  вопрос об их изменении. Считает, что действия сотрудников УФСКН являются  незаконными, поскольку выявив 30 октября 2008 года факт передачи им и  осужденным по настоящему делу М. наркотических средств М. оперативные сотрудники продолжили проведение в отношении них проверочных закупок. Помимо этого осужденный указывает, что  суд надзорной инстанции неправильно квалифицировал его действия как  оконченное преступление, поскольку передача наркотических средств  М. осуществлялась в ходе проверочных закупок. Также Лессер А.В. обращает внимание на то, что суд надзорной инстанции признал, что он  являлся пособником в приобретении М.наркотических средств. 

                                                Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы,  Судебная коллегия приходит к следующим выводам.  

                                                Вывод суда о доказанности вины Лессера А.В. в преступлении,  совершенном 30 октября 2008 года, подтвержден исследованными в судебном  заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре,  получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона,  согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг  друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно  признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.  

                                                Из дела видно, что указанные действия, связанные с незаконным  оборотом наркотического средства героина массой 2,655 г, Лессер А.В.  совершил самостоятельно, в отсутствие каких - либо уговоров, склонения и  иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных  органов.  

                                                Вместе с тем приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского  автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение  судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного  округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в отношении  Лессера А.В. подлежат изменению в связи с нарушением уголовно - процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.  

 

Как усматривается из материалов дела, действия осужденного Лессера  А.В., имевшие место 30 октября 2008 года, 4, 6 и 24 ноября 2008 года, связанные  с передачей им вместе с осужденным по данному делу М. героина М. суд первой инстанции квалифицировал как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному  сговору в особо крупном размере (преступления, совершенные 30 октября 2008  года, 4 и 24 ноября 2008 года), и как покушение на незаконный сбыт  наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном  размере (преступление, совершенное 6 ноября 2008 года), с чем согласился суд  кассационной инстанции.  

                                                Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры пришел к  выводу, что содеянное осужденными образует состав незаконного приобретения  и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном и крупном  размерах, в связи с чем переквалифицировал действия Лессера А.В. с ч.З ст. 30,  п. «г» ч.З ст. 228* УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ (по каждому преступлению 30  октября 2008 года, 4 и 24 ноября 2008 года) и с ч.З ст. 30, пп. «а», «б» ч.2 ст.  228' УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ (преступление 6 ноября 2008 года). Была  изменена по этим деяниям и юридическая оценка действий М. 

                                                При этом, отвергая довод стороны защиты о незаконности проведения в  отношении осужденных неоднократных проверочных закупок, суд надзорной  инстанции сослался в своем постановлении на то, что это вызывалось  необходимостью выявления каналов поступления наркотических средств  осужденным и установления схемы приобретения, хранения и дальнейшей  передачи наркотиков потребителям. Из этого же исходили суды первой и  кассационной инстанций.  

                                                Между тем, согласно постановлениям о проведении проверочных  закупок 4, 6, и 24 ноября 2008 года, данные оперативно - розыскные  мероприятия, как и первая контрольная закупка 30 октября 2008 года, были  направлены лишь на установление двух неизвестных мужчин, занимающихся  незаконным сбытом наркотических средств, и при этом не мотивировались  иными целями и задачами, в том числе необходимостью выявления каналов  поступления наркотических средств осужденным, а также установлением иных  лиц, причастных к незаконному обороту указанных средств.  

                                                Данное обстоятельство подтверждено показаниями сотрудников  правоохранительных органов С.М. из которых видно, что повторные оперативно - розыскные мероприятия в отношении осужденных  Лессера А.В. и М. проводились в целях проверки полученной информации о совместных незаконных действиях осужденных и  документирования этих действий.  

 

Как следует из материалов дела, после проведения первой проверочной  закупки 30 октября 2008 года, в ходе которой подтвердилась имевшаяся  оперативная информация, установлено участие Лессера А.В. и М. в незаконном обороте наркотических средств, а именно факт передачи ими  М. героина массой 2,655 г, оперативными сотрудниками 4, 6 и 24 ноября 2008 года были осуществлены аналогичные оперативно - розыскные  мероприятия в отношении осужденных с участием того же лица - М. 

                                                Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об  оперативно - розыскной деятельности», «проверочная закупка» предусмотрена  как один из видов оперативно - розыскных мероприятий, проводимых при  осуществлении оперативно - розыскной деятельности.  

                                                В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения  оперативно - розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного  уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим  оперативно - розыскную деятельность, сведения о признаках  подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а  также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет  достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;  розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся  от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и  действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или  экологической безопасности Российской Федерации.  

                                                Вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, после того как 30  октября 2008 года сотрудники правоохранительных органов установили  участие Лессера А.В. и М. в незаконном обороте наркотических средств, они не пресекли их действия, а вновь 4, 6 и 24 ноября 2008 года  посредством действий М. при отсутствии законных оснований провели однотипные оперативно - розыскные мероприятия в отношении уже  известных им лиц,  

                                                Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции «О защите прав  человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе  против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств,  полученных в результате провокации правоохранительных органов.  

                                                Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением  требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые  доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу  обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств,  перечисленных в ст. 73 УПК РФ.  

 

Помимо этого, указав в обжалуемом постановлении, что Лессер А.В.,  выступая на стороне приобретателя наркотических средств М.и на его деньги, лишь оказывал помощь последнему в приобретении наркотических  средств, в том числе при совершении преступления 30 октября 2008 года, суд  надзорной инстанции в противоречие своему выводу признал Лессера А.В.  исполнителем преступления, но не пособником, как это фактически установлено  данным судом.  

                                                Также президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры не  принял во внимание, что передача наркотических средств М. осуществлялась в ходе проверочных закупок, когда наркотические средства,  добровольно выданные М. были изъяты из незаконного оборота. 

                                                С учетом изложенного следует признать, что преступные действия  Лессера А.В., совершенные 30 октября 2008 года, образуют состав  пособничества в покушении на совершение преступления, предусмотренного ч.2  ст. 228 УК РФ.  

                                                Кроме того, согласно постановлению президиума суда Ханты-Мансийского  автономного округа - Югры в качестве обстоятельства, отягчающего наказание  осужденного, суд надзорной инстанции признал совершение преступления в  составе группы лиц по предварительному сговору, наличие которого не было  установлено судом первой инстанции.  

                                                При этом оставлено без внимания, что в соответствии со ст. 35 УК РФ  преступление может быть признано совершенным группой лиц по  предварительному сговору, если принявшие в нем лица являлись исполнителями  преступления.  

                                                Однако, исходя из выводов суда надзорной инстанции, в преступлении,  совершенном 30 октября 2008 года, осужденный Лессер А.В. выступил в роли  пособника, что исключает наличие в его действиях вышеуказанного отягчающего  обстоятельства.  

                                                При таких данных приговор Сургутского городского суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное  определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского  автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума  суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в  отношении Лессера А.В. в части его осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ за  совершение преступлений 4, 24 ноября 2008 года и по ч.1 ст. 228 УК РФ за  совершение преступления 6 ноября 2008 года подлежат отмене, уголовное дело  прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием  состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию,  предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ, а действия, совершенные Лессером А.В.  

 

30 октября 2008 года, необходимо переквалифицировать с ч.2 ст. 228 УК РФ на  ч.5 ст. 33, ч.З ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ без изменения редакции уголовного  закона.  

                                                Из постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного  округа - Югры также подлежит исключению указание о наличии в отношении  Лессера А.В. отягчающего обстоятельства - совершения преступления группой  лиц по предварительному сговору.  

                                                Вносимые изменения влекут смягчение наказания Лессеру А.В. как за  совершенное преступление, так и по совокупности приговоров.  

                                                Оснований применения в отношении осужденного Лессера А.В.  положений ст. 64, 73, ч.б ст. 15 УК РФ Судебная коллегия не усматривает.  

                                                В целях соблюдения права осужденного Мусаева Д.В. на самостоятельное  обжалование в порядке надзора вынесенных по делу судебных решений, в том  числе постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа  - Югры от 14 июня 2013 года, положения ст. 410 УПК РФ в отношении него  Судебной коллегией не применяются.  

                                                Руководствуясь ст. 379, 407 - 409 УПК РФ, Судебная коллегия 

                                                определила: 

                                                надзорную жалобу осужденного Лессера А.В. удовлетворить частично.  

                                                Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного  округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение судебной  коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в отношении  Лессера А.В. в части его осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ за совершение  преступлений 4, 24 ноября 2008 года и по ч.1 ст. 228 УК РФ за совершение  преступления 6 ноября 2008 года отменить, а уголовное дело прекратить на  основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, с  признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК  РФ.  

                                                Исключить из постановления президиума суда Ханты-Мансийского  автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года указание о наличии в  отношении Лессера А.В. отягчающего обстоятельства - совершения преступления  группой лиц по предварительному сговору.  

 

Исключить из судебных решений указание о назначении наказания Лессеру  А.В. по правилам ч.З ст. 69 УК РФ.  

                                                Переквалифицировать действия осужденного Лессера А.В. по  преступлению, совершенному 30 октября 2008 года, с ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.5 ст.  33, ч.З ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г.   № 162-ФЗ), по которой назначить 6 (шесть) лет лишения свободы.  

                                                На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному  наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от  13 октября 2006 года и окончательно назначить Лессеру А.В. 6 (шесть) лет 6  (шесть) месяцев лишения свободы.  

                                                В остальном судебные решения оставить без изменения. Председательствующий Судьи