ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 № 303-ЭС19-21127

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва30 января 2020 г.  

Судья Верховного Суда Российской Федерации Борисова Е.Е., изучив  по материалам истребованного дела кассационную жалобу краевого  государственного казенного учреждения «Хабаровское управление  автомобильных дорог» на решение Арбитражного суда Хабаровского края от  22.02.2019 по делу  № А73-16916/2018, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 22.05.2019 и постановление Арбитражного суда  Дальневосточного округа от 06.08.2019 по тому же делу 

по иску открытого акционерного общества «Передвижная  механизированная колонна  № 83» (далее - общество) к краевому  государственному казенному учреждению «Хабаровское управление  автомобильных дорог» (далее - учреждение) о взыскании 63 913 760 руб. (с  учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), 

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования  относительно предмета спора,- общества с ограниченной ответственностью  проектно-изыскательский институт транспортного строительства  «ЖелДорИзыскания», 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.02.2019,  оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного  апелляционного суда от 22.05.2019 и постановлением Арбитражного суда  Дальневосточного округа от 06.08.2019, исковые требования удовлетворены в  части взыскания основного долга в размере 38 492 057,70 руб. В  удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской  Федерации, учреждение просит отменить обжалуемые судебные акты, ссылаясь  

на нарушение судами норм материального права, принять новый судебный акт  об отказе в удовлетворении исковых требований. 

Основаниями для отмены или изменения судебных актов в порядке  кассационного производства в Судебной коллегии по экономическим спорам  Верховного Суда Российской Федерации являются существенные нарушения  норм материального и (или) норм процессуального права, которые повлияли на  исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита  нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской  и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом  публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации). 

При изучении по материалам истребованного дела доводов кассационной  жалобы, а также принятых по делу судебных актов, суд пришел к выводу о  наличии оснований для пересмотра обжалуемых судебных актов  в кассационном порядке. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, по заключенному  между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) по результатам  электронного аукциона 29.08.2016 контракту  № 426 на выполнение работ по  реконструкции объекта капитального строительства «Автомобильная дорога  Селихино - Николаевск-на-Амуре на участке мостового перехода через  р.Кенжа» в соответствии с технической частью (Приложение 1) с  дополнительными соглашениями к нему, подрядчик выполнил  предусмотренные контрактом работы, которые приняты заказчиком и оплачены  в размере цены контракта. 

Цена контракта составляет 415 314 777 руб., включает в себя стоимость  выполнения работ, все затраты и издержки, затраты на транспортировку  рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и  разгрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с  подрядчика в связи с исполнением контракта (пункты 2.1, 2.4 контракта). 

Согласно пункту 2.5 контракта цена является твердой, определяется на  весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения,  за исключением следующих случаев: цена контракта может быть снижена по  соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ,  качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий  контракта (подпункт 2.5.1 контракта). Контрактом предусмотрено право  заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта  изменить не более чем на десять процентов объем предусмотренных  контрактом работ при изменении потребности в таких работах. 

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по  согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта  пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из  установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять  процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в  контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ  

стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом (подпункт  2.5.2 контракта). 

Общество, ссылаясь на необходимость несения дополнительных затрат на  доставку материальных ресурсов на объект строительства, не включенных в  цену контракта, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями. 

Разрешая спор, суды, руководствуясь статьями 709, 711, 721, 740, 743,  753, 758, 763, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК  РФ), статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд», пришли к выводу о том, что в смете  к контракту транспортные расходы на перевозку строительных материалов  определены без учета фактического расстояния до объекта строительства, в  связи с чем истцом выполнен дополнительный объем предусмотренных  контрактом работ по транспортировке строительных материалов на объект  строительства, о необходимости выполнения указанных работ и о  существенном превышении в связи с этим установленной контрактом твердой  цены истец уведомлял ответчика, между тем ответчик о несогласии на  превышение указанной в контракте цены работы не заявлял и от исполнения  контракта не отказался, своим поведением заказчик фактически одобрил  выполнение подрядчиком дополнительного объема работ, от заключения  дополнительного соглашения к контракту и увеличения цены работ заказчик  уклонился. Суды произвели перерасчет подлежащей взысканию стоимости  дополнительного объема работ, поскольку заявленная стоимость  дополнительного объема работ по доставке строительных материалов на объект  строительства превысила 10 % цены контракта. 

Доводы учреждения об отсутствии согласия заказчика на увеличение  стоимости материалов на стоимость фактических затрат на транспортировку  материалов, отсутствии заключенного дополнительного соглашения и внесения  изменений в проектно-сметную документацию, касающихся сметной стоимости  строительства, суды опровергли, ссылаясь на подпункт «б» пункта 1 части 1  статьи 95 Закона  № 44-ФЗ, подпункт 2.5.2 контракта, указав на фактическую  ошибку в сметной документации при расчете затрат на доставку строительных  материалов, исходя из расстояния до 30 км, учитывая, что у подрядчика на  момент заключения контракта отсутствовала информация о формировании  заказчиком в сметах стоимости перевозимых материалов (в пределах 30 км). 

Ссылку учреждения на несоответствие положениям статьи 95 Закона   № 44-ФЗ принятого судом решения об оплате дополнительных работ в пределах  10 % от цены контракта, суды отклонили, поскольку в подпункте «б» пункта 1  части 1 названной статьи предусмотрена возможность изменения цены  контракта, но не более чем на 10 % от цены, установленной этим контрактом. 

Суды не усмотрели факта недобросовестного поведения в действиях  подрядчика и указали на то, что оснований полагать, что выполнение работ  иным лицом могло быть произведено без увеличения их стоимости, не имеется. 

Суды применили разъяснения, изложенные в пункте 12 Обзора судебной  практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной  

системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которым в  случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных  работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения  годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате  дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им  преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту  4 статьи 1 ГК РФ. Кроме того, суды не установили, что выполнение работ иным  лицом могло быть произведено без увеличения их стоимости. 

В кассационной жалобе учреждение выражает несогласие с принятыми  по делу судебными актами и выводами судов, ссылаясь на нарушение судами  норм материального права, отмечает, что они сделаны без учета обстоятельств,  связанных с отсутствием заключенного сторонами дополнительного  соглашения к контракту и отсутствием оснований для внесения изменений в  проектно-сметную документацию. 

Заявитель считает, что вывод судов о том, что работы по  транспортировке материалов к месту строительства являлись дополнительными  и их непроведение угрожало годности и прочности объекта реконструкции и  необходимость их проведения возникла в ходе исполнения контракта, является  ошибочным и не соответствует обстоятельствам дела, поскольку аукционная  документация была в полном объеме размещена на сайте, в том числе и  сметный расчет стоимости работ по реконструкции объекта. 

Учреждение, не соглашаясь с выводами судов об ошибке в сметной  документации при расчете затрат на доставку строительных материалов, исходя  из расстояния до 30 км и об отсутствии на момент заключения контракта у  подрядчика информации о формировании заказчиком в сметах стоимости  перевозимых материалов (в пределах 30 км), указывает на то, что расчет  сметной стоимости строительства произведен с использованием Федеральных  единичных расценок на материалы, изделия и конструкции, применяемых в  строительстве, утвержденных приказом Министерства строительства и  жилищно-коммунального хозяйства РФ  № 31/пр от 30.01.2014. В локальных  сметных расчетах, размещенных на сайте, указаны шифры и номера позиций  нормативов, которые применены при расчетах (например, ФЭРр68-26-2). 

В пункте 3 общих положений вышеуказанного документа указано, что  транспортные затраты в данном случае принимаются из расчета 30 км. 

Заявитель ссылается на то, что со сметными расчетами, произведенными  на основании Федеральных единичных расценок на материалы, изделия и  конструкции, применяемых в строительстве, утвержденных приказом  Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ  № 31/пр  от 30.01.2014, подрядчик был ознакомлен до заключения контракта и как  профессиональный участник знал, каким образом сформирована стоимость  объекта с учетом местонахождения объекта, и эти обстоятельства подрядчику  были известны до заключения контракта. 

Кроме того, учреждение обращает внимание на то, что письмо  подрядчика от 15.09.2016 о необходимости увеличения стоимости работ было  направлено заказчику через две недели после заключения контракта, т.е. до  начала производства каких-либо работ на объекте. 

Между тем, как указывает заявитель, согласие на увеличение стоимости  контракта заказчик не давал и дополнительное соглашение не заключал,  ссылаясь на положения Закона  № 44-ФЗ и аукционной документации, не  предусматривающие изменения существенных условий контракта. 

Вывод суда округа о том, что имелась необходимость немедленного  выполнения дополнительных работ подрядчиком по транспортировке  материалов в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что  приостановление работ могло привести к гибели и повреждению объекта  строительства, заявитель считает несоответствующим обстоятельствам спора. 

Учреждение указывает, что конструкции вспомогательные для  строительства моста (СВСиУ, шпунт Ларсена), доставка растворо-бетонного  узла к месту строительства, инертные материалы (щебень песок, цемент,  арматура), из которых в дальнейшем возводится спорный объект (монолитный  железобетонный мост), изготовление арматурных каркасов, бетона  производилось непосредственно в месте строительства, этому предшествовали  работы по их транспортировке объекта строительства, и выполнялись  подрядчиком до начала работ на самом объекте. 

Учреждение считает, что организационно-правовой статус заказчика, как  государственного казенного учреждения, не дает заказчику право в силу норм  бюджетного законодательства на подписание соглашения на увеличение  стоимости контракта в отсутствие дополнительно доведенных лимитов  бюджетных обязательств, в связи с чем, поведение заказчика не может  расцениваться как недобросовестное. 

Заявитель полагает, что подрядчик своим правом на отказ от исполнения  контракта не воспользовался, работы не приостанавливал, а лишь уведомил  заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, и не получив  от заказчика согласия на увеличение стоимости контракта и предложения о  заключении дополнительного соглашения на увеличение цены контракта,  продолжил исполнение контракта, заключенного по твердой цене,  установленной условиями контракта. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший  в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в  связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения  сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и  обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика. 

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти  дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для  этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с  отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик  освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие  необходимости в проведении дополнительных работ. 

В соответствии с п. 2 ст. 34 Закона  № 44-ФЗ при заключении контракта  указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок  исполнения контракта, при исполнении контракта изменение его условий не  допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и  статьей 95 настоящего Федерального закона. 

Согласно п. п. б п.1 ст. 95 Закона  № 44-ФЗ изменение условий контракта  возможно в случае, если по предложению заказчика увеличиваются  предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не  более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается  изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской  Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству  товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в  контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять  процентов цены контракта. Цена единицы дополнительно поставляемого товара  должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта  на предусмотренное в контракте количество такого товара. 

С учетом изложенного, доводы учреждения о существенном нарушении  судами норм материального и процессуального права, которые повлияли на  исход настоящего дела и без устранения которых невозможны восстановление  и защита нарушенных прав и законных интересов общества, заслуживают  внимания, в связи с чем жалобу с делом следует передать для рассмотрения в  судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного  Суда Российской Федерации. 

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 184, пунктом 2 части 7  статьи 291.6, статьей 291.9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, 

ОПРЕДЕЛИЛ:

кассационную жалобу краевого государственного казенного учреждения  «Хабаровское управление автомобильных дорог» передать для рассмотрения в  судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного  Суда Российской Федерации. 

Назначить рассмотрение кассационной жалобы в судебном заседании  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации на 03 марта 2020 года, 13 час. 00 мин. в помещении суда по адресу:  Москва, улица Поварская, дом 15 зал  № 3048 (подъезд 5). 

Судья Верховного СудаРоссийской Федерации Е.Е. Борисова