ВЕРХОВНЫЙ СУД 

                                                РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                Дело № 18-УД14-15 

                                                КАССАЦИОННОЕ 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

  г. Москва 24 сентября 2014 г.  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  

                                                Федерации в составе: председательствующего Безуглого Н.П., 

                                                судей Хомицкой Т.П., Сабурова Д.Э.,  при секретаре Поляковой АС.  

                                                рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кривич НИ. о пересмотре приговораКореновско- 

                                                го районного суда Краснодарского края от 23 апреля 2010 года и постановления президиума Краснодарского краевого суда от 13 ноября 2013 года.  

                                                Приговором Кореновского районного суда Краснодарского края от 23 ап- 

                                                реля 2010 года 

                                                Кривич Н.И.

                                                

<

...> 

                                                

<

...> 

                                                ранее судимый, осужден к лишению свободы с применением ст.62 УК РФ: - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ сроком на 5 лет; - по ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ сроком на 5 лет. 

                                                На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем  частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.  

                                                В кассационном порядке приговор не был обжалован. 

                                                Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 13 ноября  2013 года приговор в отношении Кривич Н.И. изменен: из ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2  ст.228.1 УК РФ исключено осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам от 18 октября и 18 ноября 2009 года. Поста- новлено считать Кривич Н.И. осужденным по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК  РФ (по эпизоду от 2 октября 2009 года) к 5 годам лишения свободы, по ч.1  ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч.2  ст. 69 УК РФ окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с от- быванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной  части приговор в отношении Кривич Н.И. оставлен без изменения.  

                                                Приговором суда, с учетом внесенных изменений, Кривич Н.И. осужден  за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и  за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном раз- мере, совершенных 2 октября и 23 ноября 2009 года при обстоятельствах под- робно изложенных в приговоре.  

                                                Заслушав доклад судьи Безуглого Н.П., мнение прокурора Морозовой  Л.М. об отмене постановления президиума и изменении приговора со сниже- нии назначенного осужденному наказания как по ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1  УК РФ так и по совокупности преступлений, а в остальном оставить приговор  без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, Судебная коллегия  

                                                УСТАНОВИЛА: 

                                                Согласно ч.З ст.401.13 УПК РФ судья, вынесший постановление о пере- даче кассационной жалобы, представления с уголовным делом для рассмотре- ния в судебном заседании суда кассационной инстанции, не вправе участво- вать в рассмотрении данного уголовного дела.  

                                                Эти требования закона при рассмотрении уголовного дела в отношении  Кривич Н.И. президиумом Краснодарского краевого суда нарушены.  

                                                Как следует из материалов дела, судьей Краснодарского краевого суда  Е. 15 октября 2013 года вынесено постановление о возбужде-нии надзорного производства и передаче надзорной жалобы осужденного Кривич Н.И. вместе с уголовным делом на рассмотрение президиума Краснодарского краевого суда.  

                                                13 ноября 2013 года судья Е. вошел в состав президиума Краснодарского краевого суда и принял участие в рассмотрении уголовного  дела, выступая, в том числе и докладчиком по делу.  

                                                При таких обстоятельствах постановление президиума Краснодарского  краевого суда от 13 ноября 2013 года подлежит отмене, как вынесенное неза- конным составом суда.  

                                                В связи с отменой постановления президиума Краснодарского краевого  суда, кассационная жалоба Кривич Н.И. подлежит рассмотрению Судебной  коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.  

                                                В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кривич Н.И.,  не соглашаясь с состоявшимися в отношении него судебными решениями,  указывает, что при назначении ему наказания судом не в полной мере учтены  все смягчающие обстоятельства, а в частности признание вины, раскаяние в  содеянном что, по мнению автора жалобы, является достаточным основанием  для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ.  

                                                Также указывает, что приговор основан на предположениях, проверочные  закупки были проведены с нарушением закона, а его действиям дана неверная  юридическая оценка. Ссылаясь на Постановление Правительства от 1.10.2012  года № 1002, осужденный считает, что с учетом общего количества изъятого у  него наркотического средства - марихуаны общим весом 86,77 грамм, являю- щегося значительным размером, его действия должны быть квалифицированы  по ч.З ст.ЗО, ч.1 ст.228.1 УК РФ, как единое продолжаемое преступление. Про- сит изменить состоявшиеся в отношении него судебные решения, переквали- фицировать его действия на ч.З ст.ЗО, ч.1 ст.228.1 УК РФ и с применением  ст.62 УК РФ смягчить наказание.  

                                                Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы осужденного, Судебная коллегия приходит к следующему.  

                                                В соответствии с ч.1 ст.401-15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения  уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход  дела.  

                                                Как следует из материалов уголовного дела, Кривич Н.И. осужден за по- кушения на незаконный сбыт наркотических средств во время проведения  ОРМ «проверочная закупка» 2 октября, 18 октября и 18 ноября 2009 года. Для  получения доказательств его преступной деятельности была использована по-мощь К. действовавшего в рамках оперативно - розыскных мероприятий. 

                                                Таким образом, ОРМ «проверочная закупка» 2 октября 2009 года прове- дена на основании имеющейся оперативной информации об осуществлении  Кривич Н.И. незаконного сбыта наркотического средства -марихуаны. В ходе  этого оперативно-розыскного мероприятия установлен факт сбыта Кривич  Н.И. наркотического средства участвующему в «проверочной закупке» в каче- стве закупщика гражданину К. 

                                                Этот факт подтвержден материалами оперативно-розыскной деятельности, показаниями свидетеля К. а также свидетелей К.Ю. Г. заключением эксперта и другими доказатель- ствами, приведенными в приговоре.  

                                                Однако, несмотря на выявленное преступление, 18 октября и 18 ноября  2009 года в отношении Кривич Н.И. сотрудниками правоохранительных орга- нов были вновь проведены еще два аналогичных оперативно-розыскных мероприятий - проверочные закупки с участием того же К. 

                                                Между тем, в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», одной из основных ее задач является выявление,  предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и  установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.  Для решения данной задачи соответствующие правоохранительные органы  наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий,  к числу которых п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона отнесена проверочная закупка.  

                                                Таким образом, исходя из требований Федерального закона, если в ре- зультате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении  уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую  преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной от- ветственности.  

                                                Вопреки вышеуказанным задачам оперативно-розыскной деятельности и  основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, после того как  сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Кривич  Н.И. наркотического средства, содержащий все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь его преступные действия и располагали дос- таточными данными для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, они  не только не пресекли преступную деятельность и не приняли предусмотрен- ные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответствен- ности, но и вновь 18 октября и 18 ноября 2009 года посредством действий К. 

 

<

...> стали проводить оперативно-розыскные мероприятия - проверочные  закупки в отношении уже известного им лица по тем же самым основаниям,  что и проверочная закупка от 2 октября 2009 года, что никак не свидетельству- ет о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно- розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и  пресечению преступлений, и ставит под сомнение допустимость результатов  последующих проверочных закупок как доказательств вины осужденной.  

                                                Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением тре- бований закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не  имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а  также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечислен- ных в ст. 73 УПК РФ. В этой связи факты сбыта Кривич Н.И. наркотических  средств 18 октября и 18 ноября 2009 года нельзя считать подтвержденными  допустимыми доказательствами.  

                                                Поэтому из осуждения Кривич Н.И. по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ  подлежат исключению эпизоды покушения на незаконный сбыт наркотических  средств от 18 октября 2009 года и от 18 ноября 2009 года.  

                                                Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о доказанности вины осужденного Кривич Н.И. в совершении инкриминированных ему преступлений  (по эпизодам от 2 октября и 23 ноября 2009 года), основаны на совокупности  допустимых доказательств. Суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88  УПК РФ проверил и дал в приговоре в этой части надлежащую оценку всем  исследованным по делу доказательствам с точки зрения их относимости, до- пустимости и достоверности, а в своей совокупности - достаточности для пра- вильного разрешения дела, мотивировал в приговоре, почему он принял в ка- честве таковых доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, и с другой стороны, критически оценил и отверг доводы и показания  подсудимого в свою защиту, а также другие доказательства стороны защиты.  

                                                Решения суда первой инстанции по оценке доказательств, положенных в  основу осуждения Кривич Н.И. отраженные в протоколе судебного заседания  и в приговоре, соответствуют закону.  

                                                Вопреки доводам жалобы, данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора судом по указанным выше эпизодам преступлений положены  недопустимые доказательства, в том числе результаты ОРМ, не установлено.  

                                                Как видно из материалов уголовного дела, в судебном заседании суда  первой инстанции исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. На- рушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсу- димому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь  существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного,  обоснованного приговора, не допущено.  

                                                Вопреки доводам жалобы, квалификация действий Кривич Н.И. по ч.З  ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 2 октября 2009 г.) и по ч.1  ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ является правильной, основанной на исследо- ванных в судебном заседании доказательствах и установленных судом факти- ческих обстоятельствах дела.  

                                                Наказание Кривич Н.И. по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, назначено  с учетом содеянного, всех обстоятельств дела, данных о личности и смяг- чающих обстоятельств с применением ч.1 ст.62 УК РФ в минимальных преде- лах санкции, а поэтому считать его явно несправедливым вследствие чрезмер- ной суровости и назначения наказания с применением ст.64 УК РФ оснований  не имеется.  

                                                Вместе с тем наказание Кривич Н.И. по ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК  РФ назначено с нарушением норм материального закона.  

                                                Как следует из приговора, наказание Кривич Н.И. назначено с учетом по- ложений ч.1 ст.62 УК РФ, то есть когда срок или размер наказания не могут  превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого  вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части  УК РФ.  

                                                В соответствии со ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или  размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствую- щей статьей Особенной части УК РФ, а с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ  максимальное наказание, назначенное Кривич Н.И. по ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2  ст.228.1 УК РФ, не могло превышать 4 лет лишения свободы. В тоже время  судом Кривич Н.И. по данной статье УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет.  

                                                Кроме того Федеральным законом от 7.12.2011 года в ч.2 ст.69 УК РФ  внесены изменения согласно которым если преступления, совершенные по  совокупности, являются преступлениями небольшой и средней тяжести, либо  приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покуше- нием на тяжкое или особо тяжкое преступление, то окончательное наказание  кроме частичного или полного сложения назначенных наказаний, может быть  назначено и путем поглощения менее строгого наказания более строгим.  

                                                Учитывая, что Кривич Н.И. осужден за покушение на совершение особо  тяжкого преступления и за приготовление к совершению особо тяжкого преступления, то окончательное наказание ему в соответствии с требованиями ст. 10 УК РФ, об обратной силе уголовного закона улучшающего положения  осужденного лица, должно быть назначено в соответствии с ч.2 ст.62 УК РФ.  

                                                Поэтому Судебная коллегия считает, что назначенное Кривич Н.И. наказание как по ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, так и окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК  РФ, подлежит снижению.  

                                                На основании изложенного и руководствуясь п.13 ст.397, ст.401.14 - 401- 16 УПК РФ, Судебная коллегия  

                                                ОПРЕДЕЛИЛА: 

                                                Постановление президиума Краснодарского краевого суда от 13 ноября  2013 года в отношении Кривич Н.И. отменить. 

                                                Приговор Кореновского районного суда Краснодарского края от 23 апре- ля 2010 года в отношении Кривич Н.И. изменить.  

                                                Исключить из ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств эпизоды преступлений от 18  октября 2009 года и от 18 ноября 2009 года.  

                                                Считать Кривич Н.И. осужденным по ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ  (преступление от 2 октября 2009 г.) к лишению свободы на 5 лет.  

                                                Снизить назначенное Кривич Н.И. по ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ  наказание до 3 лет 8 месяцев лишения свободы.  

                                                В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, преду- смотренных ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 2 октября 2009 го- да), ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний,  назначить Кривич Н.И. к отбытию 5 лет 2 месяца лишения свободы с отбыва- нием наказания в исправительной колонии строгого режима.  

                                                В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу  осужденного Кривич Н.И. без удовлетворения.  

                                                Председательствующий Судьи