ВЕРХОВНЫЙ СУД  РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  

                                                Дело № 8-009-^' 

                                                КАССАЦИОННОЕ 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

                                                г.Москва 8 октября 2009 г.  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Феде- рации в составе:  

                                                председательствующего Лутова В.Н., 

                                                судей: Подминогина В.Н. и Пелевина Н.П. 

                                                при секретаре Алиеве А.И. 

                                                рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Сдвижкова Е.Н., адвокатов Александрова А.В., Соломатиной Л.П., Прошкина Г.Л. и  Крутера М.С. на приговор Ярославского областного суда от 26 июня 2009 года,  по которому  

                                                Сдвижков Е.Н., 

<

...>

                                                

<

...>осужден по п."г" ч.4 ст.290 УК РФ на 7 лет 6 месяцев лишения свобо-

                                                ды в исправительной колонии строгого режима, с лишением права за- 

                                                нимать должности на государственной службе и в органах местного  

                                                самоуправления сроком на 2 года. 

                                                Заслушав доклад судьи Подминогина В.Н., объяснения осужденного Сдвижкова Е.Н., в режиме видеоконференцсвязи, адвокатов Прошкина Г.Л., Александ- рова А.В., Соломатиной Л.П., Крутера М.С, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Погореловой В.Ю., полагавшей приговор суда ос- тавить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения, Судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                приговором суда Сдвижков Е.Н., признан виновными в том, что, являясь должно- стным лицом, главой органа местного самоуправления, получил взятку в крупном  размере в виде денег за действия в пользу взяткодателя и представляемых им лиц,  входящие в служебные полномочия должностного лица.  

 

Преступление им совершено 

<

...> 6 июня  

                                                2007 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

                                                В судебном заседании Сдвижков Е.Н. свою вину не признал, показав о совершении в отношении него провокации взятки.  В кассационных жалобах и дополнениях:  

                                                • осужденный Сдвижков Е.Н., не соглашаясь с приговором утверждает, что не  совершал преступления, за которое он осужден. Ссылаясь на те же обстоятельства, что и в судебном заседании, указывает, что выводы суда не соот- ветствуют фактическим обстоятельствам дела, судом был нарушен уголовно- процессуальный закон. Считает, что все его обвинение простроено на показаниях свидетеля Б. с которым у него сложились неприязненные от- ношения и на показаниях М.. Суд признал законность отказа администрации в выдаче разрешения на ввод ТЦ в эксплуатацию, однако судом не дано оценки показаниям Б.. Считает, что показания Б. являются противоречивыми, что судом должно было учитываться. Вывод су- да о даче Б. взятки за решение вопросов по вводу в эксплуатацию Торгового центра (ТЦ) противоречит установленным судом обстоятельствам.  Фонограмма разговора с Б. свидетельствует о провокации взятки, хотя Б. в разговоре с ним не выполнил проведенного с ним опера- тивными сотрудниками инструктажа. В том месте, где Б. должен был сказать ключевые слова о передаваемой сумме фоноскопическая экспертиза обнаружила монтаж, однако его заявления об этом остались без внима- ния. Суд не принял мер к проверке обстоятельств внесенных изменений в фонограмму. Имеющиеся в фонограмме внесенные изменения делают невоз- можным использование ее в качестве доказательства. Указывает на не исследование судом данных судебных химических экспертиз и данных протокола  осмотра места происшествия, что повлекло за собой неправильный вывод су- да о недостаточной достоверности контакта его рук с предметом взятки. Показания Б о передаче им взятки за решение вопросов связанных с  вводом в эксплуатацию ТЦ опровергнуты в судебном заседании решениями  арбитражных судов. Сам Б показал, что деньги он дал за угрозу  закрытия ТЦ, но закрытее было невозможно в силу решений арбитражных су- дов. Показания Б о встрече и договоренности 25 мая 2007 года  опровергнуты показаниями свидетелей Б , Б П Б 

                                                 однако суд не принял их во вним зыв то обстоятельства  получения взятки в приговоре противоречат обстоятельствам получения взятки в обвинительном заключении. В обвинительном заключении указано, что  он получил взятку за разрешение ввода в эксплуатацию ТЦ. Между тем в соответствии с п.1 ст.55 Градостроительного кодекса разрешение является  единственным документом, который удостоверяет выполнение строительства  в полном объеме и разрешает эксплуатацию объекта. Анализируя показания  Б в процессе расследования дела и в судебном заседании указывает на их противоречивость в части разговора в момент передачи взятки,  считая вывод суда о передаче им взятки на основании фонограммы разговора  неверным. Сказанное им слова "картинка" и "картинки" относились к схеме  ТЦ и земельного участка. Считает недопустимым доказательством протокол осмотра и выдачи денег Б поскольку по обстоятельствам его со- ставления и проведения имеются противоречия в показаниях Т.К., К., З. и С.. Т. является заинтересован- ным лицом, поскольку он созванивался с Б. до написания им заявления о вымогательстве взятки, из показаний К. следует, что он не передавал денег Б.К.и З. в судебном заседании пояснили, что были приглашены в качестве понятых по просьбе П. - заместителя Б. и которого он увольнял от должности директора МУП "

<

...>" Считает, что неприязненные отношения между ним и  Б. исключали возможность передачи ему взятки последним. Считает неподтвержденным факт получения им свертка с деньгами, как об этом показывал Б.. Прокурор С. в 2 часа ночи 6 июня 2007 года звонил Б., рассказав ему о его (Сдвижкова) позиции по поводу ввода ТЦ в эксплуатацию, что явилось основанием для проведения Б.- 

<

...> провокации. Считает необоснованным отказ суда в исследовании объяснения Б. С поскольку объяснение является иным документом. Считает необоснованным вывод суда о том, что во время его ухода в комнату отдыха, Б "в принципе не хватило бы времени на то,  чтобы открыть дверцу шкафа, отодвинуть от стенки книги, поместить за них  сверток с деньгами, закрыть дверцу и возвратиться на свое место за столом".  Вывод основан на изложенном в приговоре предположении суда. Суду для  такого вывода необходимо было провести следственный эксперимент. Не  проверена выдвинутая им версия о том, что деньги могли быть подложены  прокурором С ночью с 5 на 6 июня 2007 года. Б перво- начально давал показания о том, что не знал ранее С Однако иссле- дованными в суде доказательствами было установлен они были знако- мы, а С после разговора в его кабинете, после 2 часов ночи звонил  Б о разговоре со С движковым. До 6 июня 2007 года имели место  переговоры и между С Т и Б Указывает, что  деньги были помечены не тем порошком, который выдавался Т 6 ию- ня 2007 года заместителем начальника ОРЧ УБЭБ УВД. Судом было необос- нованно отказано в проведении почерковедческой и химической экспертиз  для проверки его версии о том, что деньги были подброшены ночью с 5 на 6  июня 2007 года. Поскольку судом было нарушено его право на защиту, которое выразилось в отказе в удовлетворении ходатайств защиты в целях установления фактических обстоятельств дела, что является существенным нарушением ст. 16 УПК РФ. Не исследование судом фактических обстоятельств  дела явилось основанием к вынесению необоснованного приговора;  

                                                • адвокат Прошкин Г.Л. в дополнении к кассационной жалобе Сдвижкова  Е.Н., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Считает, что допущенные судом нарушения уголовно-процессуального  закона являются существенными, повлиявшими на вынесение законного и  обоснованного приговора. Суд отказал в удовлетворении ходатайств о проверке доказательств обвинения стороне защиты 302 раза, в то время как стороне обвинения было отказано только 4 раза. Необоснованные отказы судом  стороне защиты в удовлетворении ходатайств повлекли за собой вынесение  незаконного приговора. Проведение судом после неоднократных ходатайств стороны защиты дополнительных химической и фоноскопической экспертиз  показало несостоятельность экспертиз, на которые ссылалось обвинение.  Считает, что виновность Сдвижкова в получении взятки не доказана, поскольку процессуальные решения и первоначальные следственные действия,  а также оперативный эксперимент, проведенный в отношении Сдвижкова являются незаконными. Указывает на незаконное задержание Сдвижкова Е.Н.,  хотя документально задержание было оформлено другим временем. Дело в  отношении Сдвижкова Е.Н. было возбуждено с нарушением п.1 ч.2 ст. 146  УПК РФ, в постановлении не указано время возбуждения дела, хотя это имеет  существенное значение, для решения вопроса о допустимости доказательств.  Указывает на противоречия в объяснениях и показаниях Б.. Считает незаконным и поручение и.о. прокурора 

<

...>о проведении про- верки по заявлению Б.и поручение о проведении оперативно- розыскных мероприятий в отношении него, поскольку это прерогатива прокурора области. Указывает, что осуществление оперативного эксперимента  явилось провокацией взятки. Утверждает, что оперативными работниками  были нарушены требования ст.5 закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а следователем были нарушены требования УПК РФ, в частности в  нарушение требований ст. 179 УПК РФ провел освидетельствование Сдвижкова Е.Н. без вынесения постановления об этом. Поскольку у прокурора об- ласти не было повода к вынесению постановления о возбуждении уголовного  дела в отношении Сдвижкова Е.Н., то возбуждение дела является незаконным. С учетом того, что судом было отказано в удовлетворении ходатайств  подсудимого и защиты по выяснению законности проведенных следственных  действий, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на  выводы. Существенное нарушение норм УПК РФ лишило и ограничило право  Сдвижкова Е.Н. и его адвокатов на использование для защиты гарантирован- ные УПК права для защиты, что повлекло за собой вынесение незаконного  приговора. Поскольку виновность Сдвижкова Е.Н. не доказана, просит приговор суда отменить, дело в отношении Сдвижкова производством прекратить  за отсутствие события преступления;  

                                                • адвокат Александров А.В. в своей кассационной жалобе считает приговор  суда незаконным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, по делу допущены нарушения уголовно-процессуального  закона и приговор суда несправедлив. Анализируя содержание обвинительно- го заключения и приговора суда указывает на отказ государственного обвини- теля от обвинения Сдвижкова в части незаконного отказа в воде ТЦ, а приговором суда Сдвижков признан виновным в получении взятки за действия, в  которых он не обвинялся, чем нарушены требования ст.252 УПК РФ. поскольку обвинение признало, что согласно п.1 ч.1 ст.299 УПК РФ не имело  место деяния, в котором Сдвижков обвинялся, то Сдвижков должен был быть  оправдан по основаниям ч.2 ст.302 УПК РФ. Анализируя протокол судебного  заседания, указывает на противоречия в показаниях Б которые не  были оценены судом. Оценивая показания свидетел С  З К Б П П П  свою оценку и иям, считая показания С Т З 

                                                 К ложными, которым суд не дал оц читает, что оператив-ный эксперимент проводился без достаточных оснований. Протокол досмот- ра лица, выступающего в качестве взяткодателя не соответствует показаниям  свидетелей К., Т.М. Считает, что оперативный эксперимент проведен с нарушением ч.З ст.8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Считает, что материала ОРД не были вовлечены в уголовный  процесс, поскольку следователем не выносилось постановления о приобще- нии их к материалам уголовного дела. Считает, что Сдвижков на начало осмотра места происшествия был фактически задержан, однако постановления о  его задержании не выносилось. Считает, что во время осмотра места происшествия было проведено освидетельствование Сдвижкова, однако постановления об этом не выносилось, поэтому освидетельствование не может быть  доказательством. Указывает на нарушения при проведении смыва с руки  Сдвижкова. Указывает на нарушения при производстве видеозаписи при ос- мотре места происшествия, о понятых, которые подбирались по указанию  Б.. Установив факт монтажа фонограммы разговора Сдвижкова с Б., суд указал, что поскольку обстоятельства внесения в фонограмму изменений не установлены, оснований для однозначного вывода о том, что имело место искусственное создание доказательств не имеется. Та- кой вывод суда является предположением, которое должно толковаться в  пользу подсудимого. Сам по себе факт обнаружения денег в шкафу кабинета  Сдвижкова не может являться доказательством его виновности, с учетом не- приязненных отношений между Б и С движковым. Таким образом,  доказательств виновности Сдвижкова в совершении преступления кроме показаний Б и факта обнаружения денег в кабинете Сдвижкова не  имеется. Считает необоснованным отказ суда в проведении следственного  эксперимента на предмет установления времени на производство досмотра  Б при вручении ему денег и предметов. Вывод суда о том, что невозможность проведения указанного ОРМ в указанный в протоколе период  времени не является основанием для признания того, что данное мероприятие  не проводилось вовсе или проводилось в другой день является абсурдным, так  как в соответствии со ст. 166, 180 УПК РФ протоколы следственных действий  должны содержать время проведения этого действия. Ссылка суда о проведении этого мероприятия на показания участвовавших в нем лиц Т К- 

                                                К З Б не основательна, поскольку  указанные лица давали недостоверные показания. Признавая факт "неправо- мерного поведения" К З Т суд делает необосно- ванный вывод, что это не является основанием полагать, что К и З 

                                                заинтересованы в даче заведомо ложных показаний. Просит об отмене приговора и прекращении производства по делу за отсутствием в его дей- ствиях состава преступления;  

                                                • адвокат Соломатина Л.П. не соглашаясь с приговором указывает на противоречия в показаниях Б относительно места встречи со Сдвижковым 25 мая 2007 года. Показания Сдвижкова о невозможности встречи с  Б подтверждены в судебном заседании показаниями свидетелей  Б Б П однако судом они не приняты во внимание.  Противоречивыми являются и показания Б относительно изго- товления заявления на имя и.о..прокурора о вымогательстве у не-го взятки С движковым. Первоначально он говорил о том, что заявление писа- лось с его слов, затем, что заявление он писал сам, не пользуясь пишущей  машинкой и компьютером. Судом эти обстоятельства не оценены, как не оценены объяснения Б. о сумме, которую "вымогал" Сдвижков. В за- явлении Безъязычного указана сумма 

<

...> рублей. Об этой сумме указано в поручении и.о. прокурора 

<

...> начальнику ОБЭП УВД 

<

...> о производстве оперативно-розыскных мероприятий. О вымогательстве 

<

...> рублей Б. давал показания после проведения оперативного эксперимента. Таким образом вывод суда о вымогательстве С движковым у Б. рублей не подтверждено доказательствами. У Б. на 6 июня 2007 года не было правоустанав- ливающего документа на землю. Решением 2 арбитражного суда от 25 мая  2007 года отказ администрации 

<

...> в заключении договора  аренды на земельный участок площадью 

<

...> кв. м. признан законным.  Б. отказывался от заключения договора аренды земельного участка площадью 

<

...> кв. м. Однако в течении всего разговора со Сдвижковым 6  июня 2007 года Б. не затронул темы договора аренды, который был направлен в ЗАО "

<

...>" 17 мая 2007 года. Указывает на нарушения  закона при проведении оперативного эксперимента, считая постановление о  его проведении не соответствующим фактическим обстоятельствам, поскольку лицо его составившее не имело данных о том, что Сдвижков готовится со- вершить преступление, так как данных об этом в период составления постановления еще не было. Указывает на невозможность проведения всех действий, указанных в протоколе осмотра и выдаче денежных средств и предмета  от 6 июня 2007 года за 1 час 5 минут, как указано в протоколе, поэтому этот  протокол является недопустимым доказательством. Тем более, что лица, при- нимавшие в нем участие сначала давали в судебном заседании ложные показания. Понятые К и З были подобраны по указания Б 

                                                - взяткодателя. Считает указанный протокол сфальсифицированным  доказательством. Указывает на нарушение следствием требований ст. 177  УПК РФ, в материалах дела нет постановления о приобщения материалов  ОРД к уголовному делу. Указывает на незаконное возбуждение уголовного  дела, в отсутствие заявления Б., в отсутствии материалов оперативно-розыскных мероприятий, которые были направлены 18 июня 2007 года. В обоснование виновности Сдвижкова суд положил протокол осмотра места  происшествия об обнаружении в кабинете Сдвижкова 

                                                купюр, номера которых совпадали с номерами купюр осмотренных во время  оперативных мероприятий, указав что протокол соответствует показаниям  Б Показания же Б в части передачи денег Сдвижкову  противоречивы. Считает, что при производстве осмотра места происшествия  имел место обыск, а Сдвижков был фактически задержан. При осмотре места  происшествия Сдвижков был фактически освидетельствован, без вынесения  постановления об этом. Проведенная в судебном заседании повторная фоно- графическая экспертиза установила факт монтажа, что исключает фонограмму из числа доказательств. Считает, что обвинение, предъявленное Сдвижкову в получении взятки за выдачу разрешения на ввод ТЦ в эксплуатацию, от- личается от описательной части приговора о получении им взятки за подпи-сание всех необходимых документов, разрешающих ввод в эксплуатацию ТЦ  с трансформаторной подстанцией. Тем самым суд, в нарушение требований  ст.252 УПК РФ, вышел за рамки предъявленного обвинения ухудшил поло- жение Сдвижкова. Исходя из имеющих в материалах дела и исследованных в  суде документов в соответствии с постановлением № 680 от 06.04.06 г. Б. должен был подписать соглашение о присоединении к договору об- щего пользования неделимым земельным участком на условиях аренды с  множественностью лиц на стороне арендатора, в соответствии с п.З которого  представленный земельный участок Арендатор использует для завершения  строительства первой очереди ТЦ при этом Арендатор принимает на себя  обязательство закончить строительство объекта и сдать его в установленном  порядке в эксплуатацию в срок до 01.01.07 г. Именно это документ не подпи- сывал Б. что он подтвердил в показаниях от 07.06.07 г. (т.6, л.д.10). поэтому правоустанавливающий документ на земельный участок не  мог быть препятствием для получения разрешения на ввод ТЦ в эксплуатацию. Суд, указав в приговоре, что подписание правоустанавливающего документа на земельный участок и разрешение на ввод в эксплуатацию ТЦ входи- ло в полномочия главы администрации, не выяснил, входило ли в служебные  полномочия Сдвижкова подписание разрешения на ввод в эксплуатацию ТЦ.  Допрошенный в суде свидетель К.- бывший главный архитектор 

                                                показал, что Главой МО управлению архитектуры и  

                                                достроительства были делегированы полномочия по подготовке и выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию объектов. Ходатайство стороны защиты об  истребовании из администрации документов, подтверждающих делегирова- ние полномочий управлению оставлено без удовлетворения. Признав наличие  монтажа в представленной аудиозаписи разговора Б со Сдвижен- ковым, суд не признал это фальсификацией доказательств, указав, что поскольку обстоятельства + уровне проводившего соответствующее исследование эксперта, не признал заключение недопустимым доказательством. Указав,  что факт обнаружения на ребре ладони Сдвижкова люминесцентного свече- ния с достаточной полнотой не свидетельствует с достаточной достоверно- стью о контакте подсудимого с предметом взятки, суд сделал вывод о получении Сдвижковым взятки на предположении. В нарушении требований ч.2  ст.207 УПК РФ была назначена и дополнительная химическая экспертиза.  Считает подлежащими исключению из числа доказательств протоколов дос- мотра лица, выступающего в качестве взяткодателя перед проведением оперативно-розыскных мероприятий и после их проведения (т.1 л.д.15, 17). Вывод  суда о том, что слова "картинка (и)" в разговоре Сдвижкова с Б 

                                                является синонимом суммы денег, принесенных Б Сдвижкову является необоснованным и опровергается употреблением Б слова  картинка как схема, рисунок. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исследовании объяснения Б 

                                                прокурору С хотя исследование этого документа имело существенное  значение и в соответствии со ст.89 УПК РФ является иным документом, который имеет значение для установления обстоятельств, указанных в ст.73 УПК  РФ. Указывает на неполноту исследования доказательств по делу. Указывает  на противоречивые показания Б относительно действий Сдвиж-кова за которые ему были переданы деньги и последовательные показания по- следнего. Вывод суда о том, что позиция Сдвижкова является способом защиты опровергается доказательствами по делу. Поскольку в соответствии со  ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может основан на предположени- ях, просит об отмене приговора о прекращении уголовного дела за недоказан- ностью участия в совершении преступления;  

                                                • адвокат Крутер М.С. указывает на обвинение Сдвижкова органом предвари- тельно следствия в получении взятки за выдачу разрешения на ввод в эксплуатацию завершенного строительства торгово-рыночного комплекса. В  процессе судебного следствия Сдвижков защищался от этого обвинения, однако суд при отказе государственного обвинителя от обвинения в незаконном  отказе в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию ТЦ, просил признать  Сдвижкова виновным в получении взятки за увеличение площади земельного  участка, за что суд его и признал виновным. Тем самым суд нарушил требования ст.ст.220, 252, 299 УПК РФ. При таких обстоятельствах приговор суда  является незаконным и подлежит отмене. Просит об отмене приговора и прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления.  

                                                Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, Судебная  

                                                коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. 

                                                В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть  

                                                постановлен на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе  

                                                судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления  

                                                подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.  В основу приговора суд положил показания свидетеля Б. об 

                                                обстоятельствах имевшего место предложения со стороны Сдвижкова Е.Н. о передаче взятки за решение вопросов, связанных с вводом в эксплуатацию торгового  

                                                центра, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия и передачи Сдвижкову свертка с деньгами.  

                                                Суд указал, что показания Б. об этих обстоятельствах бес- 

                                                спорно подтверждаются приведенными в приговоре протоколом осмотра и выдачи  

                                                Б

<

...> денег и протоколом осмотра места происшествия - кабинета Сдвижкова Е.Н., в ходе которого сверток именно с теми денежными купюрами, которые  

                                                несколько часов назад были выданы Б., был обнаружен в шкафу кабинета Главы города 

<

...>. Признав наличие между Б. и Сдвижковым 

                                                неприязненных отношений и стремления первого добиться смещения второго с за- 

                                                нимаемой должности, в указанной части показания Б. суд признал дос- 

                                                товерными. Между тем такой вывод суда является преждевременным. 

                                                Судом отказано стороне защиты в проведении хронометража указанных в  

                                                протоколе осмотра и выдачи денег Б. действий для установления фак- 

                                                тического времени проведения данного мероприятия. 

                                                Судом установлено, что К.и З. участвовавшие при проведении 

                                                осмотра и выдачи денег Б. были подготовлены до проведения мероприятия, то есть до 6 июня 2007 года, Ж. и П. - заместителями 

 

Б

<

...>, по просьбе последнего. Суд признал их "неправомерное поведение  при допросах в качестве свидетелей" в судебном заседании, однако посчитал, что  это не является основанием для признания их показаний недостоверными. Вместе с  тем из признанных достоверными показаний свидетеля Б. следует, что решение о подаче заявления о вымогательстве у него Сдвижковым взятки им при- нято 6 июня 2007 года. В этот день около 2 часов ночи ему позвонил прокурор С., который рассказал ему о позиции Сдвижкова. Этот разговор имел для него "основное значение", он понял, что с Сдвижковым "договариваться о чем-то, ре- шать какие-то проблемы просто глупо". Таким образом суд установил, что К.- 

<

...> и З. были извещены о необходимости прихода в прокуратуру ранее 6 июня 2007 года, до принятия решения Б. дать взятку. С учетом их показаний о времени прихода в прокуратуру и времени указанном в протоколе (т.1 л.д.13-14) осмотра и выдачи Б. денег и предмета (с 11 часов 05 минут до 12 часов 10 минут) суд не принял мер к выяснению возможности проведения  указанных в протоколе осмотра и выдачи действий в указанное в протоколе время,  в то время как выяснение этих обстоятельств имеет существенное значение для  решения вопроса о допустимости либо недопустимости этого доказательства.  

                                                Вывод суда о том, что ссылка защиты на невозможность проведения указанно- го мероприятия в указанный в протоколе период времени не является основанием  для признания, что данное мероприятие не проводилось или проводилось в другой  день, сделан без учета требований ст.89 УПК РФ, в соответствии с которой в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной  деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательст- вам настоящим Кодексом. Согласно ст.75 ч.1 УПК РФ доказательства, полученные  с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недо- пустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в  основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. Более того суд, анализируя показания Т., К. и З., признавая недопустимость подбора понятых при проведении оперативного эксперимента, указал, что это не  являются основанием полагать, что К. и З. каким-либо образом за- интересованы в даче заведомо ложных показаний по делу.  

                                                Вывод суда об отсутствии противоречий в показаниях Б. при из- ложении в приговоре его показаний также является неосновательным. Изложив показания Б., данные им 7 июня 2007 года о том, что после разговора с Сдвижковым 25 мая 2007 года он понял, что последний вымогает у него трансфор- маторную подстанцию и 

<

...> рублей (т.6 л.д.8-13), суд отказал в удовлетворении ходатайства защиты об исследовании объяснений, данных им прокурору С. 6 июня 2007 года, после заявления о вымогательстве Сдвижковым взятки в размере 

<

...> рублей. Между тем в указанном объяснении (т.1 л.д.4-5) Б.- 

<

...> пояснял, что Сдвижков предложил ему договориться на его условиях - пе- редать трансформаторную подстанцию городу и 

<

...>рублей на благоустрой- ство города. Отказывая в удовлетворении ходатайства защиты суд указал, что объ- яснение не является доказательством и не подлежит исследованию в судебном заседании. Между тем, обстоятельства, изложенные Б в объяснении, ка- саются существа обвинения Сдвижкова и подлежали тщательной проверке в су-дебном заседании, как и показания Б по обстоятельствам передачи пакета с деньгами Сдвижкову. В показаниях от 7 июня 2007 года он показывал, что  после его слов "

<

...> возьмите" Сдвижков взял пакет и положил их на стол  под бумаги, а в судебном заседании показал, что положил деньги на приставной  стол, на котором ничего не было.  

                                                Суд, признав установленным, что внесенные в фонограмму представленного  органом осуществлявшим ОРД разговора Б. и Сдвижкова изменения не могли быть внесены случайно, то есть без специально приготовленных процедур.  Прослушав фонограмму, исследовав заключения проведенных фонографических  экспертиз и протокол осмотра и прослушивания фонограммы следователем, суд не  установил наличие фразы Б. Сдвижкову "

<

...> возьмите", как было указано в протоколе прослушивания - доказательстве виновности Сдвижкова.  Вместе с тем суд указал, что "поскольку обстоятельства внесения в фонограмму  изменений не установлены, оснований для однозначного вывода о том, что имело  место искусственное создание доказательств не имеется". Далее суд указывает, что  "заключение дополнительной комиссионной судебной фонографической эксперти- зы в части установления факта внесения в фонограмму вышеуказанного разговора  изменений после окончания записи доказательством невиновности Сдвижкова не  является".  

                                                Указанные в приговоре противоречия в показаниях и объяснениях Б. в части обстоятельств требований Сдвижкова о передаче ему трансформатор- ной станции и 

<

...> рублей, обстоятельств непосредственной передачи Б. пакета с деньгами Сдвижкову, обстоятельств внесения в фонограмму разговора между Б. и Сдвижковым изменений, судом не выяснены и не оценены.  

                                                Таким образом, выводы суда о том, что существенных противоречий в показаниях свидетеля Б. которые могли бы поставить под сомнение досто- верность его показаний в основной части не имеется, а показания Б. бесспорно подтверждаются протоколом осмотра и выдачи Б. денег и протоколом осмотра места происшествия, необоснованны.  

                                                Факт обнаружения в шкафу кабинета Сдвижкова пакета с деньгами не свидетельствует о получении Сдвижковым денег, а протокол осмотра и выдачи денег  Б. по указанным выше основаниям подлежит проверке. 

                                                На предположении основан и вывод суда о том, что показания свидетелей  Б., Б.П. и Б.относительно со- бытий, происходивших 25 мая 2007 года не исключают возможность встречи Б. со Сдвижковым. Сам Б. при допросе 7 июня 2007 года показывал о встрече в 20 числах июня, в судебном заседании - 25 июня 2007 года без указания времени встречи, Сдвижков отрицал факт встречи, свидетели Б., Б., П. и Б.. подтвердили время нахождения со Сдвижковым 25 мая 2007 года.  

                                                При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене, а дело направле- нию на новое судебное разбирательство, в процессе которого необходимо исследо- вать указанные обстоятельства, принять меры к проверке достоверности представ- ленных стороной обвинения доказательств, выяснить причину противоречий, обра-тив внимание на факты подбора лиц, участвовавших в проведении оперативного  розыскного мероприятия, Б., на их переговоры между собой до проведения ОРМ, на обоснованность участия прокурора С в организации ОРМ, на противоречия в показаниях Б. относительно обстоятельств передачи денег, на факт внесения изменений в фонограмму разговора Б. и Сдвижкова, после чего решить вопрос о виновности либо невиновности Сдвижкова.  

                                                С учетом того, что Сдвижков был взят под стражу при постановлении приговора, а до этого не нарушал избранной в отношении него меры пресечения в виде  подписки о невыезде, Судебная коллегия считает возможным освободить его из- под стражи, изменив ему меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем  поведении.  

                                                На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                приговор Ярославского областного суда от 26 июня 2009 года в отношении  Сдвижкова Е.Н. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей.  

                                                Меру пресечения Сдвижкову Е.Н. изменить, избрав ему меру пресечения в виде  подписки о невыезде и надлежащем поведении.  

                                                Сдвижкова Е.Н. из-под стражи освободить.. Председательствующий (подпись) 

                                                Судьи: (2 подписи) 

                                                Копия верна: Судья Верховного Суда Российской Федерации В.Н.Подминогин