ВЕРХОВНЫЙ СУД 

                                                РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  

                                                Дело № 71-Д13-8 

                                                

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 СУДА 

                                                НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ  

                                                (в порядке главы 48 УПК РФ) 

                                                г. Москва 11 сентября 2013 г.  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе:  

                                                председательствующего Ворожцова С.А. судей Пелевина Н.П. и Хомицкой Т.П. при секретаре Барченковой М.А. 

                                                рассмотрела в судебном заседании от 11 сентября 2013 года уголовное  дело по надзороной жалобе осуждённого Бучинского О.А. на постановление  президиума Калининградского областного суда от 8 апреля 2013 года,  

                                                Приговором Московского районного суда г. Калининграда от 29 октября  2003 года, оставленному без изменения кассационным определением судебной  коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 2 декабря  2003 года,  

                                                БУЧИНСКИЙ О.А. 

                                                

<

...>, ранее не судимый, 

                                                осуждён по ст. 228 ч. 3 п. «в» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4  годам лишения свободы, освобождён 6 сентября 2005 года условно-досрочно на  1 год 11 месяцев 10 дней.  

                                                По приговору Балтийского районного суда г. Калининграда от 19  сентября 2007 года Бучинский О.А.осуждён по ст. 30 ч. 1, 228 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 7 ст.79 и 70 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от  29 октября 2003 года, частично присоединено неотбытое по нему наказание, и  окончательно по совокупности приговоров Бучинскому О.А. назначено 9 лет  лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; срок отбывания  наказания исчисляется с 6 января 2007 года.  

                                                Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам  Калининградского областного суда от 6 ноября 2007 года приговор от 19  сентября 2007 года в отношении Бучинского О.А. оставлен без изменения.  

                                                Постановлением президиума Калининградского областного суда от 9  июня 2008 года приговор Московского районного суда г. Калининграда от 29  октября 2003 года и кассационное определение судебной коллегии по  уголовным делам Калининградского областного суда от 2 декабря 2003 года в  отношении Бучинского О.А. изменены:  

                                                Исключено указание на незаконное приобретение и хранение  наркотических средств с целью сбыта, постановлено переквалифицировать его  действия с п. «в» ч. 3 ст. 228 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. «в» УК РФ (в  редакции от 13 июня 1996 года), по которой с применением ст. 64 УК РФ  назначено 3 года 11 месяцев лишения свободы в колонии-поселении; в  остальном данные судебные решения оставлены без изменения.  

                                                Постановлением президиума Калининградского областного суда от 4  августа 2008 года приговор Балтийского районного суда г. Калининграда от 19  сентября 2007 года и кассационное определение судебной коллегии по  уголовным делам Калининградского областного суда от 6 ноября 2007 года в  отношении Бучинского О.А. изменены: назначенное ему наказание на  основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров смягчено до 8 лет 11  месяцев лишения свободы;  

                                                В остальном указанные судебные решения оставлены без изменения.  

                                                Постановлением президиума Калининградского областного суда от 8  апреля 2013 года приговор Мосековского районного суда г. Калининграда от 29  октября 2003 года и кассационное определение судебной коллегии по  уголовным делам Калининградского областного суда от 2 декабря 2003 года в  отношении Бучинского О.А. изменены:  

                                                Из его осуждения исключён эпизод покушения на незаконный сбыт  наркотического средства от 6 августа 2003 года, его действия от 4 августа 2003  года квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 228 УК РФ (в редакции от 13 июня  1996 года), по которой назначено 3 года 2 месяца лишения свободы в колонии - поселении; в остальном данные судебные решения оставлены без изменения.  

 

В надзорных жалобах в Калининградский областной суд и в Верховный  Суд Российской Федерации осуждённый Бучинский О.А. указывает, что по  эпизоду сбыта наркотического средства от 6 августа 2003 года его действия  были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, и  полученные на основании результатов проверочной закупки доказательства  являются недопустимыми. Считает необоснованным постановление  президиума областного суда от 8 апреля 2013 года, поскольку, с учётом  внесённых изменений в приговор от 29 октября 2003 года, на момент  совершения преступления, за которое он осуждён по приговору от 19 сентября  2007 года, у него не имелось неотбытой части наказания по предыдущему  приговору, и назначение ему наказания с применением ст. 70 УК РФ является  необоснованным. Просит исключить осуждение его за деяние от 6 августа 2003  года, а также назначение ему наказания по правилам ст. 70 УК РФ.  

                                                Заслушав доклад судьи Пелевина Н.П., мнение прокурора Митюшова  В.П., полагавшего необходимым постановление президиума Калининградского  областного суда от 8 апреля 2013 года отменить ввиду незаконности его  состава, исключить назначение осуждённому наказания по правилам ст. 70 УК  РФ, а в остальном судебные решения оставить без изменения, судебная  коллегия  

                                                установила: 

                                                по приговору от 29 октября 2003 года, с учётом внесённых в него  изменений, Бучинский О.А. признан виновным в покушении 4 и 6 августа 2003  года на сбыт наркотических средств в крупном размере З. по приговору от 19 сентября 2007 года в приготовлении к незаконному сбыту  наркотических средств в особо крупном размере.  

                                                Преступления совершены при изложенных в названных приговорах  обстоятельствах.  

                                                Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы  осуждённого Бучинского О.А., судебная коллегия находит постановление  президиума Калининградского областного суда от 8 апреля 2013 года в  отношении Бучинского О.А. подлежащим отмене, а другие перечисленные  выше судебные решения в отношении него подлежащими изменению по  следующим основаниям.  

                                                Как видно из материалов дела, постановлением президиума  Калининградского областного суда от 9 июня 2008 года в составе  председательствующего Фалеева В.И., Костикова СИ., Башкиревой Н.Н.,  Ларина Н.В. были пересмотрены по существу приговор от 29 октября 2003 года  и кассационное определение от 2 декабря 2003 года в отношении Бучинского  О.А. с изменением квалификации его действий и смягчении ему наказания.  

 

8 апреля 2013 года президиум Калининградского областного суда  вторично пересмотрел указанные судебные решения по существу с изменением  квалификации содеянного и меры наказания, при этом на заседании президиума  вновь принимали участие председательствующий Фалеев В.И., члены  президиума Крамаренко О.А., Костиков СИ., Башкирева Н.Н., принимавшие  участие в предыдущем заседании суда надзорной инстанции.  

                                                По смыслу положений ст.63 УПК РФ судьи, участвующие в  рассмотрении уголовного дела в суде второй или надзорной инстанции и  принимавшие по нему итоговое решение, не вправе впоследствии участвовать в  рассмотрении этого дела как тем судом, так и судом нижестоящей или  вышестоящей инстанции.  

                                                Данное положение основано на правовой позиции Конституционного  Суда Российской Федерации о конституционно-правовом содержании ст.63  УПК РФ, запрещающей судье повторное участие в рассмотрении дела, при  рассмотрении которого ранее он уже высказал свое мнение в принятом  решении, независимо от того, отменялось ли данное решение или нет, что в  полной мере распространяется и на судей, входящих в состав суда надзорной  инстанции.  

                                                Отсутствием препятствия судье в повторном рассмотрении дела в  порядке надзора является лишь предыдущее его участие и вынесение по  данному делу решений по тем или иным процессуальным вопросам, не  касающимся предмета предстоящего судебного разбирательства.  

                                                Таким образом, постановление президиума Калининградского областного  суда от 8 апреля 2013 года в отношении Бучинского О.А. вынесено незаконным  составом суда надзорной инстанции, что свидетельствует о существенном  нарушении уголовно-процессуального закона согласно требованиям ст.409  УПК РФ и в соответствии со ст.408 УПК РФ является основанием для отмены  указанного надзорного постановления и разрешения надзорной жалобы  осуждённого по существу судом надзорной инстанции Верховного Суда  Российской Федерации в порядке главы 48 УПК РФ.  

                                                Обоснованными являются и доводы надзорной жалобы осуждённого  Бучинского О.А. о незаконности приговора Московского городского суда  г.Калининграда от 29 октября 2003 года и решения по нему кассационной  инстанции в части осуждения его за покушение на незаконный сбыт  наркотического средства в крупном размере, имевшем место 6 августа 2003  года.  

                                                Согласно названному приговору, Бучинский О.А. был признан виновным  в том, что 4 августа 2003 года в ходе проведения сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки пытался сбыть участнику данного мероприятия З.2,719 грамм наркотического средства - марихуаны. 

                                                Проведение данного оперативно-розыскного мероприятия вызывалось  необходимостью проверки и закрепления оперативной информации, его  процессуальное оформление соответствовало требованиям закона, и результаты  его проведения в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» обязывали сотрудников правоохранительных органов  принять меры по пресечению противоправной деятельности Бучинского О.А. и  решению вопроса о его ответственности.  

                                                Однако данные требования закона ими выполнены не были, а 6 августа  2003 года в отношении Бучинского О.А. без какой-либо необходимости и  мотивировки в постановлении вновь было проведено аналогичное мероприятие [  

                                                с участием закупщика З. а полученные на основе его результатов доказательства положены в подтверждение части обвинения осуждённого, чему 1  

                                                не было дано оценки в состоявшихся по делу судебных решениях. 

                                                В связи с этим судебная коллегия считает, что действия сотрудников  правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскного  мероприятия по эпизоду от 6 августа 2003 года не соответствовали требованиям  закона, а полученные по его результатам доказательства виновности  Бучинского О.А. нельзя признать допустимыми, чему не дано оценки в  судебных решениях, которые подлежат изменению с исключением его  осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в ходе  проверочной закупки от 6 августа 2003 года, с назначением ему по эпизоду от 4  августа 2003 года по ст.30, ч.З, 228 ч.2 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996  года) 3 лет 2 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.  

                                                С учётом внесённых изменений в приговор от 29 октября 2003 года не  было принято во внимание, что срок отбывания наказания по нему исчисляется  с 6 августа 2003 года и заканчивается 6 октября 2005 года.  

                                                В то же время, не учтено, что по приговору от 19 сентября 2007 года  Бучинский О.А. осуждён за совершенные деяния в январе 2007 года, которые  совершены после окончания срока отбывания наказания по предыдущему  приговору, а поэтому наказание ему не могло быть назначено по совокупности  приговоров с применением ст.70 УК РФ, с учётом внесенных в приговор от 29  октября 2003 года изменений, улучшающих положение осуждённого, в  соответствии с которыми срок его условно-досрочного освобождения истек 16  декабря 2006 года.  

                                                В связи с этим Балтийского районного суда г.Калининграда от 19  сентября 2007 года в отношении Бучинского О.А., а также судов кассационной и надзорной инстанций по нему подлежат изменению с исключением указания  об отмене условно-досрочного освобождения на основании ст.79 УК РФ и  назначении ему наказания по совокупности приговоров с применением ст. 70  УК РФ, со смягчением осуждённому наказания по указанному приговору.  

                                                В остальной части приговоры Московского районного суда  г.Калининграда от 29 октября 2003 года и Балтийского районного суда  г.Калининграда от 19 сентября 2007 года в отношении Бучинского О.А., как в  части доказанности его вины, так и юридической квалификации содеянного,  основаны на исследованных в судебных заседаниях доказательствах, которым в  судебных решениях дана надлежащая оценка с точки зрения их достоверности,  допустимости и достаточности для обоснования виновности осуждённого.  

                                                За исключением приведенных выше, других нарушений уголовно- процессуального закона, которые бы свидетельствовали о неправосудности  перечисленных судебных решений в отношении Бучинского О.А. и давали  основание для их отмены, не имеется, и осуждённый в надзорной жалобе на  них не ссылается.  

                                                Наказание Бучинскому О.А. по приговору Балтийского районного суда  г.Калининграда от 19 сентября 2007 года по ст.30 ч.1, 228 ч.З п. «г» УК РФ в  виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы назначено с учётом требований ст.ст.6,  60 УК РФ, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о  его личности, отягчающего и смягчающих наказание обстоятельств и не  свидетельствует о его чрезмерной суровости и несправедливости.  

                                                Оснований для изменения судебных решений и смягчения ему данного  наказания не имеется.  

                                                На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ,  судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                надзорную жалобу осуждённого Бучинского О.А. удовлетворить. 

                                                Постановление президиума Калининградского областного суда от  8 апреля 2013 года в отношении Бучинского О.А. отменить. 

                                                Приговор Московского районного суда г. Калининграда от 29 октября  2003 года и кассационное определение судебной коллеги по уголовным делам  Калининградского областного суда от 2 декабря 2003 года в отношении  Бучинского О.А.изменить: 

                                                исключить осуждение его за покушение на незаконный сбыт  наркотического средства по эпизоду от 6 августа 2003 года; действия Бучинского О.А. по эпизоду от 4 августа 2003 года  квалифицировать по ст.ст.ЗО ч.З, 228 ч.2 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996  года), по которой, с учётом внесённых в данные судебные решения изменений  постановлением президиума Калининградского областного суда от 9 июня 2008  года, ему назначить три (3) года два (2) месяца лишения свободы в колонии- поселении.  

                                                Приговор Балтийского районного суда г. Калининграда от 19 сентября  2007 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам  от 6 ноября 2007 года и постановление президиума Калининградского  областного суда от 4 августа 2008 года в отношении Бучинского О.А. изменить, наказание по приговору от 29 октября 2003 года считать полностью отбытым до совершения преступления по приговору от 19  сентября 2007 года;  

                                                исключить указание об отмене условно-досрочного освобождения на  основании ст.79 УК РФ, назначении ему наказания по совокупности  приговоров с применением ст.70 УК РФ и по приговору Балтийского районного  суда г. Калининграда от 19 сентября 2007 года считать Бучинского О.А. осуждённым по ст.ст.ЗО чЛ, 228 ч.З п. «г» УК РФ к восьми (8) годам (6) месяцам лишения свободы в исправительной колонии  строгого режима.  

                                                В остальном перечисленные судебные решения в отношении  Бучинского О.А. оставить без изменения.  

                                                Председательствующий СА. Ворожцов 

                                                Судьи Н.П. Пелевин 

                                                Т.П. Хомицкая 

                                                ВЕРНО Судья Верховного Суда Российской Федерации левин Н.П. // » *%#&^2л 2013 г.