ВЕРХОВНЫЙ СУД 

                                                РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  

                                                Дело № 50-Д 13-66 

                                                

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 СУДА 

                                                НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ  

                                                г. Москва 13 августа 2013г.  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе  

                                                председательствующего Земскова Е.Ю., судей Зателепина О.К., Тришевой А.А. при секретаре Воронине М.А. 

                                                рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осужденного  Кузьмина О.В. на приговор Советского районного суда г. Омска от 7 мая  2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам  Омского областного суда от 11 июня 2009 года и постановление президиума  Омского областного суда от 14 марта 2011 года.  

                                                По приговору Советского районного суда г. Омска от 7 мая 2009 года 

                                                Кузьмин О.В., несудимый,  

                                                осужден за каждое из трех совершенных 28 и 29 октября, 6 ноября 2008  года преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228 УК РФ,  к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, а также за преступление, совершенное 6  ноября 2008 года, по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам 6 месяцам  лишения свободы, на основании ч.З ст. 69 УК РФ по совокупности  преступлений, путем частичного сложения наказаний к 9 годам лишения  свободы в исправительной колонии строгого режима.  

 

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам  Омского областного суда от 11 июня 2009 года приговор в отношении  Кузьмина О.В. изменен: исключены из описательно-мотивировочной части  приговора указания суда на вид и размер наркотического средства, на  повышенную значимость совершенных преступлений как на обстоятельства,  отягчающие наказание; снижено наказание по ч.З ст.ЗО, п. «а» ч.2 ст.2281 УК  РФ за каждое из трех преступлений до 5 лет 5 месяцев лишения свободы, по  ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.228 УК РФ до 8 лет 5 месяцев лишения свободы;  в соответствии с ч.З ст.69 УК РФ назначено 8 лет 9 месяцев лишения свободы.  В остальном приговор в отношении Кузьмина О.В. оставлен без изменения.  

                                                Постановлением президиума Омского областного суда от 14 марта 2011  года приговор и кассационное определение в отношении Кузьмина О.В.  изменены: действия осужденного по сбыту наркотического средства 28, 29  октября и 6 ноября 2008 года, а также по приготовлению 6 ноября 2008 года к  незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере  квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное  ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ, за совершение которого назначено 8 лет  5 месяцев лишения свободы; исключено указание о назначении наказания по  ч.З ст.69 УК РФ; уточнен срок отбывания наказания с 6 ноября 2008 года.  В остальном судебные решения в отношении Кузьмина О.В. оставлены без  изменения.  

                                                По делу также осуждена Мялова СВ., в отношении которой надзорное  производство не возбуждено.  

                                                Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации  Зателепина ОК., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание  судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о  возбуждении надзорного производства, выступление адвоката  Сачковской Е.А., которая поддержала доводы надзорной жалобы, мнение  прокурора Никифорова А.Г. о частичном удовлетворении надзорной жалобы,  Судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                Кузьмин О.В. осужден (с учетом внесенных в приговор изменений) за  приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере при  обстоятельствах, изложенных в приговоре.  

                                                В надзорной жалобе осужденный Кузьмин О.В. утверждает, что приговор  и последующие судебные решения незаконны и необоснованны. Указывает, что  работники правоохранительных органов спровоцировали его на неоднократный  сбыт наркотического средства, так как после выявления факта незаконного сбыта наркотического средства 28 октября 2008 года они не задержали его и не  пресекли его действий, а вновь без достаточных на то оснований провели  оперативно-розыскные мероприятия 29 октября и 6 ноября 2008 года. Полагает,  что полученные в результате проведенных 29 октября и 6 ноября 2008 года  оперативно-розыскных мероприятий доказательства совершения им  преступления должны быть признаны недопустимыми. Просит исключить из  объема обвинения указанные эпизоды и в связи с этим смягчить назначенное  наказание. Кроме того, Кузьмин О.В. считает также, что с учетом положений  Федерального закона от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ «О внесении изменений в  отдельные акты Российской Федерации», постановлений Правительства  Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 и от 23 ноября 2012 года   № 1215 и ст. 9, 10 УК РФ его действия следует квалифицировать по ч. 1  ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228' УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003  года № 162-ФЗ).  

                                                Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная  коллегия находит судебные решения в отношении Кузьмина О.В.  подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ в  связи с нарушением уголовно-процессуального закона.  

                                                Для получения доказательств незаконного сбыта наркотических средств  группой лиц оперативными сотрудниками милиции 28 и 29 октября 2008 года  при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч.2 ст.7 Федерального закона от  12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»,  были проведены проверочные закупки в отношении Кузьмина О.В. и  Мяловой СВ. Информация, указанная в постановлениях о проведении данных  проверочных закупок, подтвердилась: выявлены факт незаконного сбыта 28  октября 2008 года Кузьминым О.В. наркотического средства (смесь 6- моноацетилморфина, ацетилкодеина и героина) массой 0,27 г, а также факт  незаконного сбыта 29 октября 2008 года Мяловой СВ. наркотического  средства (смесь 6-моноацетилморфина, ацетилкодеина и героина) массой 0,29 г.  При этом была использована помощь К. привлеченной к проведению данного оперативно-розыскного мероприятия.  

                                                Обстоятельства проведения проверочных закупок 28 и 29 октября 2008  года подтверждены показаниями осужденной Мяловой СВ., свидетелей  К.И. К.У. М.Ц. Н. материалами оперативно-розыскной деятельности, заключениями экспертов. Приведенные в приговоре  доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона и обоснованно признаны судом достоверными и  допустимыми.  

                                                Как следует из материалов дела, после проведения проверочных закупок  28 и 29 октября 2008 года сотрудниками милиции 6 ноября 2008 г. было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении  Кузьмина О.В. и Мяловой СВ.  

                                                Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод  1950 года, каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет  право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок  независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона. При этом  справедливым судебное разбирательство может быть признано лишь при  условии, что выводы, к которым приходит суд по его результатам,  соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются  полученными в соответствии с требованиями закона доказательствами.  

                                                В силу положений ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с  нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются  недопустимыми; недопустимые доказательства, в том числе полученные по  результатам оперативно-розыскной деятельности, не имеют юридической силы  и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для  доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.  

                                                Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть признаны  доказательствами по уголовному делу о незаконном обороте наркотических  средств и положены в основу приговора, в частности, при условии, что они  получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии  у виновного умысла, направленного на совершение преступления и  сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных  подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий,  необходимых для совершения противоправного деяния (п. 14 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14  «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими  средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми  веществами»).  

                                                В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной  деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в  частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений,  а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих  или совершивших. Исходя из требований данного Федерального закона, если в  результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено  преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о  возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь  дальнейшую преступную деятельность лица и привлечь его к уголовной  ответственности. Дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима  лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2  Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».  

 

                                                Действия оперативных сотрудников милиции, связанные с проведением  оперативно-розыскного мероприятия в отношении Кузьмина О.В. 6 ноября  2008 года, фактически преследовали цель документирования его преступной  деятельности. Однако указанная цель была уже достигнута при проведении  проверочных закупок 28 и 29 октября 2008 года.  

                                                В приговоре суд не привел доказательств, подтверждающих  обоснованность проведения 6 ноября 2008 года оперативно-розыскного  мероприятия.  

                                                При таких обстоятельствах следует исключить из осуждения  Кузьмина О.В. по ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ эпизод незаконного сбыта  наркотического средства 6 ноября 2008 года, что является основанием для  смягчения наказания осужденному.  

                                                При задержании 6 ноября 2008 года Кузьмина О.В. сотрудниками  милиции при его личном досмотре был обнаружен и изъят сверток со смесью,  содержащей в своем составе наркотические средства - 6-моноацетилморфин,  ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), общей массой 38,56 г.  

                                                По данному эпизоду суд сослался в приговоре на показания свидетелей  И.К. У.Ц. С. а также на письменные материалы дела, в частности протокол личного досмотра  от 6 ноября 2008 года, заключения экспертов. Эти доказательства получили  надлежащую оценку в приговоре.  

                                                Судебная коллегия не находит оснований для переквалификации  действий осужденного с ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.228 УК РФ (в ред.  Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2  ст. 2281 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ),  как об этом просит Кузьмин О.В. в своей надзорной жалобе, поскольку  изменения, внесенные в ст. 228! УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012  года № 18-ФЗ, не улучшают положение осужденного и, в силу положений  ст. 9 и 10 УК РФ, не имеют обратной силы.  

                                                Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия 

                                                определила: 

                                                надзорную жалобу осужденного Кузьмина О.В. удовлетворить частично.  

                                                Приговор Советского районного суда г. Омска от 7 мая 2009 года,  кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского  областного суда от 11 июня 2009 года, постановление президиума Омского областного суда от 14 марта 2011 года в отношении Кузьмина О.В. изменить: 

                                                исключить из осуждения по ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ (в ред.  Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) эпизод незаконного  сбыта наркотических средств 6 ноября 2008 года;  

                                                смягчить назначенное Кузьмину О.В. наказание по ч.1 ст.ЗО, п. «г» ч.З  ст.2281 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ)  до 8 лет 3 месяцев лишения свободы.  

                                                В остальном судебные решения в отношении Кузьмина О.В. оставить без  изменения.  

                                                Председательствующий Судьи