Решение от 25 июля 2018 г. по делу № А45-991/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск

«26» июля  2018 г.                                                                    Дело №А45-991/2018

Резолютивная часть 19.07.2018

Полный текст 26.07.2018

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по  заявлению  Муниципального казённого предприятия города Новосибирска "Горэлектротранспорт", г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети», 2) Общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв», 3) акционерное общество  «Телеконнект»,  4) Общество с ограниченной ответственностью «Мегаком»; 5) закрытое акционерное общество «Зап-СИбТранстелеком»; 6) мэрия города Новосибирска

об оспаривании решения и предписания от 08.11.2017

в присутствии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 02.02.2018 № 13, паспорт; ФИО3, паспорт, доверенность от 14.06.2018

от заинтересованного лица: ФИО4, доверенность от 03.05.2018 № СГ/4335, удостоверение; ФИО5, доверенность № СГ/1 от 09.01.2018;

от третьих лиц: 1) ФИО6 по доверенности от 05.12.2017 №254, паспорт; 2) ФИО7, директор, решение № 4, паспорт; ФИО8, доверенность от 11.01.2018 №НИР-1, паспорт; 3) ФИО9, доверенность от 28.08.2017, паспорт; 4) ФИО9, доверенность от 25.05.2018 № 40-ЮР/2018, паспорт; 5) ФИО10, доверенность от 01.03.2018 № 73, паспорт; 6) ФИО11 по доверенности от 21.12.2017, №01/40/07202, удостоверение

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное казённое предприятие города Новосибирска "Горэлектротранспорт" (по тексту- заявитель, Предприятие, МКП «ГЭТ») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России антимонопольный орган)  с требованием о признании недействительными решение и предписание от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17.

В судебном заседании от 12.07.2018 объявлялся перерыв до 19.07.2018, после перерыва произведена замена лица, ведущего протокол судебного заседания, с помощника судьи Серовой А.А. на секретаря судебного заседания ФИО1 Возражений сторонами не заявлено.

Заявитель свое заявление мотивирует тем, что выводы Новосибирского УФАС России о нарушении законодательства о защите конкуренции путем установления монопольно высокой платы при оказании услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной  сети городского электротранспорта  и услуг по содержанию мест крепления кабелей связи основаны на неполном исследовании рынка услуг, на ошибочном анализе взаимозаменяемых услуг, что привело к неверному определению статуса предприятия как занимающего доминирующее положение с долей 100% на рассмотренном  рынке. При этом антимонопольным органом был нарушен Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, неверно определены географические и продуктовые границы.  Кроме того направленное в адрес заявителя предписание является неисполнимым, поскольку в нем не содержится конкретных указаний  какие именно расходы можно отнести к обоснованным при предоставлении спорных услуг и какая норма прибыли является необходимой. Также фактически Заинтересованным лицом разрешен спор в рамках заключенных с операторами связи договоров, что выходит за пределы полномочий антимонопольного органа. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнениях к нему.

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения заявленных требований, считает, что материалами дела доказано, что Предприятие  занимает доминирующее положение на спорном рынке услуг, в исследуемых территориальных границах только на опорах контактной сети возможно размещение волоконно-оптических кабелей связи, пересечения с территориальными границами размещения световых опор МКП «Горсвет» или иных опор не было установлено, данная услуга не имеет взаимозаменяемых аналогов в исследуемых границах.  При этом МКП «ГЭТ» была установлена экономически необоснованная цена, которая приводит к нарушению принципов конкуренции и нарушает права и интересы потребителей данной услуги. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление, оспариваемом решении и аналитическом отчете.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены:  Общество с ограниченной ответственностью «Сибирские сети», Общество с ограниченной ответственностью «НовИнвестРезерв», акционерное общество  «Телеконнект»,  Общество с ограниченной ответственностью «Мегаком»; закрытое акционерное общество «Зап-СИбТранстелеком» (по тексту также совместно именуемые –операторы связи) и мэрия города Новосибирска.

Операторы связи в своих отзывах и пояснениях по делу не согласны с доводами заявителя, полагают, что предоставляемая услуга не является взаимозаменяемой, в исследуемых границах рынка такая услуга может быть оказана только МКП «ГЭТ», установленный с 2017 года тариф на данную услугу является экономически необоснованным и существенно завышенным по отношению к реальным расходам предприятия на оказание такой услуги. Кроме того, ранее установленный Мэрией тариф на аналогичную услугу также не признавался операторами связи как экономически обоснованный, в связи с чем, указание предприятия, что новый тариф, установленный непосредственно МКП «ГЭТ», всего лишь на 34 копейки выше, чем прежний тариф, не имеет существенного значения для рассмотрения спора и не указывает на то, что такой тариф является экономически оправданным. Решение антимонопольного органа операторы связи считают законным и обоснованным, все доводы заявителя были полно исследованы комиссией Новосибирского УФАС России при рассмотрении дела, что подтверждается аудиозаписью заседаний комиссии. В предписании от 08.11.2017 года четко указано на необходимость установления цены, которая не превышает необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, а какие расходы были необоснованно включены в тариф детально изложено в оспариваемом решении, в связи с чем, такое предписание является конкретным и исполнимым, а доводы заявителя направлены на затягивание рассмотрения спора и на неисполнение законного предписания в установленный в нем срок, что указывает на злоупотребления правом со стороны предприятия. Более подробно доводы операторов связи изложены в отзывах на заявление, дополнительно представленных возражениях, в том числе, возражениях по конкретным доказательствам, предоставляемым  заявителем в ходе судебного разбирательства.  

Мэрия города Новосибирска поддержала доводы заявителя, полагает, что в данном случае превышены полномочия антимонопольного органа и фактически разрешен гражданско-правовой спор между Предприятием и операторами связи, который мог быть рассмотрен только судом при не достижении сторонами договора согласия в части установленной цены. Также Мэрия согласна с доводами заявителя в части нарушений проведения анализа рынка спорных услуг, указывает на то, что антимонопольным органом не принято во внимание Постановление мэрии города Новосибирска от 28.09.2011 N 8998 (ред. от 05.08.2013) "Об утверждении Порядка согласования размещения сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска". Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Суд, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в Новосибирское УФАС России поступили обращения ООО «Сибирские сети», ООО «НовИнвестРезерв», АО «Телеконнект», ООО «Мегаком», ООО «Зап-СибТранстелеком» в отношении Муниципального каченного предприятия города Новосибирска «Горэлектротраиспорт», в том числе по вопросу установления монопольно высокой цены за право пользования (размещения) линий связи на опорах предприятия. МКП «ГЭТ» на основании заключенных с операторами связи договоров (№ 23 от 29.12.2007 г. с ООО Сибирские сети»; № 115 от 30.06.2012 г. с АО «Телеконнект»,. № 436 от 01.10.2009 г. с ООО «НовИнвестРезерв»; № 1689/11-ЗСТТК от 31.12.2011 г. с ЗАО «Зап- СибТранстелеком»; № 613 от 01.07.2015 г. с ООО «Мегаком») оказывает услугу по содержанию места крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта.

Согласно условиям договоров стоимость услуги определялась в соответствии с актами мэрии города Новосибирска (последнее Постановление мэрии города Новосибирска от 06.05.2014 № 3724 определяло стоимость в размере 622 рубля 48 копеек в месяц за одно место крепления, с учетом НДС). Также договоры предусматривали возможность изменения стоимости услуги в одностороннем порядке в случае изменения стоимости соответствующим постановлением мэрии города Новосибирска (пункты 4.1 и 4.4 договоров).

Постановлением мэрии № 237 от 23.01.2017 г. было признано утратившим силу Постановление мэрии № 3724 «Об установлении тарифов на услуги, оказываемые МКП «ГЭТ ».

С 24.01.2017 г. МКП «ГЭТ» самостоятельно установило тариф за услуги по содержанию мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи в размере 622 рубля 82 копейки в месяц за одно место крепления (с учетом НДС).

Предприятие  направило заявителям уведомление, в котором сообщалось следующее:

-          с 24.01.2017 г. МКП самостоятельно устанавливает стоимость за оказание услуг по обслуживанию мест креплений на опорах контактной сети. С 24.01.2017 г. стоимость услуг останется на прежнем уровне (622.48 руб. с учетом НДС);

-          с 01.04.2017 г. стоимость оказываемых услуг за содержание одного места крепления будет изменена и составит 622.82 руб. с учетом НДС;

В уведомлении также было указано, что в случае не согласия со стороны Оператора расторгнуть действующий договор по соглашению сторон и заключить новый договор с 01.06.2017 г. на предложенных МКП  «ГЭТ» условиях, действующие договоры будут расторгнуты в одностороннем порядке.

Новосибирским УФАС России по результатам рассмотрения обращения операторов связи было возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства № 02-01-12-10-17.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, рассмотрев указанное дело в отношении Муниципального казённого предприятия города Новосибирская «Горэлектротранспорт», решением от 08.11.2017 постановила:

1.         Признать МКП «ГЭТ» занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно- оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услугу по содержанию места крепления кабелей связи) в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 №135- ФЗ «О защите конкуренции».

2.         Признать МКП «ГЭТ» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции», путем установления монопольно высокой цены услуги по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, МКП «ГЭТ».

3.         Выдать МКП «ГЭТ» предписание о прекращении нарушения  антимонопольного законодательства….

По результатам рассмотрения дела Новосибирское УФАС России выдало Предприятию предписание № 02-01-12-10-17 от 08.11.2017 обязывающее:

- МКП «ГЭТ» прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно: установить цену на услугу по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ТЭТ», которая не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

- представить в срок до 25.12.2017 г. в Новосибирское УФАС России сведения об установленной стоимости услуги по предоставлению мест креплений на опорах контактной сети, принадлежащих предприятию, с экономическим обоснованием и приложением документов, отражающих порядок распределения затрат на обслуживание опор между предприятием и потребителями услуг.

Решение Антимонопольного органа мотивировано тем, что установленная МКП «ГЭТ», занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке с долей 100%, цена услуги по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, следовательно, является монопольно высокой. Соответственно, предприятием нарушены положения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее по тексту- Закон № 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции).

Предприятие не согласилось с вынесенными решением и предписанием и обратилось с настоящим заявлением в суд, по мотивам, изложенным выше, в заявлении и дополнениях к нему.

В соответствии с правилами статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ).

Таким образом, для удовлетворения заявления о признании оспариваемых актов незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд находит доводы заявителя необоснованными, выводы антимонопольного органа в части установления доминирующего положения на исследуемом рынке подтверждены материалами дела, при этом цена на оказываемые услуги определена предприятием произвольно без учета экономически необходимых для оказания услуги затрат, в том числе, фактически в цену включены также затраты, которые предприятие несет при осуществлении основной деятельности по перевозке пассажиров городским электротранспортом, которая субсидируется  из муниципального бюджета, а также фактически одни и те же затраты неоднократно включаются разным субъектам в составе цены, в том числе при предоставлении иных услуг, без определения доли в прибыли, получаемой от той или иной услуги. Фактически в своих уведомлениях с предложением заключить новые договоры на новых условиях предприятие злоупотребило своим положением и навязывало условия о цене услуги под угрозой расторжения ранее заключенных договоров и демонтажа кабелей связи, размещенных на опорах контактной сети, что поставило под угрозу осуществление операторами связи их деятельности. Отдельные погрешности аналитического отчета, положенного в основу оспариваемого решения, не привели к принятию неправильного решения по итогу рассмотрения материалов дела комиссией Новосибирского УФАС России. 

Делая такие выводы, суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль по соблюдению хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что   запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» устанавливает, что целями закона являются: создание условий для оказания услуг связи на всей территории Российской Федерации; содействие внедрению перспективных технологий; защита интересов пользователей услугами связи и осуществляющих деятельность в области связи хозяйствующих субъектов; обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи; создание условий для развития российской инфраструктуры связи, обеспечения ее интеграции с международными сетями связи; создание условий для обеспечения потребностей в связи для нужд органов государственной власти, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

В статье 2 Закона о связи раскрыты, в том числе, следующие понятия:

линейно-кабельные сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи;

линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи;

оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии;

сеть связи - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи;

сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

В статье  6 Закона о связи установлено, что  при градостроительном планировании развития территорий и поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления муниципальных районов и городских округов содействуют организациям связи, оказывающим универсальные услуги связи, в получении и (или) строительстве сооружений связи и помещений, предназначенных для оказания универсальных услуг связи.

В пункте 3 названной статьи закреплено, что  организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. В случае, если недвижимое имущество, принадлежащее гражданину или юридическому лицу, в результате осуществления строительства, эксплуатации средств связи и сооружений связи не может использоваться в соответствии с его назначением, собственник или иной владелец в судебном порядке вправе требовать расторжения договора с организацией связи об использовании этого имущества.

В пункте 4 данной статьи закреплены определенные гарантии обеспечения деятельности организаций связи, которые заключаются в том, что при переносе или переустройстве линий связи и сооружений связи вследствие строительства, расширения территорий поселений, капитального ремонта, реконструкции зданий, строений, сооружений, дорог и мостов, освоения новых земель, переустройства систем мелиорации, разработки месторождений полезных ископаемых и иных нужд оператору связи возмещаются расходы, связанные с такими переносом или переустройством, если иное не предусмотрено законодательством об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности. Возмещение может осуществляться по соглашению сторон в денежной форме либо посредством переноса или переустройства линий связи и сооружений связи заказчиком строительства за свой счет в соответствии с нормативными правовыми актами и выдаваемыми организацией связи техническими условиями.

Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Законом о связи закреплено, что сети связи и сооружения связи находятся под защитой государства.  Операторы связи и застройщики при строительстве и реконструкции зданий, строений, сооружений (в том числе сооружений связи), а также при построении сетей связи должны учитывать необходимость защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним. Операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Из указанных положений закона усматривается особая ценность сетей связи и сооружений связи, в том числе для защиты государственных интересов, а также заинтересованность  государства в развитии и надежности сетей электросвязи и развития цифровых технологий.

В постановлении Правительства РФ от 29.11.2014 N 1284 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи» (далее-постановление № 1284 или Правила № 1284) определены условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи.

В названном постановлении № 1284 раскрыты следующие понятия:

инфраструктура для размещения сетей электросвязи" (далее - инфраструктура) - специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры

специальные объекты инфраструктуры" - специально созданные или приспособленные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) объекты инфраструктуры, к которым относятся в том числе:

сооружения связи, в том числе линейно-кабельные сооружения связи (за исключением кабелей связи, в том числе их части);

здания, сооружения либо отдельные помещения в них, специально созданные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов);

столбовые и стоечные опоры

сопряженные объекты инфраструктуры" - объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы

"доступ к инфраструктуре" - получение во временное пользование объектов инфраструктуры и (или) их части;

"пользователь инфраструктуры" - лицо, заказывающее и (или) использующее доступ к инфраструктуре в целях размещения сетей электросвязи и (или) их отдельных элементов на основании возмездного договора о предоставлении доступа к инфраструктуре (далее - договор) с владельцем инфраструктуры;

"технологическая возможность доступа к инфраструктуре" - обеспечение соответствия объекта инфраструктуры технологическим требованиям и нормам инфраструктуры при предоставлении доступа к этому объекту инфраструктуры, в том числе для осуществления основной деятельности владельца инфраструктуры;

"экономическая возможность доступа к инфраструктуре" - обеспечение возмещения экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли владельца инфраструктуры, связанных с предоставлением доступа к инфраструктуре, за счет пользователя инфраструктуры.

Недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры. Недискриминационный доступ к инфраструктуре может допускать применение дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы.

Государственный контроль за соблюдением требований, определенных настоящими Правилами, осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами в пределах установленных полномочий по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о естественных монополиях.

Применение настоящих Правил осуществляется исходя из следующих принципов:

а) обеспечение потребителям услуг электросвязи возможности получения услуг электросвязи у выбранного ими оператора связи;

б) обеспечение недискриминационного доступа к инфраструктуре для пользователей инфраструктуры;

в) создание условий для развития конкуренции на рынке услуг общедоступной электросвязи;

г) доступность информации об условиях доступа к инфраструктуре.

В пункте 10 и 18 Правил установлены принципы открытости информации от владельцев инфраструктуры, так, в состав информации, подлежащей опубликованию владельцем инфраструктуры в соответствии с настоящими Правилами, входят: а) перечень специальных объектов инфраструктуры, к которым может быть предоставлен доступ владельцем инфраструктуры в соответствии с пунктом 18 настоящих Правил; б) порядок формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре, включая условия дифференциации тарифов. Владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

При этом доступ к сопряженным объектам инфраструктуры, в том числе к объектам транспортной и энергетической инфраструктуры, предоставляется при условии, что размещение сетей электросвязи (их отдельных элементов) не препятствует использованию таких объектов инфраструктуры по прямому назначению, а также обеспечивает безопасность функционирования этих объектов инфраструктуры.

Владелец инфраструктуры не вправе обусловливать получение доступа к инфраструктуре получением иных платных услуг либо доступом к иным объектам, которые пользователь инфраструктуры не заказывал, если иное не установлено настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть гарантирован в любой части инфраструктуры, где имеется технологическая возможность для предоставления такого доступа.

Для целей организации технологических сетей электросвязи владельцы сопряженных объектов инфраструктуры вправе устанавливать требования:

а) к обязательному размещению сетей электросвязи пользователей инфраструктуры на дополнительных сопряженных объектах инфраструктуры в пределах тех сопряженных объектов инфраструктуры, на которых пользователь инфраструктуры планирует размещение сетей электросвязи;

б) к предоставлению владельцу инфраструктуры возможности использования сетей электросвязи пользователя инфраструктуры, размещенных на сопряженных объектах инфраструктуры, принадлежащих владельцу инфраструктуры.

Предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора.

В пункте 38 Правил закреплено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил.

При этом порядок формирования тарифов на доступ к инфраструктуре публикуется владельцем инфраструктуры в порядке, предусмотренном разделом 3 настоящих Правил (то есть является прозрачным и понятным для пользователей инфраструктуры).  Владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов.

В пункте 41 Правил установлено, что рассмотрение заявлений о нарушении предусмотренного настоящими Правилами порядка обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре осуществляется антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, несмотря на то, что тарифы на предоставление в пользование инфраструктуры (в том числе, сопряженных объектов инфраструктуры) не подпадают под государственное регулирование, в Законе о связи и в названных Правилах № 1284 установлен принцип соразмерности платы за предоставление доступа к объектами для размещения, в том числе, сетей связи, которая фактически предоставляет собой компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Полномочия по контролю за соблюдением Правил отданы антимонопольной службе, в том числе, в части порядка установления тарифов, на что указывает пункт 41 Правил и закреплено в Законе о защите конкуренции.

МКП «ГЭТ» на праве оперативного управления (собственником является муниципальное образование город Новосибирск, от имени которого выступает мэрия города Новосибирска) владеет столбовыми опорами контактной сети городского электротранспорта, которые могут использоваться (фактически используются) для размещения сетей электросвязи. В связи с чем, такие объекты относятся к сопряженным объектам инфраструктуры размещения сетей электросвязи и, соответственно, на МКП «ГЭТ» распространяется действие Правил № 1284, в том числе, в части обязанности по установлению экономически обоснованного тарифа.

На основании изложенного, доводы заявителя и Мэрии, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий и фактически разрешил договорной спор между МКП «ГЭТ» и операторами связи, суд считает несостоятельным и противоречащим указанным выше нормам. Новосибирское УФАС России обоснованно возбудило дело по признакам антимонопольного законодательства и провело проверку в порядке, установленном законом о защите конкуренции, по результатам которой установлено доминирующее положение на спорном рынке услуг МКП «ГЭТ».

При этом в соответствии с положениями статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа (город Новосибирск наделен именно таким статусом в соответствии с Законом Новосибирской области от 2 июня 2004 года № 200-ОЗ "О статусе и границах муниципальных образований Новосибирской области") относится создание условий для обеспечения жителей городского округа услугами связи. Для реализации таких задач необходима направленность действий органов муниципального образования на развитие сетей связи и сооружений связи, обеспечение их стабильности, создание условий для развития конкуренции на рынке услуг электросвязи.

В связи с чем, мэрия города Новосибирска, как собственник опор контактной сети городского электротранспорта, а также опор уличного освещения  и иных объектов, которые  относятся к сопряженным объектам инфраструктуры размещения сетей электросвязи, как орган местного самоуправления должен принимать меры на развитие рынка общедоступной электросвязи и устанавливать единые правила определение цены на услуги по предоставлению доступа к таким объектам для целей размещения кабелей связи и иного оборудования связи, при этом такой доступ не должен быть обусловлен навязыванием иных услуг, которые не были обусловлены в договоре и не отвечают характеру требований, установленн в п. 30 Правил № 1284.

В настоящее время Мэрия фактически устранилась от решения таких вопросов и передала полномочия по самостоятельному определению цен на услуги владельцам (балансодержателям) данных объектов.

При этом Мэрия в ответе антимонопольному органу в ходе рассмотрения антимонопольного дела и в ходе судебного разбирательства ссылалась на Постановление мэрии города Новосибирска от 28.09.2011 N 8998 (ред. от 05.08.2013) "Об утверждении Порядка согласования размещения сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска", как на документ, указывающий, что владельцы объектов муниципального имущества не самостоятельно распоряжаются такими объектами в указанных целях, а данные вопросы решаются и контролируются соответствующими  подразделениями мэрии города Новосибирска (управлением связи мэрии города Новосибирска).

Ссылку на указанное постановление от 28.09.2011 № 8998 суд не принимает, как доказательство несоответствия выводов аналитического отчета антимонопольного органа, поскольку в данном постановлении структурное подразделение  только по принципу «одного окна» с учетом топологии размещения сооружений связи устанавливает  кому конкретно данные объекты муниципальной собственности переданы во владение и пользование, а также выясняет у владельца или нескольких владельцев  (при нахождении объектов у разных владельцев) наличие технической возможности на их размещение, систематизирует и упорядочивает размещение сооружений связи (сетей связи) по территории  города. При этом технические условия размещения таких сооружений связи выдает владелец объекта муниципальной собственности, с ним же заключается договор и он же самостоятельно регулирует вопросы цены за предоставление доступа к таким объектам. В названном постановлении не установлено запрета на прямое обращение владельцев сооружений связи к владельцам объектов муниципальной собственности, отсутствует и последствие такого прямого заключения договора без посредничества структурного подразделения мэрии, структурное подразделение Мэрии не может проверить обоснованность отказа владельца в размещении со ссылкой на отсутствие технической возможности. Ранее действующее Постановление мэра города Новосибирска от 09.12.2005 N 1420 "Об утверждении Порядка согласования размещения линейно-кабельных сооружений и сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска", так же не содержало ограничений в части заключения договоров с владельцами объектов напрямую.

Таким образом, указанное постановление не доказывает то, что МКП «ГЭТ» не занимает доминирующего положения в части предоставления мест крепления на опорах контактной сети городского электротранспорта, а, напротив, в том числе, с учетом пунктов 3.6-3.8 Положения о департаменте связи и информатизации мэрии города Новосибирска, утвержденного Постановлением мэрии города Новосибирска от 26.02.2009 N 65 (ред. от 16.05.2014), положениями Закона № 131-ФЗ, указывает на необходимость установления единых критериев формирования цены или установления тарифов для предоставления объектов муниципальной собственности для размещения сетей и сооружений связи.

Иное приводит к тому, что фактически в городе Новосибирске при размещении кабелей связи и лайтбоксов на столбовых опорах контактной сети электротранспорта, уличного освещения, электросети непрерывно с переходами кабеля от одних опор на другие операторы связи уплачивают разную цену за одну и ту же услугу по предоставлению места крепления кабеля связи к опоре (в материалах дела отсутствуют доказательства того, что оказываются какие то иные услуги, кроме предоставления части опоры для размещения узла крепления кабеля связи), так:

- для МКП «Электросеть» тариф 484,48 рубля в месяц за одно место крепления для ООО «Сибирские сети», 980,39 рубля в месяц для ООО «МегаКом» (ответ от 28.06.2017 № 02-04/279 МКП «Электросеть и договоры №26/05 от 26.05.2015 и №53/У-16 от 01.11.2016 соответственно.

- для МКП «Горсвет» 628,85 рубля в месяц

- для МКП «ГЭТ» 622,82 рубля в месяц.

В связи с чем, отмена постановления мэрии города Новосибирска № 3724 «Об установлении тарифов на услуги, оказываемые МКП «ГЭТ » постановлением  мэрии № 237 от 23.01.2017 г. без установления единых критериев формирования цены или установления тарифов для предоставления объектов муниципальной собственности для размещения сетей и сооружений связи явилась преждевременной и привела к нарушениям конкуренции на рынке данных услуг.

Антимонопольный орган при этом правомерно установил при анализе состояния конкуренции географические и продуктовые границы рынка и пришел к выводу о том, что МКП «ГЭТ» занимает доминирующее положение на рынке спорных услуг в пределах  размещения опор контактной сети городского электротранспорта.

Так, по состоянию на 01.09.2017 года отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России подготовлен аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года.

Согласно указанному аналитическому отчету определение продуктовых границ товарного рынка осуществлено в соответствии с п. 3.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России № 220 от 28.04.2010 года (далее- Порядок № 220), на основании условий договоров, заключенных МКП «ГЭТ» с покупателями услуги (операторами связи); нормативных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность.

Заявитель  указывает, что Новосибирским УФАС России неверно определены условия договоров, опрос продавцов был проведен комиссией некорректно, формулировка вопроса изначально обусловливала ответ в определенном ракурсе и задавала продуктовые границы рынка, также  некорректно были изложены вопросы в «тесте гипотетического монополиста», не проанализированы в должной степени взаимозаменяемые  товары (способы крепления, способы размещения волоконно-оптического кабеля связи, а также иные варианты передачи данных), что, соответственно, привело к неверному определению продуктовых границ рынка. Также заявитель полагает, что антимонопольным органом нарушены этапы проведения анализа состояния конкуренции, определенные Порядком №220.

Суд находит доводы заявителя не состоятельными.

Так, между МКП «Горэлектротранспорт» и АО «Телеконнект» заключен договор № 115 возмездного оказания услуг от 30.06.2012 (далее - Договор № 115 от 30.06.2012), согласно пункту 1.1 которого МКП «Горэлектротранспорт» оказывает АО «Телеконнект» услугу по содержанию места крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи (далее-Кабели) на опорах контактной сети городского электротранспорта (далее - Опоры), находящихся на балансе МКП «Горэлектротранспорт» и расположенных на территории г. Новосибирска.

Согласно пункту 1.3 Договора № 115 от 30.06.2012 АО «Телеконнект» осуществляет крепление самонесущих Кабелей связи на Опорах с соблюдением требований Технического регламента «На размещение узлов крепления для подвески и эксплуатации волоконно- оптических линий связи на опорах контактной сети наземного транспорта и опорах городского освещения» РД 1.14.12-2009, являющегося неотъемлемой частью указанного договора.

Договоры, содержание предмета которых соответствует Договору № 115 от 30.06.2012, заключены МКП «Горэлектротранспорт» с ООО «МегаКом» - договор № 613 возмездного оказания услуг от 01.07.2015, с ЗАО «Зап-СибТранстелеком» - договор № 1689/11 -ЗСТТК возмездного оказания услуг от 31.12.2011.

Между МКП «Горэлектротранспорт» и ООО «НовИнвестРезерв» заключен договор № 436 на размещение оборудования связи от 01.10.2009 (далее - Договор № 436 от 01.10.2009), согласно пункту 1.1 которого МКП «Горэлектротранспорт» оказывает ООО «НовИнвестРезерв» на возмездной основе услугу по предоставлению места крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи, принадлежащих ООО «НовИнвестРезерв» (далее - Кабели), на опорах контактной сети городского электротранспорта (далее - Опоры), находящихся на балансе МКП «Горэлектротранспорт» и расположенных на территории города Новосибирска.

Стоимость услуги по содержанию одного места крепления на одной опоре определялась в соответствии с постановлением мэрии города Новосибирска от 06.05.2014 №3724 (утратило силу с 23.01.2017), согласно которому МКП «Горэлектротранспорт» установлен тариф на услугу по обслуживанию мест крепления волоконио-оптических линий связи и лайтбоксов к опоре контактной сети - в размере 6330,3 рубля за одно место в год (без НДС).

С 24.01.2017 МКП «Горэлектротранспорт» самостоятельно определяет стоимость указанных услуг. В связи с этим МКП «Горэлектротранспорт» в 2017 году предлагает операторам связи заключить новые договоры возмездного оказания услуг, в соответствии с пунктом 1.1 проекта которых МКП «Горэлектротранспорт» обязуется предоставить Заказчику для размещения его оборудования места крепления на расположенных на территории г. Новосибирска опорах контактной электрической сети МКП «Горэлектротранспорт» и оказывать услуги по содержанию таких мест крепления. Места крепления предоставляются для размещения следующего оборудования Заказчика: самонесущих волоконно-оптических кабелей связи и ремонтно-монтажных шкафов.

Фактически условия договоров предусматривают предоставление мест крепления кабелей волоконно-оптических и ремонтно-монтажных шкафов на опорах контактной сети горэлектротранспорта, условия договоров не устанавливают  обязанность Предприятия оказывать услуги по  содержанию мест крепления, такая обязанность в соответствии с условиями пунктов 3.1 договоров была возложена на операторов связи (пользователь обязан производить за свой счет эксплуатацию, текущее обслуживание и ремонт кабелей, принадлежащих пользователю).

В ходе судебного разбирательства заявитель указывал на то, что «место» крепления это непосредственно часть опоры, к которой посредством «узла» крепления (хомута) крепится кабель, в связи с чем, содержание опоры в целом как владелец осуществляет Предприятие и таким образом оказывает услуги по содержанию «мест крепления», а непосредственно узел крепления обслуживает оператор связи, поскольку такой узел находится в его собственности.

Исходя из пояснений заявителя следует, что договоры должны иметь смешанную природу как договора аренды (предоставления в пользование части объекта), так и договора оказания услуги  по содержанию мест крепления кабелей, однако, в материалы антимонопольного дела ни предприятием, ни операторами связи не были представлены акты оказанных дополнительных услуг (не представлено их и в материалы дела), не определен договорами и перечень таких услуг, что не отвечает правилам главы 39 Гражданского кодекса РФ. Технический регламент «На размещение узлов крепления для подвески и эксплуатации волоконно- оптических линий связи на опорах контактной сети наземного транспорта и опорах городского освещения» РД 1.14.12-2009, являющийся неотъемлемой частью указанных договоров, не предусматривал каких-либо требований к содержанию места крепления и оказания услуг  со стороны предприятия. Представленный в материалы дела Технический регламент РД 1.14.12-2018 («актуализированная редакция Технического регламента «На размещение узлов крепления для подвески и эксплуатации волоконно- оптических линий связи на опорах контактной сети наземного транспорта и опорах городского освещения» РД 1.14.12-2009) судом не принимается, как доказательство оказания дополнительных услуг в рамках предоставления доступа к опоре для целей размещения кабеля связи, поскольку указанный регламент был утвержден предприятием только 22.01.2018 года (после принятия оспариваемого решения антимонопольным органом и с учетом сложившегося спора с операторами связи). В настоящее время также не представлено доказательств оказания дополнительных услуг и их необходимость в рамках именно заключенных договоров с операторами, а также с учетом существа фактически предоставляемой услуги по предоставлению мест крепления кабелей связи.

Из существа заключенных договоров усматривается, что они схожи по регулированию с договором аренды, несмотря на то, что объект аренды не выбывает временно из владения, но при этом ограничивает Предприятие в самостоятельности использовании или в распоряжении местом крепления (части опоры), которое уже предоставлено пользователю по договору. Такие договоры не противоречат  требованиям гражданского законодательства и отвечают условиям Правил № 1284.

Из условий договоров и данных, предоставленных Предприятием в ходе рассмотрения антимонопольного дела в Новосибирское УФАС России в части калькуляции тарифа, а также перечня услуг, которые оно включает в тариф, антимонопольный орган не имел возможности иным образом определять границы продуктового рынка и формулировать вопросы потенциальным потребителям, а также продавцам аналогичных услуг. При этом антимонопольным органом была предпринята попытка установить действительное содержание оказываемой услуги (включает ли она только услуги по содержанию или в том числе включает услугу по предоставлению доступа к опоре в целях размещения кабеля (предоставление места крепления кабеля, какие услуги входят или могут входить в понятие «содержание мест крепления») (что вытекает из буквального толкования вопросов поставленных в запросах от 09.06.2017 № 03-5964 и от 07.07.2017 №03-7110 (том 1 аналитического отчета в электронном деле л.137-139 и  том 4 аналитического отчета в электронном деле л.109-111).

При этом доводы заявителя, что вопросы фактически не предоставляли вариантов ответа иных, чем даны респондентами,  так как было акцентировано, что вопросы заданы в связи с опорами контактной сети городского электротранспорта, являются голословными, поскольку в запросах указано на то, что вопросы касаются и альтернативных опор (сетей наружного освещения или иных опор) (смотри примечание в запросе от 07.07.2017 и отражение в скобках при вопросах в запросе от 09.06.2017). 

На основании изложенного, суд  приходит к выводу о правильности формулировок в запросах для продавцов аналогичных услуг и для потребителей при проведении теста «гипотетического монополиста». Такие вопросы были понятны респондентам и ими даны развернутые ответы.

Доводы Предприятия, что антимонопольным органом заужены географические границы ранка, поскольку определено доминирующее положение только в рамках имущества, находящегося во владении МКП «ГЭТ», при этом указывается на то, что не была изучена топология размещения кабелей связи  и возможные пересечения с границами размещения опор МПК «Горсвет»,  суд считает несостоятельными.

Так, действительно в аналитическом отчете от 01.09.2017 года не отражены выводы, по которым не приняты во внимание ответы МПК «Горсвет», в том числе, не приведен анализ размещения опор, находящихся во владении МКП «Горсвет» и МПК «ГЭТ», однако, отсутствие такого анализа не привело к принятию неправильного вывода, поскольку фактически такие документы были проанализированы на комиссии в УФАС России по НСО и дополнительно изучена возможность размещения кабеля не на опорах МКП «ГЭТ», а на опорах МКП «Горсвет», что подтверждается аудиозаписью заседания комиссии от 25.10.2017 года.

Исходя из представленных лицами, участвующими в деле, в материалы дела схем размещения опор  МКП «Горсвет» и МПК «ГЭТ», фотоматериалов, усматривается, что данные опоры не дублируют друга друга на конкретных участках, такие опоры могут быть размещены на параллельных улицах или на перекрестках дорог, где проходят  маршруты городского электротранспорта и не  проходят такие маршруты, но это лишь предполагает, что размещаемый кабель связи для целей его крепления может переходить с опоры МКП «ГЭТ» на следующую за ней по траектории размещения кабеля опору МКП «Горсвет» и так же может снова переходить на следующую опору МКП «ГЭТ», поскольку протяженность кабеля связи предполагает его непрерывность до конечного оборудования. В отдельных районах города (Первомайский, Советский район) маршруты городского электротранспорта не проходят, следовательно, там опоры контактной сети МКП «ГЭТ» не располагаются,  в связи с чем, определять долю доминирования в границах всего населенного пункта города Новосибирск являлось бы неверным. То, что на отдельных участках для вхождения кабелей связи в жилые (промышленные кварталы возможно с разных сторон (с разных параллельных улиц) и, соответственно, для достижения целей операторов связи по предоставлению услуг связи конкретным потребителям возможно и посредством опор МКП «Горсвет», не указывает на неправильность определения географических границ рынка, поскольку географически расположение опор все же не совпадает, а также не доказана техническая возможность такого использования опор МКП «Горсвет» с учетом размещения как иного оборудования на данных опорах, так и с учетом расположения растительных насаждений (высокорослых деревьев, парковых зон, защитных придорожных полос и других факторов).

В ходе рассмотрения антимонопольного дела операторы связи указывали, что если на отдельных участках трассы, помимо опор контактной сети МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт», на определенном допустимом расстоянии присутствуют опоры иных владельцев, то перемещение кабеля связи с одних опор на другие потребует существенных временных затрат и существенных единовременных финансовых затрат (демонтаж кабеля с опор МКП «ГЭТ», покупка и монтаж нового кабеля связи), сопоставимых с созданием новой сети. Также в этом случае не может быть гарантирована непрерывность оказания услуг связи, что не соответствует требованиям Закона о связи. Кроме того, здесь следует отметить, что цена на услуги МКП «Горсвет», как уже указывалось выше, превышает на 6,03 рубля (с НДС) в месяц стоимость услуг предприятия, что приведет к увеличению затрат и, как следствие,  возможному увеличению тарифов для конечных потребителей услуг связи, и может уменьшить конкуренцию  на рынке услуг связи.

Данные аргументы сторон были исследованы антимонопольным органом и не опровергнуты Предприятием в ходе судебного разбирательства.  

Доводы заявителя и Мэрии о неправильном определении взаимозаменяемости товаров, о неисследованности вопроса об альтернативных способах размещения кабеля связи и путей передачи данных, суд также находит несостоятельными.

В соответствии с п.3.7 Порядка №220, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также, если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Новосибирское У ФАС России не располагало информацией о том, что замена услуг, предоставляемых МКП «Горэлектротранспорт» операторам связи в целях размещением оборудования операторов связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, имела или имеет место.

В результате проведенного Новосибирским У ФАС России «теста гипотетического монополиста» (п. 3.9 Порядка №220) из всех полученных ответов покупателей (операторов связи) на вопрос: «Какими услугами и в каком объеме Ваша организация предпочтет заменить услугу по содержанию мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, предоставляемой МКП г. Новосибирск «Горэлектротранспорт», если цена на указанную услугу долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные услуги останутся неизменными?» - 60 % покупателей ответили, что не будут заменять услугу по содержанию мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта на другие. 33,3 % респондентов указали иной вариант ответа. Так ООО «Мегаком», сообщило, что услугу по содержанию мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, предоставляемой МКП г. Новосибирск «Горэлектротранспорт», заменить нечем. ООО «Эквант» сообщило, что будет рассматривать возможность использования каждого существующего ВОК, размещенного на опорах МКП «Горэлектротранспорт», индивидуально. АО «Авантел» ответило, что рассмотрит варианты услуги по содержанию мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта, в пользу услуги по размещению и/или содержанию волоконно-оптических кабелей связи в кабельной канализации ПАО «Ростелеком». ООО «Онлайн сити» сообщило, что объем потребления услуги не может быть снижен ввиду инфраструктурных условий. Оставшиеся 6,7 % респондентов ответили, что не будут заменять услугу по содержанию мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта на другие, но снизят объем ее потребления. То есть, даже при существенном росте стоимости исследуемой услуги, покупатели в значительной степени не готовы и не будут заменять данную услугу на другие, так как замена способа размещения самонесущих волоконно-оптических кабелей повлечет дополнительные расходы, строительство собственных линейно-кабельных сооружений связи включает в себя совокупность организационных и технических мероприятий, которые требуют значительных финансовых вложений, существенных временных затрат, дополнительных согласований.

Размещение в кабельной канализации, принадлежащей ПАО «Ростелеком», требует дополнительного получения у ПАО «Ростелеком» технологических условий на размещение кабеля в линейно-кабельных сооружениях ПАО «Ростелеком» (получение которых зависит, в том числе, от наличия технической и пропускной способности кабельной канализации), а также согласования с собственником финансовых условий размещения. Данный способ требует существенных единовременных финансовых вложений сопоставимых с созданием новой сети связи, не считая финансовых затрат в соответствии с требованиями Технических условий владельца кабельной канализации, а также затрат на само размещение кабеля в кабельной канализации (аренду) (например, прокладка 1 км волоконно-оптического кабеля в грунт оценивается ориентировочно операторами в 2000000 (два миллиона) рублей, что следует из ответа ПАО «Вымпелком»). Кроме того, использование данного способа размещения не представляется возможным для тех операторов связи, у которых прохождение кабеля связи зачастую не в полной мере совпадает с топологией уже построенной сети, поэтому не может услуга, предоставляемая ПАО «Ростелеком», рассматриваться, как замена услуги по предоставлению мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети по технологическим и экономическим причинам. Среди покупателей услуги у МКП «Горэлетротранспорт» присутствует также и сам ПАО «Ростелеком», что говорит о том, что топология построенных сетей связи, как у ПАО «Ростелеком», так и других приобретателей услуги, не в полной мере совпадает с расположением кабельной канализации ПАО «Ростелеком», поэтому не может рассматриваться как взаимозаменяемая.

Также в ходе проведения теста гипотетического монополиста операторы указывали, что любой переход от надземной прокладки кабелей к подземной потребует полного перепроектирования существующей сети связи из-за разных трасс кабельных линий и замены типов кабелей (для надземной и подземной прокладки используются разные типы волоконно- оптических кабелей). Так, например, на опорах используется кабель ОСД (оптический самонесущий диэлектрический кабель), ОКСМ (оптический кабель самонесущий), ОКМС (оптический кабель магистральный самонесущий диэлектрический, а в линейно-кабельных сооружениях кабель ДПС (диэлектрический полимерный со стальной оболочкой), ДПМ (диэлектрический полимерный многослойный), ДПО (диэлектрический полимерный без защитной оболочки). При этом, кабель, пригодный для размещения на опорах, не пригоден для размещения в линейно-кабельных сооружениях и наоборот.

Данные обстоятельства не были опровергнуты представителя МКП «ГЭТ», в том числе, привлеченными в качестве представителей специалистами в области связи, опрошенными как в ходе заседания комиссии Новосибирского УФАС России, так и в ходе судебного разбирательства.

ФИО12 и ФИО13 указывали, что ими не выполнялись исследования лицензионных условий оказания услуг связи операторами связи, третьими лицами в настоящем деле, а также законодательные ограничения в области лицензирования оказания услуг связи. При этом ФИО12 указывал на то, что воздушное размещение на опорах кабелей связи, а также использование именно волоконно-оптической кабельной связи является в настоящее время более экономичным, и имеет большую пропускную способность, отвечает, в том числе, и климатическим условиям использования в г. Новосибирске (пояснения записаны на аудиопротоколе судебного заседания от 03.05.2018 года, представленном в дело третьим лицом, поскольку по техническим причинам на аудиопротоколе, записанном в системе «секретарь судебного заседания» судом, звук отсутствует).

Между тем, следует отметить, что Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 утвержден Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечень лицензионных условий, в соответствии с которым, большинством операторов - третьих лиц в настоящем деле, оказание услуг связи производится без использования радиочастотного спектра (то есть - без использования радиорелейных линий связи). Следовательно, фактически потребители услуги по размещению кабелей волоконно-оптической связи ограничены условиями выданных им лицензий и не имеют в настоящее время иной возможности ведения своей деятельности. 

Таким образом, иные способы передачи данных в рассматриваемой  ситуации обоснованно не приняты во внимание антимонопольным органом и взаимозаменяемые услуги по отношению к исследуемой услуге не установлены. При этом размещение кабеля в канализации под землей это иная услуга, предполагающая, в том числе, и иные объемы работ по размещению, по обслуживанию кабелей связи, в них размещенных.

Более половины респондентов, а именно 64,3% покупателей, на вопрос: «Является ли услуга по содержанию мест крепления кабелей связи на опорах и услуга по предоставлению доступа к опорам в целях размещения кабелей связи единой услугой (подробно обоснуйте выбранные варианты ответов)?», - ответили, что услуга по предоставлению доступа к опорам в целях размещения кабелей связи может предоставляться без оказания со стороны МКП «Горэлектротранспорт» услуг по содержанию мест крепления кабелей связи.

Так же муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Электросеть» (далее - МУП «Элетросеть») в своем ответе (вх. № 6170 от 29.06.2017) на запрос Новосибирского У ФАС России (исх. №03-5964 от 09.06.2017) сообщило, что у МУП «Электросеть» действует два договора на оказание услуг, связанных с предоставлением в эксплуатацию опор BJ1 0,4 кВ, которые включают в себя только предоставление доступа к опорам в целях размещения на них кабелей связи.

Акционерное общество «Региональные электрические сети» (далее - АО «РЭС») в ответ на запрос Новосибирского У ФАС России (исх. №03-5964 от 09.06.2017) сообщило (вх. №6172 от 29.06.2017) что, услуга по предоставлению доступа к опорам воздушных линий для размещения BOЛC не включает в себя услугу по содержанию мест крепления, поскольку места крепления являются собственностью пользователя. В соответствии со ст. 210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), собственник имущества несет бремя его содержания. АО «РЭС» оказывает услугу по содержанию мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) в рамках технического обслуживания на основании заключенных договоров за отдельную плату. В рамках договоров на техническое обслуживание размещенных на опорах ВОЛС АО «РЭС» оказывает услуги по осуществлению верховых и низовых осмотров опор и размещенных на них ВОЛС, проведению аварийно-восстановительных работ, осуществлению текущего ремонта (по требованию заказчика или по результатам проведенного осмотра). В составе услуг по содержанию мест крепления кабелей АО «РЭС»: проводит соответствующие осмотры с целью проверки их технического состояния; осуществляет приобретение и хранение аварийного запаса узлов креплений на тот случай, если возникнет необходимость замены; осуществляет замену узлов крепления в случае необходимости.

Указание Предприятия и мэрии на то, что на опорах размещаются также рекламные конструкции (и договор на их размещение заключается  Муниципальным казенным учреждением города Новосибирска "Городской центр наружной рекламы"), электрокабели, а также дорожные знаки, как на доказательство того, что не были исследован вопрос о полном и самостоятельном распоряжении имуществом МКП «ГЭТ» только им непосредственно, суд считает несостоятельным. Данное обстоятельство не доказывает того, что для целей размещения кабелей ВОЛС решение о заключении договоров, а, следовательно, о распоряжении, принимает только МКП «ГЭТ», на что указывал представитель мэрии в судебном заседании от 12.07.2018, а также предусмотрено Порядком  №8998 от 28.09.2011. Кроме того рынок услуг по размещению рекламных конструкция не предполагающий непрерывного размещения на разных последовательных опорах, размещения дорожных знаков, технология крепления таких конструкций, регламентированная высота их размещения, не совпадают с требованиями к размещению мест крепления кабелей ВОЛС (технический регламент РД 1.14.12-2009), в связи с чем, они находятся в разных продуктовых рынках. Размещение электрокабелей  аналогично размещениям кабелей ВОЛС, также требует непрерывности их размещения, требований надежности и безопасности, и при этом также размещается на опорах МКП «ГЭТ» только по договору с ним, а не с кем то иным (установлен даже одинаковый тариф на такое размещение), в связи с чем, данное обстоятельство не исключает доминирования Предприятия на рынке по предоставлению и содержанию мест крепления.

Ссылку заявителя на решение антимонопольного органа по делу № 67 от 10.06.2016 и на аналитический отчет по названному делу от 30.05.2016, суд считает несостоятельной, поскольку в деле № 67 проводилась проверка по иной процедуре, а именно о нарушении Мэрией города Новосибирска положений ч. 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а в данном случае проверка проводилась по признакам нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции МКП «ГЭТ». При этом к границам размещения имущества муниципального образования (размещения опор, которые могут быть использованы для целей размещения кабелей ВОЛС) была взята вся территория города Новосибирска, вне зависимости от балансодержателя. Но в указанных аналитическом отчете и в решении по делу № 67 также был сделан вывод о том, что МКП «ГЭТ» занимает доминирующее положение  с долей 88,7% на рынке рассматриваемых услуг и при предоставлении документов в Департамент экономики, стратегического планирования и инвестиционной политике для целей установления тарифа МКП «ГЭТ» были предоставлены ненадлежащие документы и расчеты, что приводило к необоснованному тарифу. В связи с чем, был также сделан вывод о нарушении МКП «ГЭТ» правил ст. 10 Закона о защите конкуренции и необходимости дополнительной проверки действий предприятия. В данной части решение Предприятием оспорено не было, вступило в законную силу и в настоящее время данные выводы заявителем также не опровергнуты, более того, данные акты представлены предприятием в обоснование своей позиции, что указывает на то, что предприятие занимает доминирующее положение с долей как минимум 88,7 %, что отвечает критериям ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Представленное в дело заключение ФИО3 суд расценивает как мнение представителя заявителя по делу, который был привлечен Предприятием как специалист по определенным вопросам. Доводы, изложенные в заключении и озвученные в судебном заседании представителем ФИО3, суд не принимает. Так, данные доводы сводятся к критике аналитического отчета антимонопольного органа от 01.09.2017 года по мотивам, аналогичным доводами заявителя, которым дана оценка выше. И, как уже указано выше, доказательств того, что предприятие оказывало какие то дополнительные услуги по содержанию мест крепления по отношению к основной услуге по предоставлению таких мест (стр. 6 заключения) не имеется в материалах дела, фактические отношения между МКП «ГЭТ» и операторами связи не отличались от условий договоров в вопросах прав и обязанностей сторон, в связи с чем, выделять вопросы по двум отдельным услугам у антимонопольного органа необходимости не было.

В соответствии с пунктом 3.2. Порядка №220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. В случае проведения выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной.

Положения данного пункта не были учтены представителем Предприятия, при высказывании своего мнения. А пункт 3.4 Порядка № 220 не является исчерпывающим и закрытым, в зависимости от объекта исследования антимонопольный орган использует поступающую к нему информацию. Антимонопольным органом действительно не было в аналитическом отчете указано на анализ по пункту 3.5 Порядка № 220, однако, все необходимые данные были установлены в ходе анализа договоров, опросов продавцов и покупателей, установлены как функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, так и технические характеристики, в том числе, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления) и иные необходимые характеристики, что усматривается из общего содержания аналитического отчета, исследованных в ходе рассмотрения антимонопольного дела документов. Отсутствие самого по себе описания по данному этапу в аналитическом отчете, при наличии совокупности доказательств того, что предприятие занимает доминирующее положение, не нарушает прав и интересов заявителя. Представленный аналитический отчет соответствует пунктам 3.7, 3.8, 3.9 Порядка № 220. Из ответов респондентов на запросы антимонопольного органа усматривается, что всем были понятны вопросы и продуктовые границы рынка, даны развернутые ответы, потенциальными потребителями (фактическими потребителями) было указано на отсутствие возможности замены услуги на иные, расписаны причины отказа замены.

При этом суд считает несостоятельными ссылки заявителя на письма ПАО «Ростелеком» с предложением операторам связи рассмотреть вопрос об аренде волокон в кабеле, планируемому к размещению в канализации (письмо от 12.03.2018, от 04.07.2016 приложение к ходатайству от 12.07.2018 в электронном виде), поскольку в указанных письмах ограничены участки размещения, а также определена стоимость 636 рублей в месяц одного километра волокна (то есть одной нитки волокна в кабеле), тогда как на опорах операторы могут размещать кабель, содержащий от 2 до 144 волокон  в целом. То есть такая замена не является экономически выгодной. Как указано выше на отдельных участках трассы размещения опор МКП «ГЭТ» ПАО «Ростелеком» также является потребителем услуги предприятия, поскольку не имеет собственных канализаций, в связи с чем, такая замена услуг не является целесообразной.

Доводы Предприятия о том, что на сайте ООО «МегаКом» отражена информация «о высокой устойчивости сетей благодаря развитой загрузке магистралей за счет транспортного кольца с автоматическим резервированием», из чего  следует, что имеются резервные способы размещения линий связи данного оператора, в том числе, в подземной канализации, суд находит несостоятельными. Во –первых, данные обстоятельства не подтверждены представленным в дело скрином страницы с сайта ООО «МЕгаКом», а во-вторых в силу положения ст. 46 Закона о связи, а также иных требований законодательства о связи, операторы связи обязаны принять меры к обеспечению устойчивости и безопасности сетей связи, непрерывность оказываемых услуг, в том числе, при реализации положений ст. 64 Закона о связи, для чего наличие резервных линий, в том числе размещенных альтернативным способом является оправданным.

МКП «ГЭТ» был представлен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест для размещения сооружений и средств связи, и последующему содержанию предоставленных для размещения мест, в обоснование -того, что положение предприятия на данном товарном рынке не может быть признано доминирующим. Данному документу была дана оценка антимонопольным органом и было установлено, что представленный МКП «ГЭТ» анализ проводился не в соответствии с Порядком проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, а также без учета мнения потребителей услуги, в том числе без анализа условий лицензий операторов связи. Выводы антимонопольного органа не опровергнуты и подтверждены материалами дела, пояснениями представителей предприятия в судебном заседании 03.05.2018 года, новых доводов не приведено.

На основании изложенного суд приходит к выводу о правильности определения антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка, о верном выводе о доминирующем положении Предприятия на спорном рынке услуг.

В соответствии со ст.6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  собственник или иной владелец имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. Принцип экономической обоснованности заложен и в Правилах № 1284.

МКП «Горэлектротранспорт» указал, что в состав трудозатрат на обслуживание одного места крепления ВОЛС (провод, кабель электропитания) к опоре контактной сети включены, в том числе, такие работы как: осмотр опоры, проверка устройства заземления, состояния на коррозию и антикоррозийное покрытие, осмотр конструктивных элементов металлических опор, проверка состояния узлов крепления на опоре, осмотр опор на предмет выявления несанкционированных мест крепления, обновление маркировки опоры, покраска опоры, замена аварийных опор.

Следовательно, оказываемая МКП «Горэлектротранспорт» услуга по содержанию (обслуживанию) места крепления кабелей связи на опорах включает работы, связанные с обслуживанием и содержанием опор в целом, такие работы необходимы для осуществления основного вида деятельности по перевозке пассажиров городским электротранспортом.

Как пояснила в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, в ходе судебного разбирательства представитель Предприятия ФИО14, в состав принятых затрат для калькуляции тарифа по обслуживанию мест крепления включались затраты по покраске опоры исходя из ? таких расходов, учитывались 50% трудозатрат включая налоги,  16,7% общехозяйственных расходов  и 6% управленческих расходов, при этом руководствовались Приказом департамента по тарифам Новосибирской области от 30.11.2010 N 77 "Об утверждении Методических указаний по расчету тарифов на перевозки пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта (кроме железнодорожного и водного транспорта) в городском, включая метрополитен, и пригородном сообщении на территории Новосибирской области и Порядка государственного регулирования тарифов на перевозки пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта (кроме железнодорожного и водного транспорта) в городском, включая метрополитен, и пригородном сообщении на территории Новосибирской области".

Такой подход к формированию тарифа суд считает необоснованным, поскольку указанный Приказ не относится к предоставляемой операторам связи услугам по предоставлению места крепления кабеля ВОЛС. В среднем с учетом заключенных договоров и количества опор, принадлежащих МКП «ГЭТ», на одной опоре размещается до 3 мест крепления (не считая при этом места крепления кабелей энергоснабжения, мест крепления рекламных конструкций, декоративных элементов праздничного или летнего  убранства города (корзины с цветами, световые декоративные элементы), дорожных знаков, видеокамер (которые также размещаются на опорах)). Однако тариф предполагает компенсацию затрат по покраске опоры 50%, по трудозатратам 50% за одно место крепления, что фактически приводит к тому, что при размещении на опоре нескольких мест крепления (как минимум 2) будет покрыты все 100% данных расходов предприятия, и при этом такие расходы также включаются в тариф при перевозке пассажиров и дополнительно субсидируется при перевозке льготников из муниципального и федеральных бюджетов. А при наличии таких мест креплений более 4 (учитывая, что тариф для размещения кабелей энергоснабжения с учетом представленного МКП «ГЭТ» типового договора с ООО «Отелит» (ходатайство от 10.07.2018) также составляет 622,82 рубля) такие расходы будут компенсированы в размере 200% (в части трудозатрат)  и предприятие фактически получит сверхприбыль и не понесет собственных расходов по обслуживанию таких опор контактной сети, предназначенных в первую очередь для осуществления основного вида деятельности по перевозке пассажиров. Из материалов дела с учетом заключенных договоров и количества опор у МКП «ГЭТ» усматривается, что в среднем к одной металлической опоре может быть прикреплено 3 кабеля ВОЛС, тариф определен без учета такого обстоятельства.

Фактически какого-либо обслуживания непосредственно места крепления не осуществляется, работы по маркировке опор, по осмотру фундамента, изменению наклона опоры, замене аварийной опоры и другие заявленные предприятием работы необходимы для осуществления основного вида деятельности.

Таким образом, установленный тариф является экономически не обоснованным.

Отчет об определении рыночной стоимости услуги № 862-2 от 07.12.2017 года суд считает не доказывающим соответствие установленной цены принципу экономической обоснованности, поскольку в отчете на странице 8 отчета неверно определена стоимости оказываемой услуги МКП «ГЭТ», указано 7473,82 рубля без НДС, тогда как согласно представленному в дело приказу тариф установлен в размере 7473,88 рубля с НДС. Анализировались тарифы на услуги в иных городах, при этом не указано каким актом такие тарифы утверждены, какого то подтверждения такой информации в отчете не содержится, расчеты произведены затратным методом и исходя из всей опоры, что как уже указано выше, необоснованно с учетом необходимости несения таких затрат для осуществления основного вида деятельности по перевозке пассажиров.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Действия предприятия нарушают законодательство о защите конкуренции, при этом приводят к расторжению договоров в одностороннем порядке и демонтажу линий связи операторов, как следствие, невозможности осуществления деятельности операторами связи (уведомление МКП «ГЭТ» в адрес ООО «НИР» от 24.08.2017, судебное дело А45-12130/2017, постановление о возбуждении исполнительного производства), что также указывает на злоупотребления со стороны предприятия, занимающего доминирующее положение.

На основании изложенного, можно сделать вывод, что МКП «Горэлектротранспорт» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта (включая услуги по содержанию места крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на этих опорах) в границах расположения опор контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «Горэлектротранспорт», в городе Новосибирске, в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года с долей 100 %. И такое положение, как указано выше, привело к установлению необоснованной экономически цены на услуги, к навязыванию дополнительных услуг и условия договоров, под угрозой  расторжения ранее заключенных договоров и демонтажа кабелей ВОЛС, что нарушает требования Закона о защите конкуренции.

Решение антимонопольного органа от 08.11.2018 года является законных и обоснованным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Соответствующие предписания должны быть направлены на реальное восстановление конкурентной среды, претерпевшей негативное воздействие со стороны хозяйствующего субъекта, и обладать признаками исполнимости.

Доводы заявителя, что выданное предписание от 08.11.2017 года является неисполнимым, суд считает несостоятельными, поскольку в предписании четко указано на необходимость установления цены на услугу, которая не превышает необходимых для производства и реализации расходов и прибыли. Такие меры достаточны для восстановления конкурентной среды.  При этом такое требование соответствует положениям Закона о связи и пункту 38 Правил № 1284, а антимонопольный орган не имел возможности указать с учетом материалов дела какие расходы (в каком размере) будут обоснованными и какую рентабельность следует заложить в цену, такая конкретизация не входит в компетенцию антимонопольного органа. В решении от 08.11.2017 года антимонопольный орган указал, какие, по его мнению, расходы не могут быть включены при расчете себестоимости оказываемых услуг с учетом заключенных договоров, но это не ограничивает предприятие при определении экономически обоснованной цены услуги с учетом заключенных договоров с операторами связи и с учетом требований в пунктах 30, 38 Правил № 1284 обосновать необходимость оказания дополнительных услуг и включить такие расходы в цену.

Как указано выше, суд с учетом обстоятельств дела, полагает, что отмена тарифа, утвержденного мэрией, явилась преждевременной и фактически тарифы на пользование муниципальным имуществом для разных балансодержателей должны быть едиными или должны быть разработаны критерии включения затрат при установлении цены на такую услугу.

На основании изложенного, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя по правилу ст. 110, 112 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова