Решение от 21 декабря 2018 г. по делу № А64-3114/2018

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А64-3114/2018
21 декабря 2018г.
г. Тамбов


Резолютивная часть решения объявлена 27 ноября 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 21 декабря 2018 г.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи А.В. Истомина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Комаровой А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании исковые требования

Общества с ограниченной ответственностью «Авангард», г.Тамбов (ОГРН<***>, ИНН <***>) к

Обществу с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт», г.Тамбов (ОГРН<***>, ИНН <***>)

о взыскании 3 341 773,46 руб.

встречные исковые требования

Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» (ОГРН<***>, ИНН <***>) к

Обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 753 011,50 руб.

третьи лица:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройПроектСервис», г.Тамбов (ОГРН <***>,ИНН <***>),

Администрация Токаревского района Тамбовской области, Токаревская район, Тамбовская область (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при участии в судебном заседании:

от истца (ответчика по встречному иску) – не явился, извещен надлежащим образом (до перерыва- ФИО1, представитель по доверенности от 15.04.2016, ФИО2, директор),

от ответчика (истца по встречному иску): не явился, извещен надлежащим образом (до перерыва - ФИО3, представитель по доверенности от 08.05.2018),

от третьих лиц:

от ООО «Строй Проект Сервис»: не явился, извещен,

от Администрации Токаревского района Тамбовской области: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Авангард» обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» о взыскании задолженности по договору субподряда на выполнение работ по строительству подъезда к д.Величкино, Токаревский район Тамбовской области от 29.09.2017 в размере 3 239 225 руб. и пени в размере 102 548,46 руб. за период с 01.12.2017 по 12.04.2018.

Определением Арбитражного суда области от 30.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СтройПроектСервис».

Определением Арбитражного суда области от 03.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Токаревского района Тамбовской области.

Определением суда от 20.08.2018 к рассмотрению приняты встречные исковые требования ООО «ТамбовДорРемонт» к ООО «Авангард» о взыскании задолженности в размере 753 011,50 руб.

ООО «СтройПороектСервис» и Администрация Токаревского района, извещенные надлежащим образом о времени и месте слушания дела, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Позицию по существу спора, Администрация района выразила в отзыве на исковое заявление, представленный в материалы дела.

В порядке, предусмотренном ст.ст. 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации слушание дела продолжено в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся в деле материалам.

В судебном заседании 21.11.2018 в порядке, предусмотренном ст. 163 АПК РФ судом объявлен перерыв, слушание дела после которого продолжено 27.11.2018.

Истец по первоначальному иску, возражал против удовлетворения встречных исковых требований, в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика по первоначальному иску против удовлетворения первоначальных исковых требований возражает по доводам, изложенным в отзыве на иск, встречные исковые требования поддержал с учетом уточнений о взыскании с ООО «Авангард» стоимость услуг генерального подряда в размере 191 032,50 руб., в остальной части заявил об отказе от исковых требований (заявление от 15.11.2018).

В связи с частичным отказом общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» от встречных исковых требований о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Авангард» стоимости щебня шлакового в размере 561 979 руб., суд в указанной части производство по делу прекращает.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, судом установлено, что весной 2017 года Администрацией Токаревского района Тамбовской области в интересах муниципального образования подготовлена проектная и иная необходимая документация для проведения аукциона на предмет выполнения работ по строительству подъезда к д.Величкино Токаревского района Тамбовской области.

По итогам состоявшегося аукциона в электронной форме, администрацией Токаревского района, выступающая заказчиком работ и Обществом с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» (далее – ООО «ТамбовДорРемонт», генеральный подрядчик) с ценой работ в 32 224 906 руб. 30.05.2017 заключен муниципальный контракт на выполнение в срок по 30.11.2017 работ по строительству подъезда к д.Величкино Токаревского района Тамбовской области, по условиям которого генподрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить своими силами и (или) силами привлеченных субподрядных организаций работы по строительства подъезда к населенному пункту.

Ранее, 25.04.2017 администрацией Токаревского района Тамбовской области в целях осуществления квалифицированного строительного контроля по объекту: Строительство подъезда к д. Величкино Токаревского района Тамбовской области заключен муниципальный контракт с Обществом с ограниченной ответственностью «СтройПроектСервис», по условиям которого общество обязалось оказать услуги строительного контроля (п.1.1. контракта) (Т.2, л.д.55-67).

В числе иных обязательств, контрактом предусмотрено, что ООО «СтройПроектСервис» являясь Исполнителем услуг, обязан участвовать в приемке выполненных Генподрядчиком работ, проверять соответствие объемов фактически выполненных работ, работам, указанным Генподрядчиком в актах КС-2.

В случае необходимости выдавать обязательные для исполнения Генподрядчиком указания по вопросам устранения выявленных в ходе строительства нарушений и направлять копию такого предписания в адрес заказчика (п.4.3.16.-4.3.17. контракта).

Лицом уполномоченным на выполнение функций строительного контроля со стороны Исполнителя был определен ФИО4

В процессе исполнения муниципального контракта по строительству подъезда к населенному пункту, 29.09.2017 генеральным подрядчиком (ООО «ТамбовДорРемонт») заключен договор субподряда с ООО «Авангард» (субподрядчик), по условиям которого субподрядчик обязался, в установленный договором срок, выполнить по заданию Генерального подрядчика собственными силами подрядные работы по объекту: «Строительство подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области», согласно сметному расчету (п.1.1.-1.2. договора) (Т.1, л.д. 9-26).

Цена договора субподряда составляет 12 735 500 руб., в т.ч. НДС- 18% (п.2.1 Договора).

Субподрядчик оплачивает генеральному подрядчику стоимость услуг генерального подряда в размере 1,5% от стоимости договора (п.2.6. договора).

Сторонами согласованы календарные сроки выполнения подрядных работ: с даты подписания договора по 30.11.2017 (п. 3.1. договора).

Местом выполнения работ является: Тамбовская область, Токаревский район, д.Величкино, на ПК 0+00-ПК 15+00 (п.3.4. договора).

При исполнении обязательств по договору субподряда, субподрядчик в числе иных обязательств, также обязан обеспечить:

производство работ, приобретение и монтаж оборудования в полном соответствии с проектной документацией и строительными нормами и правилами;

обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией;

использование товаров и материалов согласно приложению №3 к договору;

производить освидетельствование скрытых работ;

вести журнал производства работ с момента начала работ и до их завершения. При этом каждая запись в журнале подписывается субподрядчиком и уполномоченным лицом генподрядчика;

представлять генподрядчику в установленные сроки документацию о ходе исполнения своих обязательств по настоящему договору (п. 4.3., 4.3.6, 4.3.9).

Своевременно представлять в соответствии с условиями договора достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении договора (п.4.3.12.).

Субподрядчик не менее чем на один рабочий день до проведения промежуточной приемки выполненных скрытых работ, уведомляет в письменном виде генподрядчика о необходимости проведения приемки (п.7.1. договора).

К акту приемки скрытых работ обязательно должны прилагаться ведомости контрольных измерений, исполнительная съемка, результаты лабораторных испытаний применяемых материалов, паспорта на материалы и другие документы, подтверждающие их соответствие сметной документации и требованиям нормативных документов (п.7.2. договора).

Акт о приемке скрытых работ субподрядчик регистрирует в общем журнале работ (п.7.3. договора).

Субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки (освидетельствования) скрытых работ (ответственных конструкций) и составления актов приемки скрытых работ (п.7.4. договора).

При обнаружении возможных неблагоприятных для генподрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы или иных не зависящих от субподрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, субподрядчик обязан приостановить работы, предупредив об этом генподрядчика (п.4.3.10.).

Субподрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение генподрядчиком своих обязанностей по договору, в частности не предоставление проектной документации, препятствует исполнению договора субподрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (п.4.4.2. договора).

В свою очередь генеральный подрядчик обязан осуществить контроль за выполнением субподрядчиком работ (п.4.1.1. договора).

Генподрядчик в целях принятия решений от его имени во взаимодействиях с субподрядчиком самостоятельно, без согласия субподрядчика заключает договор, по которому передает часть функций по исполнению настоящего договора уполномоченному лицу, которое осуществляет строительные контроль в соответствии с действующим законодательством; принимает выполненные работы; проверяет соответствие объемов фактически выполненных работ, работам, указанным в акте формы КС-2; подписывает документы , необходимые для осуществления переданных функций, в том числе акты приемки выполненных работ по форме КС-2, акт о приемке скрытых работ, журнал производства работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3; производит освидетельствование и оценку выполненных работ, скрываемых при производстве последующих работ, а также предотвращает производство дальнейших работ до оформления актов на освидетельствование скрытых работ (п.14.5. договора).

Порядок приемки работ сторонами согласован в п. 6 договора.

Субподрядчик в течение одного рабочего дня с даты завершения работ законченного строительством объекта либо окончания выполнения отдельного вида (этапа) работ, предусмотренного графиком производства работ (Приложение №2 к договору) предоставляет генподрядчику документы о приемке (акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3)) (п.6.1. договора).

При предоставлении субподрядчиком документов о приемке после срока, указанного в п.6.1. договора, генподрядчик имеет право считать датой начала рассмотрения вышеуказанных документов, фактическую дату их поступления в адрес генподрядчика (п.6.2. договора).

При обнаружении в ходе приемки работ недостатков, в том числе отсутствие исполнительной документации (акты скрытых работ, промежуточные акт приемки и другие документы), составляется акт в котором фиксируется перечень недостатков и сроки их устранения. При отказе субподрядчика от подписания указанного акта, в нем делается соответствующая отметка (п.6.8. договора).

Все уведомления сторон, связанные с исполнением договора вручаются уполномоченному лицу стороны лично под роспись; направляются в письменной форме по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу стороны, указанному в договоре; направляются с использованием факсимильной связи с последующим представлением оригинала; направляются по электронной почте с последующим предоставлением оригинала (п.14.6. договора).

Неотъемлемой часть договора субподряда являются Приложения №№1-4, одним из которых является приложение о характеристике товаров (материалов) (№2) (п.14.7. договора).

В ходе исполнения договорных обязательств, генподрядчиком в пользу субподрядчика произведено авансирование на сумму 1 739 121 руб., что субподрядчиком не оспаривается.

03.10.2017 генподрядчиком согласован и впоследствии оплачен объем выполненных субподрядчиком работ на сумму 2 495 879 руб., о чем свидетельствует акт о приемке выполненных работ от 03.10.2017 и справка о стоимости выполненных работ от той же даты.

Основанием к обращению в арбитражный суд с настоящим иском по утверждению генерального директора ООО «Авангард» послужил отказ в принятии и оплате генеральным подрядчиком выполненного субподрядчиком объема работ, указанного в акте о приемке выполненных работ №2 от 20.10.2017 на сумму 4 978 346 руб. (Т.1, л.д.27-30).

Субподрядчик утверждает, что объем использованных материалов и выполненных работ соответствует фактическим объемам, что подтверждается согласованием указанного акта уполномоченным лицом, осуществляющий функции строительного контроля со стороны Заказчика – администрации Токаревского района Тамбовской области.

Утверждает, что письмами исх. №8 от 20.10.2017, №12 от 13.11.2017 и №13 от 27.11.2017 ООО «Авангард» уведомил ООО «ТамбовДорРемонт» о выполнении работ, предусмотренных договором и направил в его адрес для подписания акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3), которые просил подписать и произвести оплату выполненных работ. Письма были вручены нарочно, о чем на экземплярах писем, имеется соответствующая отметка о получении. Однако акты Генеральным подрядчиком согласованы и оплачены не были.

В целях досудебного урегулирования спора ООО «Авангард» направило в адрес ООО «ТамбовДорРемонт» претензию от 27.03.2018 о погашении задолженности в добровольном порядке (Т.1, л.д.50).

По результатам рассмотрения которой ООО «ТамбовДорРемонт» подготовлены и 17.04.2018 направлены в адрес отправителя возражения с указанием на фактическое не предоставление своевременно для согласования спорного объема работ.

В возражениях на претензию, не отрицая факта получения писем от субподрядчика о приемке объема работ, генподрядчик указал, что субподрядчиком акты к этим письмам приложены не были и фактически в адрес генподрядчика впервые были представлены одновременно с претензией.

После чего субподрядчик, сделав отметку в спорном акте выполненных работ об отказе ООО «ТамбовДорРемонт» согласовать настоящий акт, ссылаясь на положения ч.4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ о том, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» о взыскании задолженности по договору субподряда на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области от 29.09.2017 в размере 3 239 225 руб. и пени - 102 548,46 руб.

Оспаривая заявленные требования, в том числе их правовое обоснование общество с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании стоимости услуг генерального подряда в размере 191032,50 руб. (с учетом уточнений).

Обосновывая заявленные требования о взыскании задолженности ООО «Авангард» сообщил, что несмотря на отказ генерального подрядчика согласовать акт выполненных работ от 20.10.2017, надлежащим подтверждением объема выполненных работ является согласование акта представителем строительного контроля со стороны основного заказчика работ – Администрации района.

Встречные исковые требования также основаны на положениях договора субподряда на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области от 29.09.2017 и нормах главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

К услугам генподряда относятся: услуги по обеспечению субподрядчика технической документацией, координации работ, приемке от субподрядчика и сдаче заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешению вопросов материально-технического снабжения (организация стоянки техники, организация складирования материалов).

Так в п. 2.6 договора, сторонами предусмотрено условие об оплате субподрядчиком генеральному подрядчику стоимости услуг генерального подряда в размере 1,5 % от стоимости договора. Стоимость (цена) договора согласно п.2.1 является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, и составляет 12 735 500 руб. Сторонами не было подписано дополнительных соглашений к договору субподряда, изменяющих стоимость (цену) договора.

Исходя из требований ст. 431 ГК РФ, ООО «ТамбовДорРемонт» произведен расчет стоимости услуг генерального подряда в размере 1,5% от стоимости договора (12 735 500 руб.), что составило 191 032,5 руб.

03.10.2017 сторонами был подписан Акт № 53 на услуги генподряда по договору субподряда от 29.09.2017 на сумму 37 438,19 руб. Оставшиеся услуги генподряда на сумму 153 594,31 руб. выставлены генеральным подрядчиком субподрядчику по Акту №22 от 01.06.2018г.

В силу п. 2.7 договора, расчеты между сторонами возможны путем проведения зачета взаимных требований.

ООО «ТамбовДорРемонт» в досудебном порядке предлагало ООО «Авангард» провести зачет взаимных требований по договору, уменьшив подлежащую оплате стоимость фактически выполненных работ по акту КС-2 № 2 на стоимость услуг генерального подряда в размере 191 032,5 руб., либо оплатить данную сумму в срок до 30.06.2018. Отсутствие согласия ООО «Авангард» в добровольном порядке оплатить стоимость услуг генерального подряда в размере 191 032,5 руб., либо уменьшить размер исковых требований, явилось основанием ООО «ТамбовДорРемонт» для предъявления встречного искового заявления о взыскании данной суммы.

Учитывая, что заключенный договор субподряда не содержит срока оплаты услуг генерального подряда, исходя из положения п. 2 ст. 314 ГК РФ, обязательство по оплате возникло у Субподрядчика с момента получения претензии 07.06.2018г. (предъявление требования об оплате).

В целях досудебного урегулирования спора ООО «ТамбовДорРемонт» направило в адрес ООО «Авангард» досудебную претензию от 01.06.2018 ( л.д. 109-110, Т. 2).

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает исковые требования ООО «Авангард» и встречные исковые требования ООО «ТамбовДорРемонт» подлежащим частичному удовлетворению.

Обязательства сторон установлены договором субподряда на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области от 29.09.2017.

Предмет и условия Договора регулируется нормами гражданского законодательства о подряде (гл. 37 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со ст.307 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу требований ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Сообщением от 15.11.2017 представитель строительного контроля (ООО «СтройПроектСервис») уведомил генерального подрядчика и заказчика работ о том, что в ходе обследования щебеночного основания по объекту строительства подъезда к населенному пункту, на участке ПК 0+00-ПК 6+40 толщина щебеночного основания местами не соответствует проектной толщине 30 см. поперечные уклоны не соответствуют требованиям СП и СНИП «Автомобильные дороги» и проектно-сметной документации. Перед устройством слоя покрытия из горячей асфальтобетонной смеси, требуется довести толщину и поперечные уклоны щебеночного основания до проектных значений и согласовать рецепт асфальтобетонной смеси с заказчиком (Т.2, л.д.68).

В тот же день – 15.11.2017 комиссией из числа представителей муниципального заказчика, генерального подрядчика проведено комиссионное обследование участка дороги указанного строительным контролем в сообщение.

В результате обследования выявлено, что толщина щебеночного основания составляет 18 см., что не соответствует проектному значению. Разница от нормы составляет 12 см. Также отмечено отсутствие подстилающего слоя из песка. Указано на необходимость субподрядной организации ООО «Авангард» в срок до 20.11.2017 довести толщину щебеночного основания до проектного значения в 30 см. и выполнить устройство подстилающего слоя из песка (Т.1, л.д.85).

Опрошенный в судебном заседании (в настоящее время генеральный директор) ФИО4, занимавший в период оказания услуг строительного контроля должность главного инженера в обществе, по вопросу согласования им спорного объема работ выполненного субподрядчиком – ООО «Авангард», указанный в акте выполненных работ от 20.10.2017, он пояснил, что его подпись в акте, на который ссылается ООО «Авангард» подтверждает лишь факт выполнения субподрядчиком работ указанных в нем, но ни как не подтверждает сам объем выполненных работ.

Сообщил, что ООО «Авангард» действительно выполняло ряд работ на объекте, но их объем и качество должно было проверятся генеральным подрядчиком, с которым и был заключен договор субподряда.

Услуги строительного контроля оказывались в интересах Администрации Токаревского района, при этом строительным контролем проверялись объем работ и их соответствие контракту, выполненные генеральным подрядчиком, поскольку именно генеральный подрядчик отчитывался перед заказчиком путем направления в его адрес актов о выполненных работах.

Замечания по объему выполненных работ, отраженные в письме в адрес генподрядчика от 15.11.2017 были обусловлены тем, что генподрядчик намеревался приступить к выполнению работ по асфальтированию.

Поскольку недостатки выполненных работ были очевидны и укладка асфальта при таких обстоятельствах была недопустима, указанное письмо и было адресовано в адрес генподрядчика и заказчика. Субподрядчику оно не направлялось, поскольку условиями договора оказания услуг строительного контроля, контролю подлежали работы, выполненные генподрядчиком, независимо от того кто из субподрядчиков выполнил эти работы по указанию генподрядчика.

При указанных обстоятельствах суд признает несостоятельным довод ООО «Авангард» о согласовании объема выполненных работ, указанный в акте выполненных работ от 20.11.2017 представителем строительного контроля.

Акт ввода в эксплуатацию подъезда к д. Величкино Токаревского района Тамбовской области не подписан, поскольку после подписания актов выполненных работ (КС-2) выявились дефекты при строительстве данного объекта.

ООО «Авангард» не представлено в материалы дела надлежащих доказательств исполнения обязательств по договору субподряда.

В частности не представлено доказательств:

ведения журнала производства работ с момента начала работ и до их завершения;

представления генподрядчику в установленные сроки документацию о ходе исполнения своих обязательств по настоящему договору (п. 4.3., 4.3.6, 4.3.9);

представления информации о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении договора (п.4.3.12.).

Субподрядчик не менее чем на один рабочий день до проведения промежуточной приемки выполненных скрытых работ, уведомляет в письменном виде генподрядчика о необходимости проведения приемки (п.7.1. договора).

К акту приемки скрытых работ обязательно должны прилагаться ведомости контрольных измерений, исполнительная съемка, результаты лабораторных испытаний применяемых материалов, паспорта на материалы и другие документы, подтверждающие их соответствие сметной документации и требованиям нормативных документов (п.7.2. договора).

Акт о приемке скрытых работ субподрядчик регистрирует в общем журнале работ (п.7.3. договора).

Субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки (освидетельствования) скрытых работ (ответственных конструкций) и составления актов приемки скрытых работ (п.7.4. договора).

При обнаружении возможных неблагоприятных для генподрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы или иных не зависящих от субподрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, субподрядчик обязан приостановить работы, предупредив об этом генподрядчика (п.4.3.10.).

Субподрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение генподрядчиком своих обязанностей по договору, в частности не предоставление проектной документации, препятствует исполнению договора субподрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (п.4.4.2. договора).

При обнаружении в ходе приемки работ недостатков, в том числе отсутствие исполнительной документации (акты скрытых работ, промежуточные акт приемки и другие документы), составляется акт в котором фиксируется перечень недостатков и сроки их устранения. При отказе субподрядчика от подписания указанного акта, в нем делается соответствующая отметка (п.6.8. договора).

Все уведомления сторон, связанные с исполнением договора вручаются уполномоченному лицу стороны лично под роспись; направляются в письменной форме по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу стороны, указанному в договоре; направляются с использованием факсимильной связи с последующим представлением оригинала; направляются по электронной почте с последующим предоставлением оригинала (п.14.6. договора).

Неотъемлемой часть договора субподряда являются Приложения №№1-4, одним из которых является приложение о характеристике товаров (материалов) (№2) (п.14.7. договора).

ООО «Авангард» не представлено в суд надлежащих доказательств закупки щебня шлакового для дорожного строительства фракции 10-20мм и щебня шлакового для дорожного строительства фракции 40-70 мм в объеме, указанном в акте, использования спецтехники - грейдера (для разравнивания песка и щебня) и катка (для их уплотнения) а также экскаватора-погрузчика на объекте в период с 04.10.2017 по 20.10.2017 (отчетный период согласно Акту КС-2 № 2 от 20.10.2017), выполнения скрытых работ за данный период, приемку и контроль за работами, по общему журналу производства работ.

Общий объем песка, использованный ООО «Авангард» при производстве работ на объекте составил 3 181,75 м3 (по акту №КС-2 № 1 от 03.10.2017 - 2 969,64 м3 и по акту №КС-2 № 2 от 20.10.2017 - 212,11 м, л.д. 48-49, Т.1 ).

ООО «Авангард» представлены документы на закупку только 564 м3 (208 м3 в сентябре и 356 м3 в октябре 2017).

ООО «Авангард» выполнило объем работ, указанный в акте (КС-2) № 2, а именно: устройство оснований из щебня (п.п. 3,4,5,6 акта) -1 375 335 т - 1 034 945 руб.; перевозка грузов I класса (п. 12 акта) - 1 160,612 т - 893 073,5 руб.

ООО «Авангард» также заявлены требования о взыскании пени по Договору за период с 01.12.2017 по 12.04.2018 в размере 102 548,46 руб.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения кредитору потерь, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Согласно п. 9.2 Договора, в случае просрочки исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства. Размер пени составляет 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы ( л.д. 15, Т.1).

Суд считает подлежащими удовлетворению требования о взыскании с ООО «Авангард» пени по Договору за период с 01.12.2017 по 12.04.2018 в размере 23 848,47 руб. в удовлетворении остальной части требований отказать.

Не отрицая выполнение субподрядчиком в срок до 20.10.2018 работ на сумму 1 928 018,50 руб., генподрядчик не был лишен возможность оплатить своевременно выполненные работы. При этом отсутствие счета, либо согласованного акта выполненных работ не является препятствием для выполнения операций по оплате. Подобным образом генподрядчиком было произведено авансирование.

В п. 2.6 договора субподряда, сторонами предусмотрено условие об оплате субподрядчиком генеральному подрядчику стоимости услуг генерального подряда в размере 1,5 % от стоимости договора. Стоимость (цена) договора согласно п.2.1 является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, и составляет 12 735 500 руб.

С учетом фактически выполненных субподрядчиком работ на сумму 4 423 897,50 руб., суд признает доказанными встречные исковые требования о взыскании с ООО «Авангард» стоимости услуг генерального подряда по договору субподряда от 29.09.2017 на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревский район, Тамбовской области в размере 66 358,46 руб., в удовлетворении остальной части встречные исковые требования оставить без удовлетворения.

ООО «ТамбовДорРемонт» субподрядчику оплачено 4 235 000 руб.

Таким образом задолженность ООО «ТамбовДорРемонт» перед ООО «Авангард» по основному долгу составляет 188 897,50 руб.

Статьей 9 АПК РФ закреплено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Указанная норма Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет общее правило о бремени доказывания. Содержание данного правила определяется действием принципа состязательности в арбитражном процессе.

Последствием неисполнения этой юридической обязанности (непредставление доказательств) может стать принятие судом решения, которое не будет соответствовать интересам стороны, не представившей доказательства в полном объеме.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, учитывая, что и первоначальные исковые требования и встречные исковые требования подлежат удовлетворению в части, то встречные исковые требования направляются к зачету первоначальных исковые требований.

Расходы по оплате государственной пошлины, в соответствии со ст.102,110 АПК РФ, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 150, 167, 169, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

СУД РЕШИЛ:

1. Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «Авангард» удовлетворить частично.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт», г.Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Авангард», г.Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженность по договору субподряда от 29.09.2017 на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области в размере 212 745,97 руб., из которых: 188 897,50 руб. – основной долг и 23 848,47 руб. – пени за период с 01.12.2017 по 12.04.2018, в удовлетворении остальной части исковый отказать.

3. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 528 руб.

4. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Авангард» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 37 181 руб.

5. Встречные исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» удовлетворить частично.

6. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Авангард», г.Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт», г.Тамбов (ОГРН<***>, ИНН <***>) стоимость услуг генерального подряда по договору субподряда от 29.09.2017 на выполнение работ по строительству подъезда к д. Величкино, Токаревский район Тамбовской области в размере 66 358 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 388 руб. в удовлетворении остальной части исковый о взыскании стоимости услуг генерального подряда отказать.

7. В части встречных требований Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Авангард» стоимости щебня шлакового в размере 561 979 руб., производство по делу прекратить.

8. Обществу с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт», г.Тамбов (ОГРН<***>, ИНН <***>) выдать справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере 14 240 руб., уплаченной по платежному поручению №136 от 04.07.2018.

9. Произвести зачет основных исковых требований и встречных исковых требований.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт», г.Тамбов (ОГРН<***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Авангард», г.Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженность в размере 143 999,97 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 528 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Авангард» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 37 181 руб.

Выдать исполнительные листы после вступления решения в законную силу.

Обществу с ограниченной ответственностью «ТамбовДорРемонт», г.Тамбов (ОГРН<***>, ИНН <***>) выдать справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в размере 14 240 руб., уплаченной по платежному поручению №136 от 04.07.2018.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства через Арбитражный суд Тамбовской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (394006, <...>).

Судья А.В. Истомин