Решение от 28 июня 2018 г. по делу № А27-20606/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная  ул., д. 8, г. Кемерово, 650000,

тел. (384-2) 58-31-17, факс. (384-2) 58-37-05

e-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                                 Дело № А27–20606/2017

29 июня 2018 года

Оглашена резолютивная часть решения 22 июня 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме  29 июня 2018 года


Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Андугановой О.С., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в  судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «ТЕРМО – АС», г. Ленинск  - Кузнецкий (ОГРН <***>,  ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейскйи Южный», г. Кемерово (ОГРН <***>,  ИНН <***>) 

о взыскании 423 008 руб. 09 коп. долга по договору  подряда №11082016 от 11 августа 2016года

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный», г.  Кемерово (ОГРН <***>,  ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРМО – АС», г. Ленинск – Кузнецкий (ОГРН <***>,  ИНН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий», г. Кемерово (ОГРН <***>,  ИНН <***>) 

о взыскании  239 475 рублей долга за поставленную продукцию и 119 498, 52 рубля неустойки (пени) за нарушение сроков выполнения работ по договору  подряда №11082016 от 11 августа 2016года, начисленной за период с 13.09.2016года по 27.01.2017года


при участии:

от ООО «ТЕРМО-АС» - ФИО2, директор, паспорт; ФИО3, представитель по доверенности от 05.05.2017года, паспорт;

от  ООО «Разрез Трудармейский Южный» -  ФИО4, представитель по доверенности от 27.04.2018года, паспорт;

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Термо-АС» (истец) обратилось  в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к  обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский  Южный» (ответчик) о взыскании  738 665 руб. 62 коп. долга по договору  подряда №11082016 от 11.08.2016года.

Определением  Арбитражного суда Кемеровской области от 20.09.2017года    иск принят к производству,  дело назначено  к рассмотрению в предварительном судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 19 октября  2017года.

Определением от 19.10.2017года подготовка дела к судебному разбирательству завершена,  дело назначено  к судебному разбирательству в судебном заседании в арбитражном суде первой инстанции на   21.11.2017 года,  в котором  был объявлен перерыв до  27.11.2017года, впоследствии заседание  протокольным определением отложено на 30.11.2017года.

В судебном заседании  30.11.2017года истец заявил ходатайство о назначении по делу    экспертизы объема и качества выполненных им работ.

Протокольным определением от 30.11.2107года судебное заседание отложено на  11 декабря 2017года, в котором был объявлен перерыв до 14.12.2017года,  впоследствии заседание по ходатайству истца отложено на 23.01.2018года,  на 05 февраля 2018года.

Определением от 05 февраля 2018года  судом назначена экспертиза в целях определения объема и стоимости фактически выполненных обществом с ограниченной  ответственностью «ТЕРМО АС» работ по подготовке фундаментного основания для грузоприемного устройства весов  автомобильных «СКАТ-100/2 (5/3) УФГИ в рамках договора подряда №11082016 от  11 августа 2016года по адресу  Прокопьевский район в 5 километрах к северо – востоку от д.  Тыхна на территории ООО «Разрез Трудармейский Южный», проведение которой поручено экспертам  Государственного автономного  учреждения Кемеровской области «Научно – практический центр по ценообразованию в строительстве» ФИО5, ФИО6.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 02 апреля 2018года судом в рамках настоящего дела принято встречное исковое заявление  общества с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный», заявленный к обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРМО  - АС»  о взыскании  239 475 рублей долга по оплате принятого товара (угля), 119 498 руб. 52 коп. пени,  начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда №11082016 от 11.08.2016года, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

26.04.2018года в материалы дела поступило заключение  экспертов №27-ПО от 26.04.2018года.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 27 апреля 2018 года производство по делу возобновлено,  судебное заседание по рассмотрению дела  назначено на 27 апреля 2018года, которое впоследствии  было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ на 25 мая 2018года, впоследствии на 15 июня 2018года, в котором судом в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 22 июня 2018года,  о чем размещена соответствующая информация на сайте суда.

Представитель ООО «ТЕРМО-АС» обратился с заявлением об уточнении исковых требований, на основании которого ООО «ТЕРМО-АС» просит взыскать с ООО «Разрез  Трудармейский Южный»  423 008 руб. 09 коп. долга по договору  подряда №11082016 от 11 августа 2016года, указав на то обстоятельство, что  истец завершил работы  21.01.2017года.  Также истцом указано, что в ходе производства работ   ООО «Разрез Трудармейский Южный»  самовольно произведены работы по заливке бетона, а ООО «Термо – АС»  было подготовлено лишь основание  для заливки бетона, в связи с чем, сумма, заявленная ко взысканию определена подрядчиком, как стоимость работ по  подготовке основания для заливки бетона.

Уточнение судом принято в порядке ст. 49 АПК РФ.

Представитель ООО «Разрез Трудармейский Южный»  возразил на иск ООО «ТЕРМО – АС», сославшись на ненадлежащее качество выполненных  подрядчиком работ,  результат которых нельзя использовать по назначению, просит в удовлетворении исковых требований  общества с ограниченной  ответственностью «ТЕРМО – АС» отказать. Встречный иск  представитель ООО «Разрез Трудармейский Южный» о взыскании  239 475 рублей долга по оплате переданного  ООО «ТЕРМО-АС» товара и 119 498 руб. 52 коп. пени начисленной за нарушение сроков выполнения работ, поддержал.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,  надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, возражений относительно проведения судебного заседания в его отсутствие не заявило. В представленном в материалы дела письменном отзыве, третье  лицо поддержало встречные исковые требования ООО «Разрез  Трудармейский Южный», в удовлетворении исковых требований ООО «ТЕРМО-АС» просил суд отказать.

            Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» (Заказчик)  и обществом с ограниченной ответственностью «ТЕРМО-АС» (Подрядчик)  заключен договор подряда №11082016 от 11.08.2016года, по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами работы по подготовке фундаментного основания для грузоприемного устройства весов, сдать результат работ Заказчику, а последний обязуется принять результат работ и оплатить его. Виды, объем работ отражены в проектной документации «Установка весов автомобильных «СКАТ-100/2 (5/3) УФГИ 404432.003.663М-498АС», выполненной ООО «Инженерный центр «АСИ» (Приложение № 3) и Приложении №  1, являющихся неотъемлемой частью договора. Дата начала выполнения работ - не позднее 23 августа 2016 года, дата  окончания выполнения работ -  не позднее 10 сентября 2016 года. Результатом работ по  договору является завершенное строительством фундаментное основание для грузоприемного устройства весов.      Работы выполняются по месту нахождения строительной площадки, расположенной по адресу: Кемеровская область, Прокопьевский муниципальный район, в 5 км к северо -востоку от д. Тыхта. (статья  1 договора – Предмет договора).

Согласно  условиям статьи 2 договора (Цена и порядок расчетов) цена работ с материалами составляет 878 665 руб. 62  коп. и определяется сметами, являющимися неотъемлемой частью договора (Приложение № 2).  Подрядчик не вправе изменять согласованную сторонами цену договора в одностороннем порядке. Изменение цены договора подлежит пересмотру по согласованию с Заказчиком, путем подписания дополнительного соглашения. Перед началом строительных работ Заказчик перечисляет Подрядчику предварительную оплату в размере 100 000 руб.   Дополнительно заказчик обязан перечислить частичную предоплату за строительные материалы в размере 179 200 руб.  Оставшуюся  часть в размере 599 465 руб. 62 коп.  Заказчик оплачивает в течение 20 календарных дней с момента приемки выполненных работ и подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС - 2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по  форме КС-3.

Согласно п.3.3., п.3.5., п.3.7., п.3.11.  договора, подрядчик обязан выполнить  работы по договору до окончания срока, установленного п. 1.3. договора (досрочно). В случае досрочного выполнения работ предупредить об этом Заказчика и согласовать с ним дату приема-передачи результата работ. Подрядчик обязан выполнить своими силами все работы в объеме и в сроки, предусмотренные в договоре и приложениях к нему и сдать работы Заказчику в состоянии, обеспечивающем нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с проектом и СНиП, обеспечить качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации и нести ответственность перед Заказчиком за ненадлежащее исполнение работ  по договору. Подрядчик обязан после выполнения работ, но в любом случае не позднее, чем за пять календарных дней до предполагаемой даты приемки работ, передать Заказчику исполнительную документацию по объекту. Передача исполнительной документации оформляется актом приема-передачи, подписанным надлежащим образом уполномоченными представителями обеих сторон.

Согласно п.4.9. договора, заказчик имеет право в любое время до сдачи ему результата работ  по договору отказаться от исполнения  договора, уплатив подрядчику   часть установленной цены пропорционально части работ, выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за все работы и частью цены, выплаченной  за выполненные работ.

Также, в соответствии с п.4.16., п.4.20. договора, заказчик обязан обеспечить приемку законченных работ и  подписание промежуточных актов  технической готовности, актов на скрытые работы;   принимать исполнительную документацию; произвести оплату выполненных подрядчиком работ в порядке, предусмотренном  условиями договора.

В случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик своими силами и без увеличения их стоимости обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащим качеством.   С момента начала работ и до их завершения  подрядчик ведет общий журнал работ, специальные журналы работ, а также фиксирует все факты и обстоятельства связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях подрядчика и заказчика. Журнал подписывается уполномоченными представителями заказчика и подрядчика. (п.5.1., п.5.2. договора).

 Приемка выполненных подрядчиком работ осуществляться после выполнения подрядчиком работ в полном объеме, о чем составляется и подписывается сторонами акт приемки выполненных работ по  форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Заказчик в течение 7 рабочих дней со дня получения акта приемки выполненных       работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами в течение 10 рабочих дней составляется  двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок, исправлений с            указанием срока их исполнения. (п.6.1., п.6.2. договора).

            Подрядчик гарантирует качество выполненных работ, а также гарантирует возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока. Гарантийный срок по договору  составляет 24 месяца с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

            В случае нарушения сроков выполнения работ, в том числе срока окончания работ, заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости цены договора, указанной в п. 2.1. договора, за каждый день просрочки. (п.10.3., п.10.7. договора).

Как указывает истец  и ответчик соглашается с указанным обстоятельством, 21 января 2017 года   подрядчиком были завершены работы в рамках договора  подряда  №11082016 от 11 августа 2016года, результат которых  был предъявлен заказчику  в январе 2017года.

Впоследствии , как следует из почтовой квитанции  от 17.10.2017года с описью вложения в ценное отправление ООО «Термо – АС» направило в адрес ООО «Разрез Трудармейский – Южный»  счет – фактуру №106 от 12.09.2016года  на сумму  878  665,  62 руб.,  справку о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 06.10.2016года на сумму 878 665, 62 руб.,  акт о приемке выполненных работ №1 от 06.10.2016года на сумму  799 075 руб.  и акт №2 от 06.10.2016года на сумму  79 590, 62 руб. , а в марте 2017года обратился к заказчику с претензией , в которой содержалось требование  об оплате выполненных по договору подряда работ( направление подтверждено  почтовой квитанцией  от 29.03.2017года)

Поскольку требования, изложенные в претензии, не были удовлетворены  в добровольном порядке, ООО «ТЕРМО – АС» обратилось в суд с настоящим иском.

Суд, оценив доводы сторон, и представленные в материалы дела документы и доказательства, в том числе  заключение экспертов №27-ПО от 26 апреля 2018года,  не нашел оснований для удовлетворения заявленных обществом с ограниченной ответственностью «ТЕРМО – АС» требований в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить  по заданию  другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы  или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную  цену после окончательной сдачи результатов  работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 721 ГК РФ  качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать  условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте  условий  договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором  результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику  обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми  требованиями, и в пределах разумного  срока быть пригодным  для установленного договором использования результата работы такого рода.

В случаях когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими   результат работы, или с иными недостатками, которые  делают  его не пригодным  для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик  вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять  их предусмотрено в договоре  подряда  ( статья 397) (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда  или иные недостатки результата работ в установленный заказчиком разумный срок  не были устранены , либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе  отказаться от исполнения договора и потребовать  возмещения причиненных убытков.

Как следует из представленных ООО «Разрез Трудармейский Южный»  писем  общества с ограниченной ответственностью «Инженерный  центр АСИ»  от 10.11.2016года исх. №1288/11 и от 01.12.2016года исх. №1588/12, для  проведения оценки качества подготовки фундамента к монтажу весов, ООО «Инженерный центр «АСИ» на строительную площадку ООО «Разрез Трудармейский Южный» был направлен сотрудник, по результатам обследования  которым  строительной площадки и после проведения геодезической съемки закладных деталей строящегося фундамента для весов «СКАТ-100/2(5/3)» на ООО «Разрез Трудармейский Южный» были выявлены отклонения от рабочей документации, а именно: закладные детали под установку имеют отклонения взаимного расположения  до 5мм в горизонтальной плоскости , при 2 мм допустимых; сами  закладные детали изготовлены с отклонениями от конструкторской документации; отсутствуют арматурные стержни , то есть закладная удерживается в бетоне технологическими болтами , которые должны быть удалены при монтаже ГПУ;  уровень подъездных пандусов  относительно проектного расположения поверхности  катания НПУ расположен на 12031  мм ниже;   отсутствует  обратная засыпка вокруг фундаментов под весы; отсутствует контур заземления весов; отсутствуют опоры для размещения вторичного оборудования весов; отсутствуют кабельные каналы для весов и вторичного оборудования. Специалистами ООО «Инженерный центр «АСИ» сделан вывод, что дальнейший монтаж ГПУ весов на фундаменте не возможен до момента устранения выявленных замечаний.

Также, ООО «Инженерный центр «АСИ» сообщило ООО «Разрез Трудармейский Южный», что его специалистами было проведено повторное обследование фундаментного основания весов, по результатам которого было установлено, что закладные детали изготовлены с отступлением относительно переданной проектной документации; в закладных деталях отсутствуют основные несущие арматурные стержни; поверхность закладных не обработана; монтаж  закладных деталей осуществлен только на технологических анкерных болтах, что, в свою очередь, в процессе эксплуатации весов, может привести к вырыванию закладных деталей из бетонного основания с последующей деформацией узлов встройки датчиков и датчиков тензометрических, а также к опрокидыванию взвешиваемых автотранспортных средств. В связи с чем, ООО «ИЦ «АСИ» не дало согласие на выполнение монтажа весов на подготовленное фундаментное основание.

В связи с тем, что  между сторонами   по настоящему делу возник  спор  относительно  объема и стоимости  фактически выполненных    обществом с ограниченной ответственностью  «ТЕРМО АС»  работ по подготовке фундаментного  основания для грузоприемного устройства весов автомобильных  «СКАТ-100/2 (5/3) УФГИ  в рамках договора подряда №11082016 от 11 августа 2016года судом в порядке ст. 82 АПК РФ в рамках настоящего дела  назначена экспертиза в целях определения объема и стоимости  фактически выполненных    обществом с ограниченной ответственностью  «ТЕРМО АС»  работ по подготовке фундаментного  основания для грузоприемного устройства весов автомобильных  «СКАТ-100/2 (5/3) УФГИ  в рамках договора подряда №11082016 от 11 августа 2016года.

 Как следует из заключения экспертов №27-ПО от 26 апреля 2018года, экспертами ГАУ КО «НЦЦС» для определения результатов (объёмов) работ выполненных ООО «ТЕРМО АС» (подготовка фундаментного основания для грузоподъёмного устройства весов) в рамках договора подряда № 11082016 от 11 августа 2016 года, проведены следующие работы: геодезическая  съёмка (с целью определения фактических геометрических параметров фундаментов и закладных деталей); инструментальное обследование конструкций фундамента для определения фактических физико-механических свойства материалов прибором ОНИКС- 2,5, с последующим анализом и оценкой технического состояния несущих строительных конструкций сооружения; камеральная обработка полученных данных.

По результатам информационно-сравнительного анализа данных, полученных во время технического осмотра, с проектом УФГИ 404432.003.663М-498АС" выполненным ООО "Инженерный центр "АСИ", эксперты пришли к следующим выводам.

Железобетонные блоки в количестве четырёх штук, установленные на основании из щебня фракции 40-100 мм и более – не соответствуют    формулировке     "фундаментное    основание         для грузоподъёмного устройства весов автомобильных "СКАТ-100/2 (5/3)", работы в рамках договора подряда № 11082016 от 11 августа 2016 года не выполнены.

Рассчитать    стоимость    некачественно    выполненных    работ отражённых в актах о приёмке выполненных работ № 1 от 06.10.2016 года на сумму    799 075 руб.  и          № 2 от 06.10.2016 года на сумму 79 590 руб. 62 коп. не представляется возможным, так как отсутствует геодезическая съёмка до начала и после окончания подготовительных работ по разработке грунта (не выполнены условия  п.3.11. договора подряда);  установить  технически фактический объём невозможно; отсутствуют акты на скрытые работы и исполнительная документация для установления объёмов засыпки щебнем балластного слоя и бетонной подготовки (не выполнены условия  п.3.6., 3.9. договора); установить технически фактический объём невозможно; экспертами установлено несоответствие  качества фундаментных плит (марки бетона, физико-механических свойства), геометрии плит;  отсутствие  видов работ, предусмотренных проектом, указанных в акте о приемке выполненных  работ №1 и №2  , что было установлено при  техническом осмотре.

Также, эксперты пришли к выводу, что качество выполненных ООО «ТЕРМО АС» работ по подготовке фундаментного основания для грузоприёмного устройства весов автомобильных (СКАТ-100/2 (5/3) не соответствует ни проекту УФГИ 404432.003.663М-498АС" выполненным ООО "Инженерный центр "АСИ", ни договору подряда № 11082016 от 11 августа 2016 года (п. п. 3.5., 3.6., 3.7., 3.9., 3.11., 3.12.), ни СНиП строительным нормам и правилам.

Кроме того, по результатам информационно-сравнительного анализа данных, полученных            при геодезической съёмке определены фактические геометрические параметры фундаментов и недопустимые отклонения закладных деталей); при инструментальном обследовании прибором ОНИКС- 2,5 конструкций фундамента определены фактические физико-механических свойства ж/б (марка бетона), которая не соответствует проектной В20 (лист 3 и 4 проекта), т.е. фактическая марка бетона в четырёх ж/б блоках от В10 до В12, что в два раза ниже проектной и является недопустимой; фундаментные блоки без битумной обмазки в два слоя, с наличием сколов, оголением арматуры и посторонних включений в теле бетона, что является недопустимым и не соответствует СП 63.13330.2012, Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003 «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения», п. 10.3.2. Во всех случаях толщину защитного слоя бетона следует также принимать не менее диаметра стержня арматуры и не менее 10 мм. Коррозия арматурных стержней и металлических конструктивных включений, в теле бетона - недопустима. При осмотре выявлены участки с не демонтированной деревянной опалубкой, которая осталась после завершения работ по укладке бетона при устройстве блоков, что не соответствует требованию СП 63.13330.2012. При осмотре ж/б плит выявлены включения посторонних предметов (трубы, металл, древесина, рубероид, п/этиленовая пленка и прочий строительный мусор), выявлены многочисленные пустоты, поверхность преимущественно гравелистая ( признаки   недостаточно провибрированной бетонной смеси), что не соответствует требованию СП 63.13330.2012. При исследовании щебёночной подготовки установлено несоответствие в фракции щебня, т.е. согласно проекта (лист 1) фракция щебня 20-40мм, фактически 40-100 мм и более  .

На основании установленных экспертами в ходе проведения экспертизы вышеизложенных   обстоятельств, экспертами сделан вывод, что  качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью  «ТЕРМО АС» работ по подготовке фундаментного основания для грузоприёмного устройства весов автомобильных (СКАТ-100/2 (5/3) не соответствует ни проекту УФГИ 404432.003.663М-498АС" выполненным ООО "Инженерный центр "АСИ", ни условиям договора подряда № 11082016 от 11 августа 2016 года (п. п. 3.5., 3.6.,3.7., 3.9., 3.11., 3.12.), ни требованиям СП 63.13330.2012 (Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003), то есть все установленные  дефекты, не качественные работы, не соответствия  СП отклонения от проекта являются неустранимыми недостатками в выполненных  работах, не имеют потребительскую ценность для заказчика.

 На вопрос суда о возможности  использования  результата работ по подготовке фундаментного основания  для грузоприемного  устройства весов  автомобильных  (СКАТ – 100/2 (5/3)  для последующей установки весов на указанное фундаментное основание) эксперты указали , что согласно методики СП 13-102-2003 Правила обследования несущих  строительных конструкций  зданий и сооружений , техническое состояние строительной конструкции (четыре ж/б блока, включая состояние грунтов основания – щебень фракции от 40-100 мм без уплотнения), с характерными  повреждениями (сколами)  и деформациями , разрушениями и осыпанием  щебеночной подготовки, характеризующаяся  кренами , которые могут  вызвать потерю устойчивости  объекта, оценивается экспертами – как ограниченно – работоспособное, стремящееся к аварийному . По результатам полученных данных  во время проведения экспертизы , в том числе технического осмотра, экспертами сделан вывод : работы по подготовке фундаментного основания для грузоприемного  устройства весов  автомобильных (СКАТ – 100/2 (5/3) , для последующей установки весов на указанное фундаментное основание не имеют потребительскую ценность, не возможно использовать по прямому назначению , выявленные недостатки неустранимы.

Ни истцом, ни ответчиком  заключение экспертов №27-ПО от 26.04.2018года  не оспорено,  указанное заключение соответствует требованиям допустимости и достоверности доказательств по делу.

Выводы, изложенные в экспертном заключении, принимавший в судебном заседании эксперт поддержал.

С учетом выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении №27-ПО от 26.04.2018года  , а также всех представленные в материалы дела доказательств,  суд счел подтвержденными надлежащими доказательствами доводы ООО «Разрез Трудармейский Южный» о ненадлежащем качестве выполненных  подрядчиком  работ, результат которых не может быть использован для установки весов, то есть для прямого назначения. Кроме  того, установленные экспертами недостатки в выполненных работ являются неустранимыми,  а сам результат работ (фундаментное  основание) фактически не может быть использовано ООО «Разрез Трудармейский Южный» для установки автомобильных весов.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных ООО «ТЕРМО – АС» требований об  оплате работ, выполненных с существенными недостатками и не соответствующих, как проектной документации, так и строительным нормам и правилам. ( п. 3 ст. 723 ГК РФ).

При этом доводы подрядчика о том, что   заказчиком в ходе производства работ  самовольно  были произведены работы по заливке бетона документально не подтверждены, а кроме того,  указанное обстоятельство могло явиться поводом для отказа подрядчика от производства работ  и предъявления требований об оплате фактически выполненных им работ заказчику, что подрядчиком своевременно не было сделано.  При этом,  как пояснил эксперт в ходе судебного заседания,   основание для заливки бетона также выполнено с существенными отклонениями от проектной документации,  указанные работы также не соответствуют обязательным строительным нормам и правилам, и как таковые результаты работ по  подготовке  основания для заливки бетона не могли быть использованы заказчиком для дальнейшего выполнения работ и установки весов на фундаментное основание.

С учетом  изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных ООО «ТЕРМО – АС» требований.

Рассмотрев встречный иск  ООО «Разрез Трудармейский Южный», суд считает встречные исковые требования обоснованными, документально подтвержденными и подлежащими удовлетворению, в связи со следующим.

Встречные исковые требования ООО «Разрез Трудармейский Южный», в т.ч.  основаны на неисполнении ООО «Термо-АС» обязательства по оплате поставленной  в его адрес ООО «Разрез Кузнецкий»  продукции (уголь) по товарным  накладным №138 от 31.08.216, №248 от 05.09.2016, № 249 от 24.09.2016, №250 от 25.09.2016, №251 от 27.09.2016 (внедоговорные обязательства), право требования  исполнения которого основаны на договоре №РК/РТЮ-23.11/17 уступки права требования от 23.11.2017года, заключенного между ООО «Разрез Кузнецкий» (цедент) и ООО «Разрез Трудармейский Южный» (цессионарий) и нарушении сроков выполнения работ по договору подряда №11082016 от 11.08.2016года.

Как следует из представленных в  обоснование встречных исковых требований документов, ООО  «Разрез Кузнецкий» (Цедент ) и ООО «Разрез Трудармейский Южный» (Цессионарий)  заключен договор №РК/РТЮ-23.11/17 уступки права требования (цессии) от 23.11.2017года, по условиям которого, Цедент  уступает, а Цессионарий принимает права требования к ООО «Термо - АС» (должник) по оплате задолженности в размере  239 475 рублей. Права требования к ООО «Термо - АС» принадлежат Цеденту на основании  товарных накладных   № 138 от 31.08.2016года, № 248 от 05.09.2016года, №249 от 24.09.2016года, №250 от 25.09.2016года, №251 от 27.09.2016года. Права требования  переходят к Цессионарию в объеме и на условиях, которые существовали к моменту перехода права. (раздел 1 договора – Предмет договора).

В соответствии с п.2.1., п.2.2. договора, уступка требования Цедентом Цессионарию, осуществляемая по договору, является возмездной.        В оплату за уступаемые права требования по договору Цессионарий обязуется выплатить Цеденту денежные средства (цену уступки) в размере 239 475 рублей.  Указанная цена уступки должна быть выплачена Цессионарием Цеденту путем перечисления денежных средств на расчетный счет Цедента либо иным способом, не запрещенным действующим законодательством РФ, в срок, не позднее 01.08.2018года. (п.2.2. в редакции дополнительного соглашения от 22.12.2017года).

Требование,  передаваемое по договору, переходит к Цессионарию с момента подписания сторонами настоящего договора. С момента получения уведомления, от Цессионария о состоявшейся уступке  требования по  договору, должник исполняет свои обязательства по уплате указанного долга новому кредитору - ООО «Разрез Трудармейский Южный». (п.3.5. договора).

Документы, удостоверяющие права цедента на передаваемое право требования, переданы цессионарию по акту приема-передачи документов  от 24.11.2017года.

Указанные обстоятельства подтверждены документально, представленными в материалы дела доказательствами  и ООО «ТЕРМО-АС» не оспаривались.

Наличие задолженности   у ООО «ТЕРМО – АС» перед ООО «Разрез Кузнецкий , которая уступлена ООО «Разрез Кузнецкий» обществу с ограниченной  ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» в сумме  239 475 рублей подтверждена  товарными накладными  №138 от 31.08.2016года на сумму 121 275 руб.,  №248 от 05.09.2016года на сумму 25 200 рублей,  №249 от 24.09.2016года на сумму 18 900 руб., №  250 от 25.09.2016года на сумму 39 900 рублей,  №251 от 27.09.2016года на сумму 34 200 рублей, по которым товар был получен ООО «ТЕРМО – АС» и по которым расчет за поставленную продукцию произведен покупателем не был.

С учетом изложенного, суд полагает, что право требования оплаты поставленного товара (угля) по перечисленным выше товарным накладным подтверждено  не оспоренным и не признанным недействительным договором уступки права требования №РК/РТЮ-23.11./17 от 23.11.2017года. Довод ООО «Термо – АС» об отсутствии доказательств направления ему уведомления о состоявшейся уступке права требования судом признаны необоснованными. Согласно ст. 385 ГК РФ уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо  от того, первоначальным или новым кредитором оно направлено.  Должник вправе  не исполнять  обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода права к этому кредитору, за исключением случаев, если уведомление о переходе права получено от первоначального кредитора.

То есть в случае не направления новым кредитором или первоначальным кредитором уведомления о состоявшейся уступке права требования цессионарий и цедент несут риск, связанный с оплатой  должником суммы  задолженности, являющейся предметом договора уступки права требования первоначальному кредитору. Между  тем, в данном случае такая оплата должником суммы задолженности за переданный уголь первоначальному  кредитору не была произведена, должник имел реальную возможность убедиться в фактически состоявшейся уступке права требования оплаты спорной суммы задолженности  обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» , при этом  факт передачи права требования оплаты суммы долга подтвержден обществом с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий» в отзыве на встречный иск.

С учетом изложенного,  встречные исковые требования ООО «Разрез Трудармейский Южный»  о взыскании с ООО «ТЕРМО-АС» 239 475 руб. долга по товарным накладным   № 138 от 31.08.2016года, № 248 от 05.09.2016года, №249 от 24.09.2016года, №250 от 25.09.2016года, №251 от 27.09.2016года  подлежат удовлетворению.

Также ООО «Разрез Трудармейский Южный»  заявлена ко взысканию с ООО «ТЕРМО – АС»  неустойка за просрочку выполнения  подрядчиком работ  в рамках договора подряда №11082016 от 11.08.2016года в сумме 119 498 руб. 52 коп. , начисленная за период с 13.09.2016года по 26 января 2017года.

Согласно п. 1.3 договора подряда №11082016 от 11.08.2016года  работы должны были быть выполнены до 10.09.2016года.  Поскольку 10.09.2016года является выходным днем (суббота), соответственно срок выполнения работ истекает в первый, следующий за ним,  рабочий день – 12.09.2016года.

Работы были предъявлены к приемке  как указывает заказчик 26.01.2017года, что ООО «ТЕРМО – АС» подтвердил в заседании и не оспаривал.

В соответствии с п.10.7 договора подряда, в случае нарушения сроков выполнения работ, в том числе срока окончания работ, заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости цены договора, указанной в п. 2.1. договора, за каждый день просрочки.

В связи с чем, за период с 13.09.2016года по 26.01.2017года пеня за нарушение сроков выполнения работ составит сумму:  878 665, 62 руб. *0,1% * 136 дней  = 119 498 руб. 52 коп.

ООО «ТЕРМО  АС» расчет пени за нарушение сроков выполнения работ не оспорил, возражений в указанной части требований не заявил.

С учетом изложенного, суд полагает подлежащим удовлетворению требование ООО «Разрез Трудармейский Южный» и в указанной части.

Расходы по госпошлине по первоначальному и по встречному искам, а также расходы в счет оплаты услуг экспертов за проведение экспертизы по настоящему делу подлежат отнесению на ООО «ТЕРМО-АС».

Поскольку обществом с ограниченной ответственностью «ТЕРМО – АС» не в полном объеме  была внесена сумма в обеспечение оплаты услуг экспертов, суд, руководствуясь  пунктом 6 статьи 110 АПК РФ выдает экспертной организации исполнительный лист  в пользу экспертной организации на взыскание суммы разницы между определенной судом суммой вознаграждения  за проведение судебной экспертизы по делу и суммой внесенных стороной по делу денежных средств на депозитный счет суда. ( п.  6 ст. 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями  110, 167-171, 181, 112  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

В удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью «ТЕРМО – АС» отказать.

            Встречные исковые требования, заявленные обществом с ограниченной  ответственностью «Разрез Трудармейский Южный»  удовлетворить.

            Взыскать с  общества с ограниченной  ответственностью «ТЕРМО – АС»  в пользу в пользу общества с ограниченной  ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» 239 475 рублей долга за поставленный товар (уголь), 119 498 рублей 52 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ, всего – 358 973 руб. 52 коп.

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТЕРМО – АС» в доход Федерального бюджета РФ 3 866 рублей госпошлины по встречному иску.

            Расходы за проведение судебной экспертизы по делу отнести на общество с ограниченной  ответственностью «ТЕРМО – АС».

            Перечислить Государственному автономному учреждению Кемеровской области «Научно – практический центр по ценообразованию в строительстве» с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области 31 152 рубля  в счет оплаты за проведение экспертизы по реквизитам, указанным в счете на оплату №00000268 от  26.04.2018года.

            Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «ТЕРМО – АС» в пользу Государственного автономного учреждения Кемеровской области « Научно – практический центр по ценообразованию в строительстве» 24 848 рублей за проведение судебной экспертизы по делу.

            Решение может быть обжаловано  в течение месяца со дня его принятия  в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск.


 Судья                                                                                         О. С. Андуганова