Постановление от 1 июня 2018 г. по делу № А12-26830/2017

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-26830/2017
г. Саратов
01 июня 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 июня 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Клочковой Н.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Глория» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 марта 2018 года по делу № А12-26830/2017, (судья Н.А. Першакова),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Молл-ЭР" (ОГРН <***> ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "ГЛОРИЯ" (ОГРН <***> ИНН <***>)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Молл-ЭР" - ФИО2 по доверенности от 18.07.2017,

в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "ГЛОРИЯ", извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Молл-ЭР" (далее – истец, ООО «Молл-ЭР») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "ГЛОРИЯ" (далее – ответчик, ООО "ГЛОРИЯ"), в котором просит взыскать задолженность по договору № SM-177 от 18.04.2017 в размере 761708,14 руб., пени в размере 153865,04 руб., начисленные по состоянию на 29.01.2018, расходы по оплате государственной пошлины в размере 18493 руб., расходы по оплате стоимости экспертизы в размере 25000 руб. и судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 30000 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 14 марта 2018 года по делу № А12-26830/2017 с ООО "ГЛОРИЯ" в пользу ООО "Молл-ЭР" взыскана задолженность по договору № SM-177 от 18.04.2017 в размере 761708,14 руб., пени в размере 153865,04 руб., начисленные по состоянию на 29.01.2018, расходы по оплате государственной пошлины в размере 18493 руб., расходы по оплате стоимости экспертизы в размере 25000 руб. и судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 30000 руб. С ООО "ГЛОРИЯ" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2818 руб.

ООО «Глория» не согласилось с принятым решением суда и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению апеллянта, информация в программном продукте, равно как и стоимость таких услуг, носит лишь предварительный характер.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в нарушение условий договора заказчику не был представлен детальный отчет, отражающий количество и стоимость отправленных SMS-сообщений, время отправки, статус доставки. Доказательств изменения тарифов операторов сотовой связи истцом не представлено. Ходатайство ответчика об истребовании информации у сотовых операторов отклонено.

Податель жалобы полагает размер неустойки явно несоразмерным.

Представители ООО «Глория» в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Представитель ООО «Молл-ЭР» в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей ООО «Молл-ЭР», арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Молл-ЭР» (далее по тексту - Исполнитель) и ООО «ГЛОРИЯ» (далее по тексту - заказчик) заключен договор №SM-177 от 18.04.2017, с учетом акцепта оферты, представленной на сайте smspro.mall-er.com, путем прохождения операции регистрации (далее по тексту - договор) согласно которому истец обязался оказать ответчику услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и доставку SMS-сообщений.

Ответчик прошел процедуру регистрации, в программном приложении на сайте smspro.mall-er.com, обеспечивающем формирование и доставку SMS-сообщений (далее по тексту - Система). Последнему при регистрации в Системе был присвоен логин «DomingoDom».

В соответствии с пунктом 4.5 договора стороны предусмотрели направление ответчику счета на оплату посредством электронной почты. Срок оплаты услуг определен не позднее десятого числа текущего месяца.

Услуги, оказанные исполнителем заказчику, оформляются актом выполненных работ (п.4.1). Исполнитель направляет заказчику по почте или курьером два экземпляра подписанного исполнителем акта выполненных работ (п. 4.2). Заказчик обязан в течение трех рабочих дней после получения от исполнителя акта выполненных работ направить исполнителю акт выполненных работ со своей подписью и печатью либо представляет письменный мотивированный отказ от подписания акта (п. 4.3). В случае если в течение данного срока заказчик не направил исполнителю подписанный со стороны заказчика акт выполненных работ или отказ от подписания акта выполненных работ, акт признается подписанным, а услуги принятыми заказчиком (п. 4.4).

Оказанные истцом услуги ответчиком не оплачены, что послужило основанием для обращения в суд первой инстанции с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункты 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»).

Суд определил заключенный между сторонами договоры на оказание услуг по доставке и снятию лоцмана с судна, как договоры возмездного оказания услуг, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 39 Гражданского кодекса Российской Федерации «Возмездное оказание услуг».

Статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Отказ заказчика от оплаты фактически оказанных услуг не допускается.

В рамках исполнения принятых на себя обязательств по договору истцом были оказаны услуги, обеспечивающие отправку ответчиком sms-сообщений с использованием Системы, стоимостью 761708,14 рублей. Соответствующий счет на оплату (№ 21 от 23.06.2017) был направлен по адресу электронной почты Ответчика (sergeeva-уу@,кuzprof.ru) 23.06.2017. Соответственно, ответчик должен был оплатить стоимость оказанных услуг не позднее 10.07.2017.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Судом первой инстанции установлено, что факт оказания истцом услуг подтверждается актом об оказанных услугах № 94 от 23.06.2017, полученным ответчиком 06.07.2017.

При этом возражения на данный акт ни в установленный договором срок ни после в адрес истца не поступили.

Соответственно, в силу пункта 4.4 договора услуги истца признаются оказанными истом надлежащим образом и принятыми ответчиком.

Удовлетворяя иск, судом первой инстанции установлено, что между ООО «Молл-ЭР» и ООО «ГЛОРИЯ» заключен договор № SM-177 от 18.04.2017, в соответствии с которым истец обязался оказать ответчику услуги отправки СМС-сообщений в соответствии с условиями предоставления услуг (приложение № 1 к Договору), условиями использования услуги динамической цифробуквенной смены адреса отправителя (Приложение № 2) в случае эксплуатации ее Заказчиком, тарифами и условиями оплаты (Приложение № 3). Ответчик прошел процедуру регистрации в программном приложении на сайте smspro.mall-er.com, обеспечивающем формирование и доставку СМС-сообщений. Последнему при регистрации в Системе был присвоен логин «DomingoDom».

Согласно пункту 1 Правил предоставления услуг (приложение № 1 к Договору) услуги предоставляются только Заказчикам, зарегистрированным в «Системе» под которой согласно пункту 2.1 договора понимается комплекс программных средств, позволяющих заказчику зарегистрироваться, отправлять СМС-сообщения, отслеживать их статус и контролировать свой электронный виртуальный счет. Под «Электронным виртуальным счетом» в силу пункта 2.3 Договора понимается программное приложение, дающее возможность Заказчику отслеживать поступление и расходование денежных средств.

Как следует из пункта 3 Правил предоставления услуг (приложение № 1 к договору), исполнитель предоставляет заказчику услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и доставку СМС-сообщений. Аналогичная норма содержится в пункте 3 «условий предоставления сервиса» - являвшихся публичной офертой, акцептованной Ответчиком при регистрации в программном приложении истца, расположенном на сайте smspro.mall-er.com.

В силу пункта 4.6 Договора исполнитель начисляет СМС-овердрафт из собственных денежных средств исполнителя на баланс заказчика в «Системе» сроком на тридцать календарных дней.

Истец не является оператором связи и не имеет возможность самостоятельно оказывать услуги связи. Программное приложение, разработанное истцом, услуги доступа к которому предоставляются третьим лицам, реализует посредническую функцию, является связующим звеном, позволяющим заказчику осуществлять рассылку СМС-уведомлений разным операторам сотовой связи с помощью одного программного приложения.

Предметом договорных отношений, заключенных между сторонами, является предоставление услуги доступа к программному приложению, разработанному истцом, позволяющему ответчику, зарегистрированному в Системе, самостоятельно осуществлять рассылку СМС-уведомлений третьим лицам.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что информация в программном продукте, равно как и стоимость таких услуг, носит лишь предварительный характер, апелляционным судом отклоняется по следующим основаниям.

Как установлено судом, с помощью программного приложения ответчик самостоятельно осуществлял загрузку баз с телефонными номерами третьих лиц и самостоятельно осуществлял их рассылку таким лицам.

В рамках дела, по ходатайству истца, проведена судебная компьютерно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Бюро независимой экспертизы» эксперту ФИО3.

Согласно результатам проведенной по делу экспертизы (п. 1) с помощью программного приложения «Mall'ER», расположенного в сети интернет на сайте smspro.mall-er.com, пользователем данного программного приложения под именем DomingoDom было отправлено 762116 штук СМС-сообщений. Стоимость отправления СМС-сообщений согласно статистических сведений данного программного приложения по разным операторам связи за произведенные рассылки составила 1 320 019 рублей 05 копеек (п. 2).

Ответчик возражений относительно количества отправленных СМС-сообщений, заявленных истцом и подтвержденных судебным экспертом, не заявил. Вместе с тем, выразил несогласие со стоимостью услуг по отправке данных СМС-сообщений.

По вопросу несоответствия заявленных истцом сумм ко взысканию, установленным экспертом: Тарифы и условия оплаты содержатся в приложении № 3 к Договору и дифференцируются в зависимости от количества отправленных СМС-сообщений и мобильного оператора. При этом согласно пункту 5 дополнительных условий данного приложения тарификация сообщений может быть пересмотрена исполнителем на основании результатов рассылок, своевременности оплат заказчиком за оказанные услуги, а также на основании тарифов операторов сотовой связи. Аналогичная норма содержится в пункте 9 «условий предоставления сервиса» (публичная оферта, акцептованная ответчиком при регистрации в программном приложении истца), согласно которой цены и срок действия пакета могут быть пересмотрены в одностороннем порядке в случае вступления в силу измененных тарифов операторов сотовой связи. Все актуальные тарифы на дату совершения рассылки доступны в личном кабинете пользователя.

Совершение рассылки является согласием и принятием текущих условий и установленных тарифов аккаунта.

Соответственно, представленные в приложении № 3 тарифы характеризуют стоимость отправки СМС-уведомлений на момент заключения договора, а не на момент совершения рассылки. Как установлено судебным экспертом (последний абзац страницы 14 и первые два абзаца страницы 15 экспертного заключения) «… перед отправкой есть возможность сделать предварительный расчет рассылки путем активации надписи «Сделать ориентировочный предварительный расчет рассылки» …. «После получения информации об «Ориентировочной стоимости тарифицированных СМС» пользователь имеет возможность произвести рассылку СМС активацией надписи: «Всё верно», либо отказаться от рассылки СМС, активировав надпись: «Закрыть».

Таким образом, совершением рассылки ответчик согласился как с количеством отправленных СМС-уведомлений, так и стоимостью такой отправки.

Условия договора о стоимости услуг истца (приложение № 3 к договору) предусматривают регрессивную шкалу тарифов, то есть, чем больше количество отправленных СМС-сообщений в течение месяца, тем меньше стоимость отправки одного сообщения.

На момент совершения рассылки невозможно установить, какое количество СМС-сообщений будет отправлено в течение месяца. Окончательная цена за отправку одного СМС-сообщения по каждому оператору сотовой связи и общая стоимость оказанных услуг формируются по окончании календарного месяца оказания услуг с учетом общего количества отправлений по результатам всех рассылок в течение месяца.

С учетом вышеуказанного, окончательная стоимость услуг истца определялась по итогам календарного месяца с учетом всех совершенных ответчиком рассылок. Расчет стоимости рассылки, определяемый программным приложением истца на момент ее совершения, являлся ориентировочным, характеризовал ее максимальную стоимость. В последующем, учитывая совершение ответчиком иных рассылок и их общее количество в течение календарного месяца, итоговая величина стоимости услуг была уменьшена с 1320019 рублей 05 копеек до взыскиваемых 761708 рублей 14 копеек.

Из представленной истцом переписки следует, что последний представлял ответчику предварительный расчет стоимостей рассылок перед каждым случаем их совершения. Соответственно, совершая соответствующие рассылки, ответчик обладал информацией об их стоимости и действовал целенаправленно.

Довод заявителя апелляционной жалобы о несогласии со стоимостью отправленных СМС-сообщений судом правомерно отклонен, поскольку, как количество отправленных СМС-сообщений, так и стоимость соответствующих рассылок была сформирована им самостоятельно, последний обладал всей полнотой соответствующей информации на момент совершения рассылки. У истца отсутствовала техническая возможность вмешиваться в процедуру определения соответствующих параметров рассылки, соответствующая информация определялась автоматически программным приложением.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что в нарушение условий договора заказчику не был представлен детальный отчет, отражающий количество и стоимость отправленных SMS-сообщений, время отправки, статус доставки, суд считает несостоятельным, поскольку согласно объяснениям истца и электронной переписке сторон, истец представил ответчику отчет, характеризующий количество отправленных СМС-сообщений и их стоимость.

Кроме того, условия договора пользовательского соглашения не конкретизируют способ предоставления такого отчета. Вместе с тем, как установлено судебным экспертом, программное приложение «Mall'ER», расположенное в сети интернет на сайте smspro.mall-er.com, позволяет определить зарегистрированному пользователю статистические сведения относительно количества отправленных СМС-сообщений и стоимость такой рассылки, как по каждому оператору связи, так и итоговую стоимость по всем операторам связи.

Таким образом, сам факт использования программного приложения позволяет ответчику самостоятельно получать информацию о количестве отправленных СМС-сообщений и их стоимости.

Учитывая специфику договорных отношений, сложившихся между сторонами, наличие такой возможности самостоятельного получения информации можно квалифицировать как предоставление истцом отчета по смыслу пункта 3.1.2 договора.

На основании изложенного, с учетом выводов экспертизы, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о то, что задолженность по договору № SM-177 от 18.04.2017 составляет 761708,14 руб.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик не доказал факт отсутствия задолженности перед истцом, не представил в материалы дела доказательств оплаты задолженности и доказательств, которые бы подтверждали неисполнение либо ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору, в связи с чем последний несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах исковое требование о взыскании задолженности за выполненную работу по договору правомерно удовлетворено судом первой инстанции о взыскании задолженности по договору № SM-177 от 18.04.2017 в размере 761708,14 руб.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании пени в размере 153865,04 руб., начисленные по состоянию на 29.01.2018.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 5.6 договора за нарушение срока оплату ответчик несет ответственность ввиде пени в размере 0,1 % от просроченной суммы задолженности за каждый день просрочки.

Расчет пени, представленный по состоянию на 29.01.2018, составила 153865,04 руб. (с учетом уточнений). Контррасчет пени ответчиком не представлен. Судом проверен и признан верным.

Ответчик просил снизить размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Суд первой инстанции, признав размер неустойки нечрезмерным, обоснованно отказал в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, с чем апелляционный суд соглашается. Доказательств несоразмерности неустойки ответчиком не представлено.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании пени в размере 153865,04 руб.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Процессуальных оснований для отмены судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

На основании изложенного судебная коллегия считает решение суда законным и обоснованным, правовых оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу ООО «Глория» следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 марта 2018 года по делу № А12-26830/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.В. Лыткина


Судьи Н.А. Клочкова

М.Г. Цуцкова