Решение от 9 июля 2018 г. по делу № А09-4027/2018

159/2018-52558(2)

Арбитражный суд Брянской области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А09-4027/2018
город Брянск
09 июля 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 06.07.2018 года

Арбитражный суд Брянской области в составе: судья Черняков А.А. ,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбаневой М.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области о привлечении ПАО «МТС» к административной ответственности

при участии в заседании:

от административного органа: ФИО1 – ведущий специалист-эксперт (доверенность № 23 от 09.01.2018);

от ответчика: ФИО2 – старший юрисконсульт (доверенность № 0037/18 от 22.03.2018),

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее – административный орган, Роскомнадзор по Брянской области) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении Публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ответчик, ПАО «МТС») к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В судебном заседании представитель административного органа поддержал требования, ответчик возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Дело рассматривается в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после перерыва, объявленного в судебном заседании 05.07.2018 до 14 час. 00 мин. 06.07.2018.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

ПАО «МТС» владеет лицензией от 28.04.2013 № 134774 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Как следует из материалов дела, 19.09.2016 между ФИО3 и ПАО «МТС» заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера.

02.03.2018 в Роскомнадзор по Брянской области поступило обращение гражданки ФИО3 ( далее – абонент) с просьбой провести в отношении ПАО «МТС» проверку нарушения лицензионных требований. ФИО3 в своем обращении сообщила, что в ноябре 2017 оператором связи ПАО «МТС» по абонентскому номеру

+7(960) 554-25-62 без ее согласия оказаны дополнительные услуги с последующим списанием денежных средства в размере свыше 1 200 руб.

20.12.2017 ФИО3 обратилась в ПАО «МТС» с требованием о возврате денежных средств, однако в удовлетворении ее требований было отказано.

В рамках Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» Роскомнадзором по Брянской области было рассмотрено заявление (обращение) гражданки ФИО3, проведена проверка, и 13.04.2018 должностным лицом Роскомнадзора по Брянской области в отношении ответчика составлен протокол об административном правонарушении № АП-32/2/268, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Указывая на нарушение ПАО «МТС» обязательных лицензионных требований при осуществлении предпринимательской деятельности, с целью привлечения Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, Роскомнадзор по Брянской области обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 6 статьи 205 АПК Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании).

На основании п. 2 ст. 3 Закона о лицензировании лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Лицензионными требованиями признаются совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основанные на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования (п. 7 ст.3 Закона о лицензировании).

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. 8 Закона о лицензировании лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования, в том числе требования, предусмотренные частями 4.1 и 5 данной статьи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 (далее - Перечень).

Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования закреплены в разделе IX соответствующего Перечня. Согласно пункту 5 раздела XX Перечня, оказание услуг связи должно осуществляться в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. В соответствии с пунктом 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО «МТС» № 134774, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон «О связи») и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила № 1342).

В силу пп. «г» пункта 26 названных Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров. Абонент вправе отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (пп. «б» пункт 26 Правил № 1342).

Пунктом 27 Правил № 1342 установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил № 1342 (пункт 28).

Пунктом 113 Правил № 1342 установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг,

технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

В соответствии с пунктом 34.1 статьи 2 Закона «О связи» под контентными услугами понимается вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Согласно пункту 5 статьи 44 Закона Закон «О связи» оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. В случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Из материалов дела судом установлено, что между ПАО «МТС» (оператор) и абонентом Коржиловой НюП. заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера ( +7(960)554-25-62).

В ноябре 2017 абонентом +7(960)554-25-62 было обнаружено списание с лицевого счета денежных средств в размере свыше 1200 руб.

В соответствии с пунктом 47 Правил № 1342 изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Пунктом 2 Правил № 1342 «идентификационный модуль» определяется как электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, I доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи.

Согласно пункту 38 Правил № 1342 основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные,

полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Согласно представленной оператором информации, с указанного абонентского номера была произведена активация услуги «Подписка» на контент «hhtp:// videopub.top» на сайте videopub.top, путем нажатия кнопки «Смотреть». Оснований для возврата денежных средств абоненту, оператором не установлено.

Однако, из представленной оператором связи информации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него SIM-карты и принадлежащей данному абоненту.

Любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, фиксируются оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента. Бездействие абонента не может считаться конклюдентным действием.

Активация интернет-услуги на майте методом интернет-клика по лэндинговой странице (даже если она имела место быть, поскольку можно активировать кнопку простым касанием и не обязательно это будет сделано самим абонентом) не может быть оценена как согласие ФИО3 на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, данные действия нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги.

При таких обстоятельствах, Общество не смогло предоставить бесспорных доказательств, зафиксированных оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление получение данных услуг.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения оператором требований, установленных аб.3 п.5 ст. 44 Закона «О связи», а именно, предварительное информирование абонента о тарифах на услуги и кратком содержании платных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств, до получения согласия.

Следовательно, дополнительные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной связи, оказываемые за отдельную плату, были оказаны абоненту – ФИО3 без ее согласия, а, следовательно, с нарушением требований п. 7 Правил № 1342, п. 5 ст. 44 Закона «О связи», п. 5 условий лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО «МТС» № 134774.

В силу п. 8 ст. 68 Закона «О связи» операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 ст. 44 данного закона, при подключении и предоставлении иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Оператором связи ПАО «МТС» было допущено нарушение лицензионных требований и условий, что свидетельствует о наличии в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в силу части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП Российской Федерации или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП Российской Федерации) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации).

Доказательств, подтверждающих факт принятия ответчиком исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, в материалы дела не представлено.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заинтересованному лицу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку факт совершения ответчиком правонарушения доказан, требования заявителя о привлечении ПАО «МТС» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации подлежат удовлетворению.

Санкция части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации предусматривает назначение наказания в виде предупреждения или наложения административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному

наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статей 4.6 КоАП Российской Федерации.

Как установлено судом, ПАО «МТС» решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.03.2018 по делу № А40-9075/2018, решением Арбитражного муда Республики Татарстан от 10.02.2018 по делу 3А65-40993/2017 привлекалось к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о наличии предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП Российской Федерации оснований для наложения на ответчика штрафа в отличном от минимального размера санкции, установленной частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, а именно повторном совершении однородного административного правонарушения, со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания за которое не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации годичный срок.

Таким образом, ПАО «МТС» подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации в виде наложения административного штрафа в размере 30 000 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление удовлетворить.

Привлечь публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» ( 109147, <...>; ИНН <***>; ОГРН <***>; дата и место государственной регистрации: 22.08.2002, Межрайонная ИНФС России № 46 по г.Москве) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Штраф подлежит перечислению по следующим реквизитам:

р/с <***>, л/с <***>, БИК 041501001, УФК по Брянской области (Управление Роскомнадзора по Брянской области), ИНН <***>, КПП 325701001, ОКТМО 15701000, КБК 09611690040046000140, УИН 09600000000003885200.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Двадцатый арбитражный апелляционный суд г. Тула. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Брянской области.

Судья Черняков А.А.