Решение от 25 января 2019 г. по делу № А27-20311/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-20311/2017
город Кемерово
25 января 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 января 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 25 января 2019 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Ходяковой О.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению открытого акционерного общества «Магнитогорский металлургический комбинат» (Челябинская область, г.Магнитогорск, ОГРН <***>, ИНН <***>) к публичному акционерному обществу «Кокс» (г.Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица: публичное акционерное общество «Центральная обогатительная фабрика «Березовская» (Кемеровская область, г.Березовский, ОГРН <***>, ИНН <***>); Акционерное общество «СЖС Восток Лимитед», г.Москва

о взыскании 1 883 078 руб. 34 коп.

при участии: от истца – ФИО2, представитель по доверенности от 20.12.2018 №16-юр-477/1, от ответчика – ФИО3, представитель по доверенности от 01.11.2016,

от третьего лица - ФИО4, представитель по доверенности от 09.01.2018 № 13/18,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Магнитогорский металлургический комбинат» (далее – ПАО «ММК») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу «Кокс» о взыскании 2 508 680 руб. 65 коп. излишне уплаченной денежной суммы за поставленную продукцию ненадлежащего качества, 6740 руб. 16 коп. излишне уплаченной денежной суммы за недопоставленную продукцию, расходов по уплате государственной пошлины в сумме 35 577 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Публичное акционерное общество «Центральная обогатительная фабрика «Березовская» (далее - ПАО «ЦОФ «Березовская»), Акционерное общество «СЖС Восток Лимитед» (далее - АО «СЖС Восток Лимитед»).

Требование мотивировано тем, что при приемке угольного концентрата выявлено превышение процента содержания золы, согласованного сторонами в спецификации № 2, при приемке продукции в другой период выявлена недопоставка.

Ответчик и третье лицо указывают на нарушение порядка отбора проб и, как следствие, порядка приемки товара. Отбор проб произведён не от партии товара. По второму требованию ответчик ссылается на несоблюдение срока направления претензии по количеству, составляющего 60 дней с даты приемки товара. Последним днем претензии следует считать 04.10.2015. Претензия предъявлена 14.10.2015.

Заслушав пояснения представителей истца, ответчика, третьего лица ПАО «ЦОФ «Березовская», изучив материалы дела, суд установил следующее.

Между ОАО «Кокс» (поставщик) и ОАО «ММК» (покупатель) заключен договор на поставку угольного концентрата от 10.02.2015 № 224080, по условиям которого поставщик обязан поставить, а покупатель оплатить и принять угольный концентрат. Количество, качество, цена продукции, способ поставки согласовываются сторонами и указываются в Приложениях (Спецификациях), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

В подтверждение качества поставляемой продукции поставщик направляет покупателю одновременно с партией продукции один экземпляр сертификата (удостоверение) качества (пункт 2.7 договора).

Согласно пункту 3.2 договора приемка продукции по количеству производится в порядке, предусмотренном Инструкцией «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» от 15.06.1965 № П-7, со следующими исключениями пунктов 3, 14, 16, 17а, 20 (абзац 3),21 (абзац 1, абзац 4 – второе предложение, абзац 6), 25 (подпункт «д», «е» слова «дата и номер счета-фактуры», 26,27 (подпункт «ж»). Приемка продукции по количеству производится на весах, поверенных Госстандартом в установленном порядке, повагонно, в движении. При этом масса товары принимается по трафарету с вагона. Приемка продукции по количеству производится без участия представителя поставщика, при этом поставщик оставляет за собой право присутствовать во время приемки продукции по количеству. Приемка продукции производится круглосуточно. Удостоверение представителю общественности на право участия в приемке продукции, прибывшему в рабочие дни с 17 час. 30 мин. текущего дня и до 8 час. 30 мин. следующего дня, может быть выдано до 17 час. 30 мин. текущего дня, без указания конкретной партии продукции, с указанием даты приемки и периода времени ожидаемого поступления продукции. Акт приемки продукции и удостоверение представителя общественности утверждается руководителем, заместителем руководителя или лицом, уполномоченным на это доверенностью, выданной руководителем организации – покупателя.

В соответствии с пунктом 3.7 договора приемка товара по качеству осуществляется круглосуточно в одностороннем порядке без участия представителя поставщика. Отбор проб производится в соответствии с ГОСТ 10742-71.

Покупатель при получении товара и поставщик при отгрузке товара параллельно осуществляют отбор трёх проб (пробы А, Б, В). Проба с буквенным индексом «А» предназначена для первичной проверки качества товара покупателем в Испытательной лаборатории коксохимического производства ОАО «ММК». Проба с буквенным индексом «В» - арбитражная проба, используется в случае передачи спора на рассмотрение в суд.

Если результаты Испытательной лаборатории покупателя подтверждают, что качественные характеристики товара превышают максимальные и/или выходят за пределы минимальных качественных характеристик, согласованных сторонами в Приложениях к настоящему договору, то поставщик и покупатель направляют свои пробы с буквенным индексом «Б» в независимые лаборатории (ЗАО «СЖС Восток Лимитед»). Поставщик обязуется с момента получения уведомления от покупателя о несоответствии товара по качеству, выявленного при анализе пробы «А», отправить пробу «Б», отобранную при отгрузке, в независимую лабораторию (ЗАО «СЖС Восток Лимитед»). В таком случае среднеарифметическое значение от двух полученных результатов лабораторией (ЗАО «СЖС Восток Лимитед»), по соответствующим показателям качества является окончательным для обеих сторон. Каждая сторона несет самостоятельно расходы независимой лаборатории.

Если результаты Испытательной лаборатории покупателя подтверждают, что качественные характеристики товара соответствуют показателям, согласованным сторонами в приложениях к настоящему договору, то показатели качества продукции, указанные в сертификате качества товара, являются окончательными и являются основанием для взаиморасчётов между сторонами.

В течение 15 календарных дней с момента получения от покупателя уведомления о выявленном несоответствии товара по качеству поставщик обязуется направить покупателю результаты исследования независимой лаборатории (ЗАО «СЖС Восток Лимитед») пробы товара с индексом «Б», отобранной при отгрузке, по средствам электронной почты по следующим адресам: … В случае непредставления поставщиком результатов анализа независимой лаборатории (ЗАО «СЖС Восток Лимитед») в указанный срок окончательными результатами приемки товара по качеству признаются результата анализа независимой лаборатории пробы «Б», отобранной покупателем при получении товара.

Согласно пункту 7.2 договора по результатам приемки товара покупатель имеет право предъявить поставщику претензию по количеству в течение 60 календарных дней с даты приемки товара и по качеству – в течение 60 дней с даты направления поставщиком покупателю по реквизитам, указанным в пункт 3.7 настоящего договора, результатов исследования пробы товара с индексом «Б». Если товар следовал маршрутом или группой вагонов по одной накладной и имел отцепы в пути следования, срок 60 дней для предъявления претензии по количеству исчисляется с даты прибытия на станцию назначения последней части партии товара по досылочной дорожной ведомости.

04.03.2015 стороны подписали Спецификацию № 2 к договору на поставку в марте 2015 года угольного концентрата производства ОАО ЦОФ «Березовская», имеющего марочный состав (ГОСТ 25543-88) «50%ОС+50%КО», в количестве 9400 тонн стоимостью 4400 руб. за одну тонну без учета НДС и ЖД тарифа.

Согласно пункту 2.1 Спецификации № 2 качество товара должно соответствовать следующим показателям: Фракция, мм: 0 – 150; Содержание золы, %, не более – 9,5; Содержание влаги (зимняя), %, не более – 7,0; Содержание влаги (летняя), %, не более – 9,0; Толщина пластического слоя, мм, не менее – 10; Выход летучих веществ, %, не более – 22; Показатель отражения витринита %, не менее -1,2.

Условия поставки FCA станция Бирюлинская ЗСЖД (пункт 4.1).

06.03.2015 на станции Бюрилинская до станции «Магнитогорск-Грузовой» ЮУЖД отправителем ОАО «ЦОФ «Березовская» (поставщик – ОАО «Кокс») в адрес истца по железнодорожным накладным № № ЭЫ910874, ЭЫ910887, ЭЫ940657, ЭЫ940711 в 67 вагонах отправлен угольный концентрат марки ОС+КО.

На партию продукции весом 4663,10 тонн (67 вагонов) третьим лицом ПАО «ЦОФ «Березовская» в материалы дела представлено удостоверение о качестве угля от 06.03.2015 № 120, выданное лабораторией ОАО «ЦОФ «Березовская», в котором указано среднее значение показателя золы 9,5 %, предельное 10,5 (л.д. 135 том 1).

По прибытии продукции комиссией с участием представителей АО «СЖС Восток Лимитед» составлен акт об отборе проб угольного концентрата от 16.03.2015 № 670.

В акте от 16.03.2015 № 670 отражены следующие сведения: Место отбора, подготовки и составления акта отбора проб - Коксохимическое производство (КХП), углеподготовительный цех (УПЦ), угольный склад. Период отбора проб 09.03.2015 - 16.03.2015. Отбор и подготовка проб произведена в соответствии с ГОСТ 10742-71.

Точечные пробы отбирались:

- с 55 вагонов ручную, количество точечных проб – 55, каждая массой 9,0 кг, точечные пробы были смешаны в объединённую пробу массой 495 кг. Далее проба была раздроблена, сокращена и выделено четыре образца.

- с 12 вагонов с конвейера, механическим пробоотборником с интервалом отбора проб – 3,2 мин, количество точечных проб – 16, минимальная масса точечной пробы – 9 кг. Далее проба была раздроблена, сокращена и выделено четыре образца.

Объединенная проба, отобранная с конвейера, после её сокращения разделена на пробы массой (нетто): «А» - 1,16 кг, «Б» - 1,17 кг, «В» - 1.16 кг, расчетная проба - 1,14.

Проба с буквенным индексом «А» направлена в аккредитованную коксохимическую лабораторию НТЦ и предназначена для первичной проверки качества угольного концентрата.

Проба с буквенным индексом «Б» и «расчетная» предназначена для проверки качества угольного концентрата представителями незаинтересованной организации СЖС Восток Лимитед.

Проба с буквенным индексом «В» предназначена для хранения в ЛТК НТЦ в качестве арбитражной пробы (л.д. 28 том 1).

По результатам исследования пробы «А» ОАО «ММК» составлен протокол от 18.03.2015 № 670, согласно которому показатель зольности составил 13 %.

ОАО «ММК» направило в адрес ОАО «Кокс» телеграмму с уведомлением о выявленном повышенном содержании золы с просьбой направить пробу «Б» в независимую лабораторию. Телеграмма получена ответчиком 19.03.2015 (л.д. 40 том 1).

Пробу «Б», отобранную согласно акту от 16.03.2015 № 670, истец направил в независимую лабораторию АО «СЖС Восток Лимитед» в г. Новокузнецк Кемеровской области.

По результатам проведения анализа независимой лабораторией АО «СЖС Восток Лимитед» был выдан инспекционный отчёт № 150401033С от 01.04.2015.

В инспекционном отчёте № 150401033С от 01.04.2015 отражены следующие сведения: Количество: проинспектировано 67 вагонов с перечисленными в отчете номерами и общим весом нетто (как заявлено) 4,663,10.

Ручной отбор проб в соответствии с методами ГОСТ 10742-71 с поверхности вагонов: Отбор проб от продукта с систематически установленным интервалом. Точечные пробы отбираются с поверхности доступного продукта с определенным интервалом и установленной массой инкремента. Были выделены образцы для анализа в лаборатории предприятия и на хранение в SGS.

Механический отбор проб по Стандартам ГОСТ. Пробы отбирались во время всего процесса разгрузки механическим пробоотборником под надзором сотрудников SGS. Перед началом разгрузки система механического пробоотборника была проверена компанией SGS, конструкция и эксплуатация системы были признаны соответствующими требованиям к системе механического пробоотборника, прописанными в Стандартах ГОСТ.

Анализы: Технический анализ угля был проведен в лаборатории SGS (аттестат аккредитации № РОСС.RU 0001.21ТУ38, действителен до 22.09.2016) в соответствии с методами ГОСТ. Показатель влаги угольного концентрата, рассчитанный для пробы 0120Р, составил 12,5 %, рассчитанный для пробы 0120М – 12,9 %. Результаты анализа (рассчитанные как средневзвешенные) – 12,6 % (л.д. 37 том 1).

Ответчик в ответе от 28.05.2015 на претензию от 15.05.2015 № юр-47775 об уменьшении покупной цены партии угольного концентрата сообщил истцу о том, что пунктами 2.5 и 2.6 договора предусмотрено получение угольного концентрата на станции Бирюлинская, товар получен на станции Бюрилинская 06.03.2015. Согласно пункту 3.7 договора покупатель при получении товара и поставщик при отгрузке товара параллельно осуществляют отбор тех проб (пробы А, Б, В), то есть одновременно в пространстве и времени. Покупатель в нарушение порядка отбора проб, предусмотренного договором, осуществил отбор проб после прибытия груза на ст.назначения – ст. Магнитогорск – грузовой и его получения от перевозчика на своём угольном складе. Покупатель нарушил порядок отбора проб, предусмотренный договором, а соответственно не мог осуществить первичную проверку качества. Покупатель не обеспечил явку уполномоченных представителей для параллельного отбора проб при отгрузке товара на ст. Бирюлинская ЗСЖД «РЖД», а соответственно любые представленные результаты исследований являются недопустимыми и недостоверными доказательствами.

На момент обращения в суд проведение экспертизы было невозможно в связи с истечением срока годности продукции.

Истец указывает, что поставщик результаты пробы «Б», отобранной с его стороны, в независимую лабораторию не представил.

Третье лицо ОАО ЦОФ «Березовская» ссылается на результаты анализа, зафиксированные в инспекционном отчёте ЗАО «СЖС Восток Лимитед» № 150313026С от 12.03.2015 в отношении тех же вагонов, но с другими результатами анализа. Лабораторией была проинспектирована продукция в 67 вагонах. В отчёте указано о механическом отборе проб в соответствии с ГОСТ 10742-71. Пробы отбирались во время всего процесса погрузки механическим пробоотборником под надзором сотрудников. По результатам анализа зольность 9,1 % (рабочее), 9,8 % (сухое) (л.д. 123-124 том 1).

Третье лицо АО «СЖС Восток Лимитед» в отзыве относительно инспекционного отчета от 12.03.2015 № 150313026С пояснило следующее.

В соответствии с Уставом Общества, действующим Соглашением об оказании услуг SА-049/М-NK-06 от 06.07.2006 и номинацией на оказание услуг от компании ОАО «Кокс» в период с 5 по 6 марта 2015 года АО «СЖС Восток Лимитед» была проведена инспекция угольного концентрата, отгружаемого с ЦОФ Березовская в адрес ОАО «ММК» в количестве 67 вагонов общим весом нетто (по документам) 4,663,10 тонн. По результатам оказанных услуг был выпущен и предоставлен клиенту (ОАО «Кокс») Инспекционный отчет № 150313026С от 12.03.2015, в котором полностью отражена информация номеров вагонов, месту отбора проб, по методике отбора и анализа проб с указанием стандартов, а также информация по поставщику угля, марке и классу крупности угля (по документам, представленным заказчиком). Отбор проб от указанного маршрута был проведен в соответствии с условиями отбора, обеспеченными компании SGS предприятием, при помощи систем механического отбора проб согласно требованиям ГОСТ 10742-71 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора проб для лабораторных испытаний» с соблюдением схем отбора проб, масс точечных проб и их количества. Анализы были проведены в аккредитованной испытательной лаборатории SGS в г. Новокузнецке (Аттестат аккредитации РОСС.RU 0001.21ТУ38) строго в соответствии с действующими стандартами на анализ проб, а именно общая влага – ГОСТ Р 52911-2013, зольность – ГОСТ Р 55661-2013, …

АО «СЖС Восток Лимитед» в отношении инспекционного отчета № 150401033С от 01.04.2015 пояснило следующее.

В соответствии с Уставом Общества, действующим Соглашением об оказании услуг SА-079/М-NK-12 от 03.07.2012 и номинацией на оказание услуг от компании ОАО «ММК» в период с 9 по 16 марта 2015 года АО «СЖС Восток Лимитед» была проведена инспекция по приемке маршрута угля, поступившего с ЦОФ Березовская от ОАО «Кокс» (Кемеровская область) в количестве 67 вагонов общим весом нетто (по документам) 4,663,10 тонн. По результатам оказанных услуг был выпущен и предоставлен клиенту (ОАО «ММК») Инспекционный отчет № 150401033С от 01.04.2015, в котором полностью отражена информация номеров вагонов, месту отбора проб, по методам отбора (с указанием двух методов отбора проб: ручного и механического) и анализа проб с указанием стандартов, а также информация по поставщику угля, марке и классу крупности угля (по документам, представленным заказчиком).

Отбор проб от указанного маршрута был проведен в соответствии с условиями отбора, обеспеченными компании SGS предприятием: отбор проб от 12 вагонов был произведен при помощи систем механического отбора проб, от 55 вагонов – ручным способом с поверхности загруженных вагонов. Указанные способы связаны со спецификой выгрузки вагонов предприятием, а именно часть вагонов выгружается на пункте, оборудованном системами механического отбора проб, часть вагонов – на пункте, где такое оборудование отсутствует. Объединение в единую пробу проб, отобранных разными способами, не регламентировано стандартами отбора проб.

Отбор проб от каждой из частей маршрута был произведен согласно требованиям ГОСТ 10742-71 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора проб для лабораторных испытаний» с соблюдением схем проб, масс точечных проб и их количества. Информация о двух способах отбора проб отражена в акте об отборе проб угольного концентрата от 16.03.2015 № 670.

Истец также заявил к взысканию 6740 руб. 16 коп. за недопоставленную продукцию.

Истцом представлен акт от 05.08.2016 № 1139 «О результатах входного контроля концентрата угольного по количеству». Согласно акту место проведения входного контроля и составления акта – весовая ст.Угольная ЖДТ ОАО «ММК». Входной контроль произведен комиссией с участием представителя общественности. Данные с железнодорожных накладных: номер ж/д накладной эф228190, эф228204, эф228228; дата отправки 01.08.2016; количество вагонов: 22, 12, 2; грузоотправитель ПАО «ЦОФ «Березовская». Дата прибытия на станцию 05.08.2016. При прибытии установлено, что вагоны в техническом и коммерческом отношении исправны и выданы ст.«Магнитогорск-Грузовой» без проверки массы.

Время (московское) выдачи вагонов ст. «Магнитогорск-Грузовой»: 17:30, дата 05.08.2016. С момента выдачи вагонов ст. «Магнитогорск-Грузовой» и до начала входного контроля вагоны находились на охраняемой территории подъездных путей комбината в технически и коммерчески исправном состоянии. Охрана территории военизированная.

Время (московское) доставки вагонов на весовую ст. «Угольная»: время 19:35, дата 05.08.2016. Время (московское) начала входного контроля: время 19:35, дата 05.08.2016. Время (московское) окончания входного контроля: время 21:00, дата 05.08.2016.

Масса при проведении входного контроля была определена путем взвешивания брутто каждого вагона в движении, без расцепки на исправных вагонных весах типа ВЕСТА заводской № 157176, класс точности 0,5, аттестованных Магнитогорским центром стандартизации и метрологии, срок до 11.11.2016. Результаты входного контроля указаны в таблице № 1.

Из заключения, содержащегося в акте от 05.08.2016 № 1139 «О результатах входного контроля концентрата угольного по количеству», следует, что «шапка» груза в вагоне сохранена, поверхность разровнена и уплотнена, потери груза в пути следования не обнаружены; технические нормы и грузоподъемность вагонов, поступивших с недостачей, позволяют разместить недостающий груз; недостача, по данной партии вагонов с учетов значения предельного расхождения в результатах определения массы сырья и естественной убыли за вычетом излишков, составила 1,36 т; уведомление поставщику и грузоотправителю о недостаче направить телеграммой.

Ссылаясь на поставку ответчиком угольного концентрата с качественными характеристиками, не соответствующими условиям договора, на недопоставку продукции, ПАО «ММК» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Пунктом 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что к договору поставки применяются положения главы 30 этого Кодекса о договоре купли-продажи.

Согласно статье 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьёй 475 названного Кодекса.

Статьей 475 ГК РФ предусмотрено право покупателя, которому передан товар ненадлежащего качества, по своему выбору потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены, если недостатки товара не были оговорены продавцом.

Согласно пункту 3 статьи 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 ГК РФ), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

В соответствии с пунктом 1.1 ГОСТа 10742-71 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора проб для лабораторных испытаний» отбор проб должен производиться от каждой партии топлива.

В пункте 1.2 ГОСТа 10742-71 предусмотрено, что отбор проб производят: от потока топлива в местах его перепада или с поверхности транспортирующего устройства; от неподвижного слоя топлива, погруженного в транспортные средства.

Отбор проб из потока производят механизированным способом с применением имеющихся в наличии пробоотборников и приспособлений. Если невозможен механизированный отбор, допускается отбор проб вручную (пункт 1.4).

Под партией товара понимается количество топлива, произведенное и отгруженное потребителем за определенный промежуток времени (сутки, смену и т.д.), среднее количество которого характеризуется одной объединенной пробой. Объединенная проба – это проба, состоящая из требуемого числа точечных проб, отобранных непосредственно от партии топлива, и характеризующая его среднее качество (приложение № 1 Справочное к ГОСТу 1137-64).

Из ГОСТа следует, что в тех случаях, когда невозможно осуществить отбор проб из потока, пробы отбираются из топлива, погруженного в железнодорожные вагоны, вагонетки, автомашины.

Утверждение ответчика об отборе проб на подъездном пути ПАО «ММК» после выгрузки вагонов на угольном складе ПАО «ММК» не соответствуют действительности.

Из представленных документов следует, что отбор проб производился из вагонов, поступивших в адрес истца, номера вагонов отражены в акте об отборе проб угольного концентрата от 16.03.2015 № 670.

Партия это определенное количество топлива, качество которого планируется определить. Разделение партии на отдельные подпартии не исключается.

Не соглашаясь с примененным истцом способом отбора проб, ответчик не представляет доказательств того, что подобный отбор проб мог повлиять на достоверность выводов о поставке товара с нарушением требований к качеству.

Суд отклоняет доводы ответчика о том, что пунктами 2.5 и 2.6 договора предусмотрена проверка ПАО «ММК» продукции по качеству на ст. Бирюлинская.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что право собственности на продукцию и риск её случайной гибели переходит к покупателю с момента передачи поставщиком груза перевозчику на станции Бирюлинская ЗСЖД.

Согласно пункту 2.6 договора датой поставки товара считается дата календарного штемпеля станции отправления на квитанции о приеме груза к перевозке…

Суд отмечает, что транспортная железнодорожная накладная является перевозочным документом, который подтверждает заключение договора перевозки груза. Таким образом, указанная дата не является датой приемки груза по качеству или датой отбора проб.

Согласно пункту 3.1 договора при получении поставленной продукции от транспортной организации покупатель (грузополучатель) обязан проверить соответствие продукции сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять ее от транспортной организации на станции назначения.

В соответствии с пунктом 3.7 договора приемка товара по качеству осуществляется круглосуточно в одностороннем порядке без участия представителя поставщика. Покупатель при получении товара и поставщик при отгрузке товара параллельно осуществляет отбор трех проб (пробы А, Б, В).

В данном случае, получив товар от транспортной организации, ПАО «ММК» осуществило отбор проб в соответствии с условиями договора.

Из толкования пункта 3.7 договора не следует, что «параллельно» означает одновременно во времени и пространстве.

Доводы ответчика о применении базовой погрешности судом не принимаются.

В пункте 1.3 ГОСТа 10742-71 установлено, что базовая погрешность опробования применяется для всех видов опробования, если договором о поставке не предусмотрены другие нормативы погрешности.

Для применения базовой погрешности опробования, предусмотренной пунктом 1.3 ГОСТ 10742-71, необходимо исходное, базовое значение, его интервал, в пределах которого должен находиться полученный результат по зольности или влаге.

По результатам приемки у покупателя показатель золы угольного концентрата для отдельных подпартий составил 12,5 % и 12,9 %, что находится за пределами интервала, максимального значения базовой погрешности опробования для показателя золы со значением 9,5 - 10,5 %, указанного в удостоверение о качестве угля от 06.03.2015 № 120 и превышает показатель, указанный в спецификации № 2 (не более 9,5 %).

Базовая погрешность опробования не может применяться к показателю содержанию золы (ровно как, и любому другому показателю), указанному в договоре, так как этот показатель сторонами не определялся и не мог определяться, этот показатель такой, какой стороны его согласовали в договоре.

В то время как, показатель содержания золы, указанный в удостоверении о качестве угля от 06.03.2015 № 120, фактически определяется при отгрузке угольного концентрата в адрес покупателя.

При этом, ответчик, приняв на себя обязательство по поставке угольного концентрата с показателями качества, согласованными в договоре, несет также и ответственность за те конкретные показатели качества, указанные в удостоверении качества.

Инспекционный отчёт № 150313026С от 12.03.2015, представленный третьим лицом, был подготовлен до отбора проб покупателем (акт об отборе проб угольного концентрата от 16.03.2015 № 670). Ответчик не представил доказательств направления пробы «Б», отобранной при отгрузке, в независимую лабораторию после получения от истца телеграммы о несоответствии продукции по качеству поставщик в соответствии с условиями договора.

Договором от 10.02.2015 № 224080 скидки к цене при превышении фактических показателей содержания золы от согласованных сторонами не предусмотрены.

Определением от 23.05.2018 по делу назначена оценочная экспертиза, производство приостановлено, проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Независимая судебная экспертиза «ПРИНЦИП» ФИО5, г.Челябинск.

На разрешение эксперта поставлены вопросы по определению по состоянию на март 2015 года рыночной стоимости концентрата угольного, включающего качественные характеристики, в том числе содержание золы 12,9% (вопрос 1); содержание золы 12,5% (вопрос 2); содержание золы 12,6 % (вопрос 3); определения соразмерного уменьшения стоимости угольного концентрата (ГОСТ Р 51588-2000), которое обычно взымается в случае отклонения качественных характеристик продукции от согласованных договором характеристик по превышению зольности на каждый 0,1% (на март 2015 года; вопрос 4).

По результатам проведения экспертизы представлено заключение от 02.08.2018 № 2018.87ТВ (том 4).

Экспертом определена рыночная стоимость угольного концентрата по вопросу № 1 в размере 3899 руб., по вопросу № 2 - 3958 руб., по вопросу № 3 - 3944 руб. По вопросу № 4 эксперт пришел к выводу о соразмерном уменьшении стоимости угольного концентрата (ГОСТ Р 51588-2000), которое обычно взимается в случае отклонения качественных характеристик продукции от согласованных договором характеристик по превышению зольности на каждый 0,1% (на март 2015 года) в размере 14 руб. 71 коп. (с учётом сообщения об опечатках по 4 вопросу, л.д. 65 том 5).

От ответчика 07.11.2018 поступили возражения на судебное заключение, в которых указано, что проведение оценки угольного концентрата и определения его рыночной стоимости относится к оценочной деятельности движимого имущества. ФИО5, не имея квалификационного аттестата в области оценочной деятельности по направлению оценочной деятельности оценка движимого имущества, после 01.04.2018 в соответствии с положениями части третьей статьи 4 и части второй статьи 24 Закона № 135-ФЗ не имела права подписывать отчет об оценке, осуществлять оценочную деятельность.

Суд соглашается с доводами ответчика.

Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об оценочной деятельности) предусмотрена обязательность получения квалификационного аттестата, подтверждающего сдачу квалификационного экзамена в области оценочной деятельности в целях подтверждения уровня квалификации, для осуществления оценочной деятельности.

Норма Закона об оценочной деятельности в части, касающейся проведения квалификационного экзамена, вступила в силу с 1 июля 2017 года, при этом для членов саморегулируемых организаций оценщиков положения указанного Закона, устанавливающие обязательность наличия квалификационного аттестата для членства в СРОО, применяются с 1 апреля 2018 года (пункты 2, 4 статьи 9 Федерального закона от 02.06.2016 № 172-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)», утвержденного приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 20.05.2015 № 299, отчет об оценке представляет собой документ, содержащий сведения доказательственного значения, составленный в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе настоящим федеральным стандартом оценки, нормативными правовыми актами уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, а также стандартами и правилами оценочной деятельности, установленными саморегулируемой организацией оценщиков, членом которой является оценщик, подготовивший отчет.

Учитывая, что судебное заключение составлено и подписано лицом, не имеющим квалификационного аттестата в области оценочной деятельности по соответствующему направлению, то есть с нарушением норм Закона об оценочной деятельности и положений ФСО № 3, оно не может использоваться в качестве доказательства.

Право покупателя на соразмерное уменьшение цены в соответствии с положениями статьи 475 ГК РФ предусмотрено вне зависимости от того предусмотрено ли соразмерное уменьшение цены договором.

Расчет в части уменьшения цены в первоначальной редакции произведен истцом исходя из скидки в размере 2,5 % за каждый 1% превышения, применяемого в качестве обычая делового оборота. Требования в окончательной редакции изложены с учетом судебного заключения.

В подтверждение применения в расчете скидки в размере 2,5 % истец представил договоры поставки, заключенные между другими поставщиками и истцом как покупателем.

Ответчик по требованию суда каких-либо доказательств, связанных с иным расчетом уменьшения цены, не представил.

При указанных обстоятельствах суд производит расчет уменьшения цены исходя из 2,5% за каждый 1% превышения относительно каждой подпартии.

Стоимость несоответствующего качества угольного концентрата по показателям зольности пробы 0120Р (12,5 %, количество 834) и пробы 0120М (12,9 %, количество 1460,60) составляет 368 060 руб. 88 коп. и 1 491 051 руб. 54 коп., всего 1 859 112 руб. 42 коп. (расчет л.д. 70 том 3).

Требование об уменьшении стоимости продукции подлежит удовлетворению в части взыскания 1 859 112 руб. 42 коп.

Согласно подпункту «в» пункта 6 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6), приемка продукции, поставляемой без тары, в открытой таре, а также приемка по весу брутто и количеству мест продукции, поставляемой в таре, при доставке и выдаче продукции органом железнодорожного транспорта производится в месте вскрытия опломбированных или в месте разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров или на складе органа транспорта.

В соответствии с пунктом 7 Инструкции № П-6 приемка продукции, поступившей в исправной таре, по весу нетто и количеству товарных единиц в каждом месте производится, как правило, на складе конечного получателя.

Как следует из пункта 9 указанной инструкции, приемка продукции производится в следующие сроки: продукции, поступившей без тары, в открытой таре и в поврежденной таре, - в момент получения ее от поставщика или со склада органа транспорта либо в момент вскрытия опломбированных и разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров, но не позднее сроков, установленных для разгрузки их (подпункт «а»).

Ответчик указывает, что при вывозе продукции получателем приемка производится на складе поставщика. Истец поясняет, что продукцию на складе поставщика не получал, склад поставщика находится на ПАО «ЦОФ «Березовская», передача продукции была произведена на станции Бирюлинская ЗСЖД, разгрузка – на территории истца.

Суд отмечает, что приказом МПС России от 18.06.2003 № 29 утверждены Правила выдачи грузов на железнодорожном транспорте (далее - Правила № 29).

Согласно пункту 5.7 Правил № 29 перевозчик осуществляет выдачу груза из вагонов и контейнеров с проверкой, если обнаружены обстоятельства, вызывающие необходимость перевозчика принять участие в выдаче груза в соответствии со статьей 41 Устава.

Согласно пункту 7 Правил № 29 при отсутствии обстоятельств, вызывающих в соответствии со статьей 41 Устава необходимость перевозчика принимать участие в выдаче грузов, грузы, перевозимые в вагонах и контейнерах, выдаются грузополучателю без проверки. При этом подтверждением фактической выдачи грузов без проверки являются подписи уполномоченных представителей перевозчика и грузополучателя в памятке приемосдатчика в графе «Вагон сдал», «Вагон принял».

В данном случае обстоятельств, влекущих в силу действующих норм права обязанность перевозчика принять участие в выдаче груза, не установлено.

Исходя из акта от 05.08.2016 № 1139 «О результатах входного контроля концентрата угольного по количеству» ПАО «ММК» покупатель приступил к приемке продукции в 19:35 05.08.2016, при фактической поставке товара 05.08.2016.

Факт недопоставки подтверждается актом от 05.08.2016 № 1139, составленными уполномоченными лицами, натурными листами. Как поясняет истец, результаты входного контроля фиксируются цифровой системой. Цифровая систем состоит из компьютера и программного обеспечения, поставляемого поставщиком весов в комплекте с весами (паспорт на весы вагонные «ВЕСТА»). Недостача выявлена по фактической массе поступившей продукции с учетом применения к результатам привески по показанию весов коэффициента предельного расхождения и коэффициента естественной убыли. Данные показатели указаны в таблице 1 акта.

Относительно несоблюдения истцом срока предъявления претензии по количеству суд отмечает следующее.

Истец представил письмо Магнитогорского УФПС Челябинской области от 05.12.2016. Согласно ответу УФПС замедление и нарушение сроков предпочтовой подготовки было связано с технической причиной, возникшей в ОПС Магнитогорск 455044 (ответ л.д. 27 том 2).

На основании изложенного требование о взыскании 6740 руб. 16 коп. подлежит удовлетворению.

Относительно замечаний ответчика, касающихся формулировки просительной части искового заявления, суд отмечает следующее.

В пункте 3 Постановления № 10/22 разъяснено, что суд в соответствии со статьей 148 ГПК РФ или статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству должен определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

Аналогичные разъяснения содержатся и в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25).

По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (пункт 9 Постановления № 25).

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в числе прочих относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Поскольку судебное заключение не может быть признано допустимым доказательством по делу (часть 3 статьи 64 АПК РФ), денежные средства на проведение экспертизы подлежат возврату истцу.

Истцу необходимо представить в суд соответствующее заявление с указанием банковских реквизитов после вступления решения в законную силу.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат возмещению истцу за счёт ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

исковое требование удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества «Кокс» (г.Кемерово, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу открытого акционерного общества «Магнитогорский металлургический комбинат» (Челябинская область, г.Магнитогорск, ОГРН <***>, ИНН <***>) 1 865 852 руб. 58 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 26 390 руб., всего 1 892 242 руб. 58 коп.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить с депозитного счета арбитражного суда открытому акционерному обществу «Магнитогорский металлургический комбинат» 20 000 руб., перечисленных по платежному поручению от 11.05.2018 № 24084.

Возвратить открытому акционерному обществу «Магнитогорский металлургический комбинат» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 руб., перечисленную по платежному поручению от 05.09.2018 № 45841.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья О.С. Ходякова