Решение от 2 июля 2020 г. по делу № А76-36788/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-36788/2018
02 июля 2020 года
г. Челябинск


Резолютивная часть решения подписана 02 июля 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 02 июля 2020 года

Судья Арбитражного суда Челябинской области И.В. Костарева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск,

о взыскании 766 721 руб. 99 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск,

о взыскании 1 063 906 руб.,

при участии в судебном заседании до и после перерыва:

от истца (ответчика по встречному иску): Ю.Е. Пикельной, представителя, действующей на основании доверенности от 10.03.2020, представлено удостоверение адвоката,

от ответчика (истца по встречному иску): ФИО2 – представителя, действующей на основании доверенности от 15.06.2020, представлен паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск, 08.11.2018 обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск, о взыскании основного долга по договору строительного подряда № 27-06/18 от 05.06.2018 в размере 750 952 руб., неустойки в размере 15 769 руб. 99 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 25.01.2019 принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г.Челябинск, к обществу с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск, о взыскании 1 063 906 руб.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 15.04.2019 производство по данному делу было приостановлено в связи с назначением экспертизы. Производство экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «ТОТАЛ ПРОГРЕССИВ КОНСАЛТИНГ», г. Челябинск, эксперту ФИО3

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 27.12.2019 производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 25.06.2020, в порядке ст. 49 АПК РФ, от истца по встречному иску принято уточнение встречных исковых требований в части взыскания с ответчика по встречному иску неосновательного обогащения в размере 928 356 руб., стоимости несудебной экспертизы в размере 70 800 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ – 29 579 руб. 18 коп.

В судебном заседании 25.05.2020 в порядке ст. 163 АПК РФ, был объявлен перерыв до 02.07.2020 до 09 час. 45 мин.

О перерыве в судебном заседании лица, участвующие в деле, извещены путем размещения публичного объявления на официальном сайте суда в сети Интернет (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»).

Судебное заседание продолжено после перерыва 02.07.2020.

Истец по первоначальному иску (ответчик по встречному иску) в судебном заседании поддержал первоначальный иск, против встречного иска возражал.

В судебном заседании ответчик по первоначальному иску (истец по встречному иску) против первоначального иска возражал, поддержал встречный иск в полном объеме.

Заслушав истца, ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии со ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 5 июня 2018 г. между ООО «Терция» (Подрядчик) и ООО «Бизнес-Сити» (Заказчик) заключен договор строительного подряда от 05.06.2018 № 27-06/18, в соответствии с условиями которого, Подрядчик взял на себя обязательства выполнить изготовление и монтаж перегородок из закаленного стекла, изготовление и монтаж зеркальных панно на объекте Заказчика.

Стоимость работ согласована сторонами в Приложениях № № 1 и 1.1. к договору.

Заказчику было направлено извещение о готовности работ с приложением актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ и затрат по форме КС-3, в том числе акт по форме КС-2 № 1 от 21.09.2018 на сумму 1 979 992 рубля и акт № 2 по форме КС-2 от 21.09.2018. на сумму 520 960 рублей.

В письмах от 24, 25 сентября, 1 октября 2018 года Заказчик отказал в приеме работ, сославшись на имеющиеся замечания к качеству выполненных работ.

В обоснование исковых требований, истец по первоначальному иску ссылается на то, что 08 октября 2018 года ООО «Терция» устранило все имеющиеся замечания, о чем проинформировало Заказчика в письме от 5 октября 2018 года (получено 8 октября 2018 года), направив акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ и затрат повторно.

Письмом от 10 октября 2018 года, ООО «Бизнес-Сити» направило в адрес ООО «Терция» подписанные акты по форме КС-2, справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3, которыми выполненные работы приняты частично, в том числе:

по акту № 1 от 21.09.2018 на сумму 655 884 рубля;

по акту № 2 от 21.09.2018 на сумму 165 760 рублей;

С имеющимися замечаниями по качеству и количеству выполненных работ ООО «Терция» не согласно, указывая на их необъективный характер.

Общая стоимость выполненных работ, подлежащих оплате, по мнению истца по первоначальному иску составляет 2 500 952 руб., из них оплачено в порядке авансирования 1 750 000 рублей.

Истец по первоначальному иску считает, что задолженность по оплате выполненных работ составляет 750 952 рубля.(2 500 952 – 1 750 000).

Соблюдение претензионного порядка подтверждается письмом ООО «Терция» № 69 от 5 октября 2018 года.

Как следует из п. 2.3. договора, оплата работ производится в течении в течение 5 банковских дней с момента приемки результата работ. Приемка выполненных работ, должна быть произведена Заказчиком в течении 3-х дней с момента получения уведомления о готовности выполненных работ (п. 4.1.2. договора).

В связи с отсутствием оплаты в полном объеме, истец по первоначальному иску обратился с требованием о взыскании с ответчика по первоначальному иску основного долга в размере 750 952 руб.

В соответствии с п.1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Проанализировав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договорами, суд квалифицирует их как правоотношения по договору подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По договору подряда в соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы (статьи 702, 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Анализируя предмет заявленных первоначальных и встречных исковых требований в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд исходит из того, что бремя доказывания факта выполнения работ несет истец по первоначальному иску, в то время как доказывание факта оплаты работ возлагается на ответчика по первоначальному иску.

Стороны, согласно ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно п. 1 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Ответчик по первоначальному иску представил Акт несудебной экспертизы от 30.11.2018 № 026-02-00581, согласно которому выполненные работы по изготовлению и монтажу перегородок из закалённого стекла в зоне душа, а так же изготовление и монтаж зеркальных панно в строящемся отеле на 19-20-21 этажах здания АКЦ «Челябинск-СИТИ», расположенного по адресу: <...> по Договору строительного подряда № 27-06/18 не полностью соответствуют условиям Договора, а именно:

- Остатки герметика на стёклах и мраморе - нарушена инструкция по применению герметика: «Карта технических данных TYTAN Герметик силиконовый (разделы «подготовка поверхности» и «нанесение») и п.1 ст.721 ГК РФ.

- Не выдержан зазор 11 мм, между низом двери и полом в душевой кабине номеров 2104, 2105, 2006 и 2008. Не соответствует проекту (Приложение №2 лист 1 и лист 2) и п.6 ст.753 ГК РФ, как исключающее возможность нормальной эксплуатации.

- Стекло имеет люфт в П-образном профиле. Данное нарушение не соответствует проекту (Приложение №2 лист 1 и лист 2).

- П-образный профиль не полностью охватывает стекло по длине, а в углах между профилями величина зазоров от 0.3 до 2.9 мм. Не соответствует графическому Приложению № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/18 от 05 июня 2018 года.

- Торцы П-образного профиля имеют неровные края и острые зазубрины. Не соответствует п.2.4 ГОСТ 11474-76. и п.6 ст.753 ГК РФ, как исключающее возможность нормальной эксплуатации.

- Внутри профиля имеется клей. Не соответствует графическому Приложению № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/18 от 05 июня 2018 года.

- В ванной комнате номера 2101 край стекла выступает за край мрамора в дверной проём на 3.28 мм, П-образный профиль в этом месте имеет трещину по ребру, отогнут и имеет острые края. Не соответствует п.6 ГК РФ ст. 753, так как обнаруженные недостатки исключают возможность использования душевой кабины.

- В ванных комнатах номеров 2009, 2102 и 2112 зафиксированы уступы величиной до 2.27 мм между стёклами в клеёных стеклянных углах. Данный недостаток не соответствует графическому Приложению № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/18 от 05 июня 2018 года.

- На мраморной полке внутри душевой кабины номера 2110 установлен профиль, имеющий механические повреждения. Данный недостаток не соответствует требованиям п.1 ст.721 ГК РФ о качестве выполненной подрядчиком работы.

- Величины зазоров между зеркалом и мрамором в левой нижней части панно и правой нижней - в 16 случаях больше расчётной. Не соответствует графическому Приложению № 2 к Договору строительного подряда . № 27-06/18 от 05 июня 2018 года.

- В ванной комнате номера 2103 низ зеркала с обеих сторон возвышается над соседними зеркалами панно на 1,27 мм. Не соответствует графическому Приложению № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/18 от 05 июня 2018 года, в котором указан нулевой зазор.

- В ванной комнате номера 2009 в правом крайнем шве между зеркалами панно имеется перепад высот 0.9 мм. Не соответствует графическому Приложению № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/18 от 05 июня 2018 года, в котором указан нулевой зазор.

- В ванной комнате номера 2007 правое крайнее зеркало зеркального панно не закреплено, имеет люфт, но удерживается на месте. Не соответствует п.1 ст.721 ГК РФ (результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями).

- В ванных комнатах номеров 2004 и 2011 зеркала имеют трещины и сколы. Не соответствует п.1 ст.721 ГК РФ (результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями).

- Стекло закалённое, толщ. 10мм, Ultra clear (осветлённое). Применённое стекло не соответствует требованиям Договора строительного подряда № 27-06/18.

- Фурнитура Титан - под золото, производства России. Применённая фурнитура не соответствует требованиям Договора строительного подряда № 27-06/18 в части п.п. 4.2 и 4.3.

- Пристенные П-образные профили из нержавеющей стали, под золото. Качество применённого профиля не соответствует требованиям Договора строительного подряда № 27-06/18 в части п.п. 4.2 и 4.3.

- Зеркало толщ. 6 мм с фацетом 20 мм. Качество смонтированных зеркал не соответствует требованиям Договора строительного подряда № 27-06/18 в части п.п. 4.2 и 4.3.

- Уплотнитель ПВХ. Качество материала не соответствует требованиям Договора строительного подряда № 27-06/18 в части п.п. 4.2 и 4.3.

- Жидкие гвозди. Качество материала не соответствует требованиям Договора строительного подряда № 27-06/18 в части п.п. 4.2 и 4.3 и п.2 Приложения №1.1 «Расчёт стоимости».

Судом была назначена судебная экспертиза в ООО «ТПК» эксперту ФИО3

Согласно Заключению эксперта от 20.12.2019 № 069-2019-05-ГН, на основании проведенного анализа материалов дела и дополнительных документов, предоставленных судом эксперту для исследования, на основании данных натурного осмотра эксперт пришел к выводу, что использованные ООО «Терция» материалы при производстве спорного объема работ по Договору подряда №27-06/18 от 05.06.2018 соответствуют условиям указанного договора.

Стоимость выполненных ООО «Терция» строительно-монтажных работ по договору строительного подряда № 27-06/18 от 05.06.2018, качество которых соответствует условиям договора и обычно предъявляемым требованиям, исходя из условий указанного Договора составляет - 2 082 415 (два миллиона восемьдесят две тысячи четыреста пятнадцать) рублей, из которых:

- стоимость по устройству перегородок из закаленного стекла в зоне душа составляет - 1 727 215 (один миллион семьсот двадцать семь тысяч двести пятнадцать) рублей.

- стоимость по устройству зеркальных панно составляет - 355 200 (триста пятьдесят пять тысяч двести) рублей.

В строительно-монтажных работах, выполненных ООО «Терция» по договору строительного подряда № 27-06/18 от 05.06.2018, экспертом установлены дефекты, которые, по мнению эксперта, препятствуют использованию результат работ в целях, в которых заключался указанный договор, а именно:

1) В номерах № 2101 и № 2107 глухие стекла имеют люфт от 1,0 мм до1,2ммвП-образном профиле, наличие которого не предусмотрено Схемой монтажа (Приложение № 2 к Договору строительного подряда № 27-6/16 от 05.06.2018), что свидетельствует о нарушении устойчивости и надежности конструкции.

2) Глухое стекло слева от двери выступает за границу гранита на расстояние свыше 3 мм. П-образный профиль в этом деформирован, отогнут от стекла на 3,44мм. Работа двери происходит с затруднением (нарушены условия Приложения № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/16 от 05.06.2018). Имеется угроза получения травмы.

3)В номерах 2003, 2004, 2110 зазор между дверью полом превышает установленное Схемой монтажа значение (Приложение № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/16 от 05.06.2018), вследствие чего возможно протекание воды наружу кабины при пользовании душем.

3)В номерах 2104, 2105, 2008, 2006 зазор между дверью и полом меньше установленного Схемой монтажа значения (Приложение № 2 к Договору строительного подряда № 27-06/16 от 05.06.2018), вследствие чего работоспособность двери нарушена.

Стоимость устранения недостатков в строительно-монтажных работах, выполненных ООО «Терция» по договору строительного подряда №27-06/18 от 05.06.2018, наличие которых препятствует использованию результат работ в целях, в которых заключался указанный договор в ценах на момент производства экспертизы декабрь 2019 с учетом НДС составила: 185 202 (сто восемьдесят пять тысяч двести два) рубля, НДС при этом составил 30 867 рублей.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Процедура привлечения эксперта к проведению судебной экспертизы соблюдена. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Предусмотренных законом оснований для отвода эксперта не установлено.

Ни одним объективным доказательством выводы, указанные в Заключении эксперта от 20.12.2019 № 069-2019-05-ГН, не опровергнуты.

Принимая во внимание предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оснований для критической оценки результатов данной судебной экспертизы у суда не имеется.

Суд пришел к выводу, что использованные истцом по первоначальному иску материалы при производстве спорного объема работ по Договору подряда №27-06/18 от 05.06.2018 соответствуют условиям указанного договора. Стоимость выполненных ООО «Терция» строительно-монтажных работ по договору строительного подряда № 27-06/18 от 05.06.2018, качество которых соответствует условиям договора и обычно предъявляемым требованиям, исходя из условий указанного Договора составляет - 2 082 415 руб. Стоимость устранения недостатков в строительно-монтажных работах, выполненных ООО «Терция» по договору строительного подряда №27-06/18 от 05.06.2018, наличие которых препятствует использованию результат работ в целях, в которых заключался указанный договор в ценах на момент производства экспертизы декабрь 2019 с учетом НДС составила: 185 202 руб.

Таким образом, требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску основного долга, подлежит удовлетворению частично, в размере 147 213 руб. (2 082 415 (стоимость выполненных работ) – 185 202 (стоимость устранения недостатков) – 1 750 000 (аванс)).

Истец по первоначальному иску ссылается на тот факт, что оплата выполненных работ, должна быть произведена Заказчиком не позднее 16 октября 2018 года. Число дней просрочки, согласно расчету истца по первоначальному иску - 21 день, с 17.10.2018 по 07.11.2018. Неустойка, рассчитана на основании п.5.1. договора (0,1%) за каждый день просрочки и составляет 15 769,99 рублей (750 952 х0,1% х21).

Однако, суд не может согласиться с представленным расчетом неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, так как установлена сумма просроченного обязательства в размере 147 213 руб. и следовательно расчет должен быть произведен следующий: 147 213 х 0,1% х 21= 3 091 руб. 47 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, 8 нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). На основании пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Согласно пункту 69 постановления от 24.03.2016 № 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 69, 75, 77 постановления от 24.03.2016 № 7, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения размера неустойки.

Требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ подлежит удовлетворению в части, в размере 3 091 руб. 47 коп.

Первоначальный иск удовлетворен частично, следовательно расходы по оплате госпошлины относятся на истца и ответчика, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Истец по встречному иску обратился с требованием о взыскании с ответчика по встречному иску неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 928 356 руб.

В соответствии с п.1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку иное не установлено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 Кодекса, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решающее значение для квалификации обязательства по статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет не характер поведения приобретателя (правомерное или противоправное), а отсутствие установленных законом или сделкой оснований для приобретения или сбережения имущества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий, а именно:

если имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества;

приобретение или сбережение имущества приобретено за счет другого лица, а имущество потерпевшего уменьшается вследствие выбытия из его состава некоторой части или неполучения доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать;

отсутствуют правовые основания для получения имущества, то есть когда приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке, а значит, происходит неосновательно.

Перечисленные условия, учитывая содержание исковых требований, составляют предмет доказывания по настоящему делу.

При этом согласно пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, правила о неосновательном обогащении подлежат применению, в том числе и к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством, если иное не установлено данным кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений.

Учитывая распределение между сторонами бремени доказывания в соответствии с предметом спора, истец не лишен возможности взыскания денежных средств, если подтвердит, что данные денежные средства являются для ответчика неосновательным обогащением в связи с не возвратом перечисленных истцом денежных средств, в то время как ответчик обязан возвратить полученные денежные средства, если им не было представлено истцу встречное предоставление.

Ответчик по встречному иску представил доказательства предоставления истцу встречного обеспечения в виде выполнения работ на сумму, в том числе заявленного требования о взыскании неосновательного обогащения, в размере 928 356 руб.

Таким образом, сумма в размере 928 356 руб. не является неосновательным обогащением ответчика по встречному иску и не подлежит взысканию с ответчика по встречному иску в пользу истца по встречному иску.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании с ответчика по встречному иску стоимости несудебной экспертизы в размере 70 800 руб.

В материалы дела представлен Акт несудебной экспертизы от 30.11.2018 № 026-02-00581, согласно которому выполненные работы по изготовлению и монтажу перегородок из закалённого стекла в зоне душа, а так же изготовление и монтаж зеркальных панно в строящемся отеле на 19-20-21 этажах здания АКЦ «Челябинск-СИТИ», расположенного по адресу: <...> по Договору строительного подряда № 27-06/18 не полностью соответствуют условиям Договора.

Акт несудебной экспертизы от 30.11.2018 № 026-02-00581, представленный ответчиком по первоначальному иску (истцом по встречному иску) в обоснование своих возражений на первоначальный иск, положен в обоснование одних из доводов судебного акта, подтверждающих выполнение работ ответчиком по встречному иску ненадлежащего качества, а также послужил одним из оснований для назначения по делу судебной экспертизы по определению стоимости выполненных работ и стоимости работ по устранению недостатков.

ООО «Бизнес-Сити» оплачена стоимость несудебной экспертизы в размере 70 800 руб., что подтверждается платежным поручением от 19.11.2018 № 1519 (т.1, л.д.102).

В соответствии со ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Из вышеназванных норм права следует, что необходимыми условиями для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков являются: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (противоправность), наличие убытков (вреда) и их размер, причинная связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и убытками, вина причинителя вреда.

Истец по встречному иску доказал наличие вины подрядчика в выполнении работ ненадлежащего качества, нарушением принятых на себя по договору обязательств, что послужило основанием для обращения в экспертную организацию для получения экспертного заключения для защиты своих прав, как заказчика, наличие причинно-следственной связи между виновными действиями подрядчика и возникновением вреда.

Следовательно, у ответчика по встречному иску (подрядчика) имеются правовые основания для наступления ответственности и с ответчика по встречному иску (подрядчика) подлежит взысканию в пользу истца по встречному иску (заказчика) сумма убытков в размере 70 800 руб.

Истец по встречному иску заявил требование о взыскании с ответчика по встречному иску неустойки за нарушение сроков выполнения работ – 29 579 руб. 18 коп. за период с 31.08.2018 по 05.10.2018, рассчитанной от суммы работ, выполненных с нарушением срока.

Судом принимается, как верный расчет неустойки за период с 31.08.2018 по 05.10.2018 в размере 29 579 руб. 18 коп., рассчитанной от суммы работ, выполненных с нарушением срока.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). На основании пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

На случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Согласно пункту 69 постановления от 24.03.2016 № 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 69, 75, 77 постановления от 24.03.2016 № 7, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения размера неустойки.

Требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску неустойки за нарушение сроков выполнения работ подлежит удовлетворению, в размере 29 579 руб. 18 коп.

Встречный иск удовлетворен частично, следовательно, расходы по оплате госпошлины относятся на истца и ответчика, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Обществом с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити» произведена оплата за проведение судебной экспертизы в размере 16 500 руб., что подтверждается платежным поручением от 18.04.2019 № 489 и подлежит отнесению на общество с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», с учетом ответа эксперта на вопрос общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити».

Обществом с ограниченной ответственностью «Терция» произведена оплата за проведение судебной экспертизы в размере 33 500 руб., что подтверждается платежным поручением от 16.05.2019 № 2542212 и в размере 50 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 28.08.2019 № 2543346.

Судебные расходы по оплате судебной экспертизы относятся на истца и ответчика, пропорционально удовлетворенным требованиям (ст. 110 АПК РФ).

Судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 16 368 руб. 94 коп. подлежат взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Терция».

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Принимая во внимание, что при удовлетворении первоначального иска в пользу общество с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск с общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск подлежит взысканию основной долг в размере 147 213 руб., неустойка в размере 3 091 руб. 47 коп., в возмещение расходов за судебную экспертизу 16 368 руб., всего - 166 672 руб. 47 коп., а при удовлетворении встречного иска с общества с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск подлежат взысканию убытки в размере 70 800 руб., неустойка в размере 29 579 руб. 18 коп., в возмещение расходов по оплате госпошлины 2 272 руб., всего – 102 651 руб. 18 коп., арбитражный суд на основании ч. 5 ст. 170 АПК РФ производит зачет, в результате которого пользу общество с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск с общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск подлежит взысканию 64 021 руб. 29 коп.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 168, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Встречный иск удовлетворить частично.

После проведенного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, <...> 021 руб. 29 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Сити», ОГРН <***>, г. Челябинск, в доход федерального бюджета госпошлину в размере 3 242 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Терция», ОГРН <***>, г. Челябинск, в доход федерального бюджета госпошлину в размере 14 740 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Судья И.В. Костарева

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru.