Решение от 26 октября 2017 г. по делу № А40-3681/2017

(29 отд., тел. 600-97-77)

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-3681/17-29-39
город Москва
26 октября 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 октября 2017 года

Текст решения в полном объеме изготовлен 26 октября 2017 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего: Лежневой О.Ю. (29-39)

Судей: единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 05.09.2002)

к Компании «Элоура Холдинг Лимитед»

о взыскании денежных средств в размере 1 927 565 руб., в том числе основного долга в размере 1 791 417 руб., неустойки в размере 136 148 руб., а также госпошлины в размере 32 276 руб.,

по встречному исковому заявлению

Компании «Элоура Холдинг Лимитед»

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 05.09.2002)

о взыскании денежных средств в размере 47 265 855,72 руб., в том числе суммы неотработанного аванса в размере 5 693 028 руб., неустойки в размере 5 198 712,42 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2017 г. по состоянию на 27.07.2017 г. в размере 607 652,86 руб. на основании ст. 317.1 ГК РФ, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2017 г. по состоянию на 27.07.2017 г. в размере 706 598,44 руб. на основании ст. 195 ГК РФ, убытков в размере 35 059 864 руб., а также госпошлины в размере 200 000 руб.

при участии:

Истец: ФИО2 по доверенности от 23.01.2017 №6

Ответчик: ФИО3 по доверенности от 27.04.2017 б\№

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 05.09.2002) (далее - Истец) обратилось с исковым заявлением к Компании «Элоура Холдинг Лимитед» (далее - Ответчик) о взыскании денежных средств в размере 1 927 565 руб., в том числе основного долга в размере 1 791 417 руб., неустойки в размере 136 148 руб., а также госпошлины в размере 32 276 руб.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением Ответчиком своих обязательств по Договору подряда №14062016 от 14.06.16г. в части оплаты стоимости выполненных по договору работ.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2017 года исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 05.09.2002) принято к рассмотрению и возбуждено производство по делу № А40-3681/17 (л.д.1).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31 июля 2017 года, судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление Компании «Элоура Холдинг Лимитед» к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 05.09.2002) о взыскании денежных средств в размере 47 265 855,72 руб., в том числе суммы неотработанного аванса в размере 5 693 028 руб., неустойки в размере 5 198 712,42 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2017 г. по состоянию на 27.07.2017 г. в размере 607 652,86 руб. на основании ст. 317.1 ГК РФ, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.07.2017 г. по состоянию на 27.07.2017 г. в размере 706 598,44 руб. на основании ст. 195 ГК РФ, убытков в размере 35 059 864 руб., а также госпошлины в размере 200 000 руб.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением Ответчиком по встречному иску своих обязательств по Договору подряда №14062016 от 14.06.16г. в части возврата суммы неотработанного аванса, а также оплате неустоек и убытков, выразившихся в не передаче спорного имущества в аренду.

Истец по первоначальному иску исковые требования поддержал в полном объеме, по доводам, изложенным в исковом заявлении, встречное исковое заявление не признал, по доводом, изложенным в отзыве и дополнительных отзывах.

Ответчик по первоначальному иску иск не признал, по доводам, изложенным в отзыве и дополнительном отзывах на исковое заявление. Встречное исковое заявление поддержал в полном объеме, по основаниям, изложенным во встречном исковом заявлении.

Изучив представленные в материалы дела документы, выслушав доводы представителей Сторон, суд пришел к следующим выводам.

14 июня 2016 года между ООО «Атитока-Строй» (Подрядчик, Истец) и Компанией «Элоура Холдинг Лимитед» (Заказчик, Ответчик), от лица и в интересах которой действовало ООО «Искра Сити», заключен договор подряда № 14062016, по условиям которого Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по разработке Рабочей документации, выполнить строительно-монтажные работы и осуществить поставку необходимых материалов для выполнения работ, а Заказчик принял на себя обязательства принять результат работ и оплатить обусловленную Договором цену (п. 2.1. Договора).

В обоснование заявленных исковых требований Истец указывает, что во исполнение условий Договора Подрядчиком исполнены обязательства по разработке Рабочей документации в полном объеме. Замечаний по разработанной Подрядчиком Рабочей документации, со стороны Заказчика - представлено не было. Поскольку Заказчик уклонился от согласования и приемки выполненных Подрядчиком работ по проектированию, а именно разработанной Рабочей документации, Истец считает работу принятой в одностороннем порядке. Несмотря на нарушение Заказчиком условий Договора, Подрядчик выполнил часть строительно-монтажных работ согласно единичным расценкам, указанным в смете № 2, указанные работы приняты без замечаний Заказчиком и управляющей компанией Заказчика, что подтверждается подписанными обеими сторонами, в том числе и Заказчиком, актами от 12 сентября 2016г., актом скрытых работ от 26 августа 2016г. и актом разбивки перегородок от 08 сентября 2016г. Поскольку, Ответчик, в нарушение п. 5.2. и 5.3. Договора, уклонился от согласования корректировочной сметы, Истцом стоимость работ рассчитана исходя из выполненного объема работ на основании согласованных Истцом и Ответчиком единичных расценок, указанных в смете № 2, являющейся приложением к Договору и согласованной Заказчиком. В связи с уклонением от подписания акта выполненных работ Истец считает выполненные Подрядчиком строительно-монтажные работы принятыми Заказчиком.

Возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, Заказчиком предъявлено встречное исковое заявление о возврате суммы неотработанного аванса по договору и возмещении убытков.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, между Компанией «Элоуэра Холдинг Лимитед» (Ответчик, Заказчик) и ООО «Атитока-Строй» (Истец, Подрядчик) был заключен договор подряда №14062016 от 14.06.2016 г.

При заключении, исполнении, прекращении Договора подряда ООО «Искра Сити» действовало в интересах Ответчика на основании агентского договора №3-2016 от 12.03.2016 г.

В соответствии с п.2.1. Договора подряда Истец должен был выполнить следующие работы: разработать Рабочую документацию по перепланировке Объекта: нежилого помещения №1 на 29 этаже здания по адресу: <...>, общей площадью 3092 квадратных метра (Объект), в объеме задания заказчика на проектирование, и передать на утверждение Ответчику; подготовить корректировочную смету к Договору после утверждения Ответчиком Рабочей документации на Объект; выполнить строительно-монтажные работы на Объекте, осуществить поставку необходимых материалов для выполнения работ и оборудование; передать Рабочую документацию и результат строительно-монтажных работ Ответчику.

На основании акта о передаче подрядчику места производства работ для выполнения работ на Объекте от 11.07.2016 г. Ответчик передал строительную площадку Истцу, что не оспаривается Истцом

Исходные данные, необходимые в соответствии с п. 1.8. Договора Истцу для выполнения работ Договору подряда были переданы Ответчиком Истцу, что не оспаривается Истцом.

В нарушение установленных Договором подряда сроков Истец не передал Ответчику Рабочую документацию в объеме, предусмотренном Договором подряда.

Во исполнение условий п. 5.1.1. Договора подряда Ответчик, через своего Агента - ООО «Искра Сити» по платежному поручению №1 от 14.06.2016 г. оплатил Истцу аванс, по Договору подряда, в размере 100%, а именно 5 693 028 рублей за разработку Рабочей документации по перепланировке Объекта.

Согласно Приложению №3 - Предварительный график реализации проекта офисного помещения Договору подряда и п.1.9. и 3.3. Договора подряда, вся подготовленная и Рабочая документация на Объект (Рабочая документация) должна была быть передана Истцом Ответчику в срок до 27.07.2016 г. при этом в п. 3.3. Договора подряда Стороны установили требования к форме и способу передачи Рабочей документации. Техническим заданием на проектирование к договору стороны установили состав рабочей документации.

Согласно п. 3.6. Договора подряда право собственности на Рабочую документацию переходит от Истца к Ответчику после подписания Сторонами без замечаний Акта о приемке выполненных работ Рабочей комиссией. Указанного Акта Стороны не составляли, комиссию не формировали.

Таким образом, согласно п. 3.3. Договора подряда Рабочая документация должна была быть передана Истцом Ответчику в 3 экземплярах на бумажном носителе, каждый из которых сброшюрован в альбомы; в 1 экземпляре в электронном виде в формате pdf, dwg на цифровом носителе в срок до 27.07.2016 г. При этом, Договором подряда не предусмотрена возможность передачи Рабочей документации Ответчику по электронной почте, не определены адреса электронных почт, с которых может вестись переписка по вопросам исполнения Договора подряда и не определены уполномоченные представители Сторон на ведение такой переписки.

Истец не предоставил Ответчику в установленный Договором подряда срок Рабочую документацию.

В исковом заявлении Истец утверждает, что выполнил работы по разработке Рабочей документации в полном объеме и передал ее Ответчику. При этом Истец не предоставил документов, подтверждающих факт разработки им Рабочей документации, ее согласования и вручения Ответчику. Согласно п. п. 3.3., 3.6. Договора подряда, факт передачи Рабочей документации должен фиксироваться Рабочей комиссией, по результатам которой при отсутствии замечаний Сторонами должен быть составлен Акт о приемке выполненных работ. Указанных документов Истец не предоставил.

В доказательства своей позиции Истец предоставил Суду электронные письма, которые согласно Договору и действующему законодательству РФ не могут являться подтверждением надлежащего выполнения работ по Договору подряда.

Кроме того, электронные письма не могут быть признаны относимыми доказательствами, согласно ст. 67 АПК РФ, поскольку они не заверены надлежащим образом, позволяющим с достаточной степенью достоверности установить факт их достоверности и реального существования данной переписки; не содержат указания на Договор подряда; переписка ведется между неопределенными лицами, установить личность которых не представляется возможным; в указанных электронных письмах отсутствуют электронные адреса лиц, ведущих переписку, а те что есть не могут быть с достаточной степенью достоверности признанными принадлежащими сторонам Договора подряда; не представляется возможным установить достоверность и относимость к Договору подряда файлы, указанные в представленных электронных письмах как вложения.

Договором подряда не предусмотрена переписка по электронной почте. Договором подряда не указаны электронные почты обеих Сторон Договора подряда; Договором подряда не определены уполномоченные представители сторон, которые могут вести переписку от имени Сторон по электронной почте; Договором подряда не предусмотрена возможность направления юридически значимых документов и результата работ Сторонами друг другу по электронной почте; в указанных электронных письмах указаны наименования юридических лиц, не являющихся сторонами Договора подряда;

Направить Рабочую документацию с помощью электронной почты невозможно, так как она должна иметь значительный объем около 40 листов А4, с чертежами и схемами формата A3, А2. (около 10 штук).

Также представленные Письма, а также Акт разбивки перегородок не может быть признан относимым доказательствами, согласно ст. 67 АПК РФ, поскольку адресованы юридическому лицу, не являющемуся стороной по Договору подряда; все указанные документы не содержат указания на Договор подряда; все указанные документы подписаны лицами, чья личность и правомочия на подписание документов не могут быть с достаточной степенью достоверности установлены, так как не содержат указания на должность, наименование стороны Договора, которую представляет лицо, подписавшее документ и не содержит указания на документ, на основании которого действовало данное лицо; в указанных документах указаны наименования юридических лиц, не являющихся сторонами Договора подряда.

Доводы Истца о том, что договором не предусмотрены отграничения по передаче документов посредством электронной почты, не принимаются судом, поскольку противоречат положениям п.3.3. договора.

Истец не представил суду Оригиналы разработанный им Комплект Рабочей документации. Указание истца на то, что на одном листе Рабочей документации (1 раздел -Архитектурные решения) стоит подпись согласования является доказательством передачи Ответчику Истцом всего Комплекта Рабочей документации не основано ни на фактах, ни на Договоре подряда, ни на законе и не подтверждается материалами дела. По Договору подряда Истец должен был изготовить и передать Ответчику Комплект Рабочей документации, состоящей из 11 разделов. Один раздел указанного комплекта Рабочей документации не может являться подтверждением надлежащего исполнения обязательств по Договору подряда Истцом в части изготовления и согласования всего Комплекта Рабочей документации. Кроме того, один раздел Рабочей документации не представляет интереса для Ответчика и не может быть использован по назначению, так как является составной частью комплекта Рабочей документации из 11 разделов связанных между собой. Истец утверждает, что передал Ответчику всю Рабочую документацию, однако документов, подтверждающих передачу всего Комплекта Рабочей документации Истец не предоставил, что подтверждается материалами дела.

В исковом заявлении Истец указывает на то, что Ответчик не представил замечаний к рабочей документации. Ответчик в свою очередь, указал, что представить замечания к не переданной Рабочей документации не имел никакой возможности по причине отсутствия у него Рабочей документации

Истец приложил к исковому заявлению переписку между Истцом и ООО «УК «Сити». При этом, УК «Сити» не является стороной Договора подряда, приложенные Истцом письма не содержат ссылок на договор, в рамках которого ведется переписка, лица и документы, упомянутые в письмах, не представляется возможным идентифицировать и определить их отношение к Договору подряда.

Истец в исковом заявлении утверждает, что неоднократно направлял Ответчику Рабочую документацию, подготовленную им в рамках Договора подряда, но при этом не предоставляет документов, подтверждающих данное утверждение.

Приложенные к исковому заявлению почтовые отправления направлены не ответчику. А именно, часть писем направлена на имя Ответчика, но при этом указан адрес в г. Москва, в то время как Ответчик имеет единственное местонахождения на Кипре. Получить указанные письма Агент Ответчика - ООО «Искра Сити» не могло, так как они адресованы не ему. Ответчик не передавал Агенту Ответчика - ООО «Искра Сити» (Агент) права на подписание первичной документации по Договору подряда, согласно Агентскому Договору 2016 от 12.03.2016 г., в связи с чем, вся документация, требующая подписания Ответчиком должна была направляться ему, чего Истец не сделал.

Истец не правомерно применил ст. 753 ГК РФ и составил односторонний акт выполненных работ по подготовке Рабочей документации, так как данная работа не была выполнена Истцом полностью и передана Ответчику согласно Договору подряда.

Документов, подтверждающих обратное Истец не предоставил, что подтверждается материалами дела

В исковом заявлении Истец указывает, что направлял Ответчику корректировочную смету, только после утверждения которой, согласно п. 2.2. Договора подряда, Истец мог приступить к выполнению строительно-монтажных работ на Объекте. При этом Истец утверждает, что 23.08.2016 г. направлял Ответчику письмо с просьбой сообщить согласована ли Корректировочная Смета. При этом, подготовка Корректировочной Сметы не возможна до завершения работ по подготовке и согласованию Рабочей документации. По состоянию на 23.08.2016 г. и вплоть до сегодняшнего дня Рабочая документация не согласована. Таким образом, не имея утвержденной Рабочей документации (то есть, не понимая, что конкретно необходимо сделать) Истец не мог подготовить Корректировочную смету. Кроме того, без Рабочей документации со штампом «в работу» утвержденной Корректировочной Сметы, Истец был не вправе осуществлять на Объекте какие-либо, строительно-монтажные работы.

В п. 10.1. Договора подряда предусмотрено, что приемка строительно-монтажных работ осуществляется ежемесячно. Согласно п. 10.1.1. Договора подряда, ежемесячно, не позднее 25 числа каждого отчетного периода Истец был обязан предоставлять Ответчику Акт КС-3, КС-2 которые признаются сторонами предварительной приемкой работ.

Оплата строительно-монтажных работ по Договору подряда, согласно п. 7.3.2. Договора подряда осуществляется при условии предоставления Ответчику надлежащим образом оформленных оригиналов счета, Акта КС-3, КС-2. Ответчик не получал от Истца указанных документов и не подписывал их.

Документы по форме КС-2 и Акт КС-3 представленные Истцом, составлены с нарушением, и не соответствуют Договору подряда. Отметка об отказе от подписания указанных документов сделана Истцом не правомерно.

Истец в исковом заявлении указал на то, что в связи с отсутствием согласованной сторонами Договора подряда Корректировочной Сметы, он внес в КС-2 и Акт КС-3 стоимость работ исходя из расценок, указанных в смете №2 к Договору подряда, которую стороны назвали предварительной и не предполагали ее использования для определения стоимости работ по Договору. Таким образом, Истец в нарушение ст. 310 ГК РФ и Договора подряда, в одностороннем порядке по своему усмотрению изменяет условия Договора подряда. Согласно ст. 310 ГК РФ одностороннее изменение условий Договора не допускается.

Истец представил Акт скрытых работ от 26.08.2016 г., Акт приемки строительных работ от 12.09.2016 г., Акт приемки строительных работ от 12.09.2016 г., составленных в произвольной форме (не по форме КС-3). Данные документы не могут быть признаны надлежащим доказательством выполнения работ и их приемки Ответчиком, так как п. 10.3.2., п. 10.3.3., ст. 10 Договора подряда предусмотрено, что сдача-приемка выполненных работ фиксируется сторонами по форме КС-3, КС-2, КС-11, никакие другие формы актов приемки работ Договором подряда не предусмотрены.

Кроме того, в указанных Актах: отсутствует указание на Договор, к которому они подписываются; в качестве Заказчика указано физическое лицо.

03.10.2016г. Истец вернул Ответчику строительную площадку по акту без объяснения причин и подписания каких-либо дополнительных соглашений к Договору подряда, изменяющих его условия, Истец в исковом заявлении указывает на то, что согласно ст. 719 ГК РФ, Истец отказался от исполнения Договора подряда, в одностороннем порядке, направив Ответчику письмо № 705. При этом, указанное письмо направлено не по адресу местонахождения Ответчика. Таким образом получить его у Ответчика не было возможности. Агент также не смог бы получить указанное письмо так как оно адресовано Ответчику. Кроме того, согласно ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе отказаться от исполнения Договора подряда в случае, если подрядчик (Истец) не может исполнять Договор подряда по причине непредставления материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке вещи заказчиком (Ответчик), а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в срок.

Объект для производства работ был предоставлен Истцу 11.07.2016 г., что не оспаривается Истцом, вся необходимая техническая документация также была передана Ответчиком Истцу согласно Договору подряда, что так же не оспаривается Истцом. Материалы и оборудование для производства работ по Договору подряда, согласно п.2.4., п.4.2., п.8.1.5. Договора подряда, предоставляет сам Истец (подрядчик). Истцом не представлено доказательств уведомления Ответчика о приостановке работ в связи с неисполнением Ответчиком своих обязательств по Договору подряда, как того требует ст. 719 ГК РФ. В связи с вышеизложенным, у Истца нет оснований для одностороннего отказа от Договора подряда.

При этом, в соответствии с п.2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Истец не исполнил свои обязательства по Договору подряда в срок, и Ответчику стало очевидно, что исполнить в срок он их уже не сможет. На основании п. 2. ст. 715 ГК РФ Ответчик отказался от исполнения Договора подряда и потребовал возвратить сумму неотработанного аванса, о чем уведомил Истца в своем уведомлении об одностороннем отказе от исполнения договора подряда №14062016 от 14.06.2016 г. за Исх. №б/н от 21.11.2016 г.

В соответствии с пунктом 17.1. Договора подряда любое уведомление, считается отправленным должным образом: в случае направления по факсу, в момент передачи; в случае направления заказной почтой, в момент передачи, указанный в уведомлении о вручении; в случае доставки курьером, в момент доставки.

В связи с недобросовестным отказом Истца от получения уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договора подряда: отказ от получения уведомления от курьера 22.11.2016 г. (отчет из базы контроля состояния пропусков Бизнес- центра «Омега Плаза» о посещении курьером ООО «Искра Сити» на территории Бизнес- центра «Омега Плаза» офиса ООО «Атитока-Строй» 22.11.2016 г.), неудачная попытка вручения 29.11.2016 г. почтового отправления Почтой России (согласно распечатки с сайта www.pochta.ru/tracking отчета Почты России об отправке почтового отправления 12525205002055), невозможность направления уведомления по факсу вследствие отсутствия факса у Истца, и исчерпав все предусмотренные Договором подряда возможности вручения уведомления, Ответчик был вынужден 02.12.2016 г. обратиться к нотариусу города Москвы ФИО4 для совершения нотариальных действий в целях вручения Ответчику указанного уведомления (зарегистрированы в реестре нотариальных действий за №3-1157 (выезд, передача документов) и №3-1158 (выдача свидетельства).

Передача уведомления не была произведена нотариусом города Москвы ФИО4 в связи с отказом сотрудников ООО «Атитока-Строй» провести нотариуса к генеральному директору, а также ввиду отказа получить уведомление с регистрацией в журнале входящей корреспонденции, о чем составлено Свидетельство нотариусом города Москвы ФИО4 от 02.12.2016 г. (зарегистрировано в реестре №3-1158).

На основании ст. 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение считается доставленным и в случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено.

Таким образом, Договор подряда был расторгнут 22.11.2016 г. на основании уведомления Ответчика, в лице Агента - ООО «Искра Сити», об одностороннем отказе в соответствии с ч.2 ст. 715 ГК РФ от исполнения Договора подряда №14062016 от 14.06.2016 г. за Исх. №б/н от 21.11.2016 г.

В связи с неисполнением Истцом надлежащим образом своих обязательств по Договору подряда, Ответчик был вынужден привлечь нового подрядчика. Для определения состояния Объекта Ответчик привлек независимого эксперта, согласно п.5 ст. 720 ГК РФ и п. 10.1.6., п. 14.4 Договора подряда, Истец был уведомлен о дате и месте проведения экспертизы, но не явился.

В результате проведенной экспертизы было выявлено, что Истец, не дожидаясь согласования Рабочей документации и Корректировочной сметы, произвел часть работ на Объекте. Но при этом допустил существенные нарушения требований действующего законодательства и Договора подряда, которые, по мнению экспертов, позволяют однозначно признать проведенные работы не качественными. Кроме того, эксперты пришли к выводу о том, что работы производились с нарушением сроков и не могли быть выполнены в срок, предусмотренный Договором подряда.

Относительно заявлений истца о дате предоставления Исходных данных Ответчиком.

Согласно п. 1.8. Договора подряда Исходные данные - это совокупность графических материалов текстовых документов и иной информации, предоставляемых Заказчиком, а также собираемых Подрядчиком, содержащая требования Заказчика в отношении результатов Работ по Договору подряда, в том числе техническая документация, технические условия, исходно-разрешительная и другая документация, включающая, но не ограничивающаяся: планировочными решениями, эскизами, спецификациями, схемами, макетами, графиками, спецификациями рекомендованного оборудования и материалов, чертежами, технической (исполнительной) документации по внутренним инженерным системам здания, другой документацией, необходимой для выполнения Работ по Договору подряда.

Таким образом, обязанность по предоставлению Исходных данных, не является исключительной обязанностью Ответчика, Истец сам должен был собрать исходные данные необходимые ему для проведения работ по Договору подряда. Ту часть Исходных данных, которыми обладал Ответчик, Подрядчик получил при заключении Договора подряда. Истец проявляет недобросовестность, перекладывая свою ответственность за затягивание сбора Исходных данных на Ответчика.

Кроме того, согласно п. 8.1.15. Договора подряда Истец был обязан немедленно известить Ответчика и, до получения от него указаний, приостановить выполнение Работ при обнаружении возможных неблагоприятных для Ответчика последствий выполнения указаний или иных обстоятельств, препятствующих достижению желаемого результата. Ответчик обязан был, в течение 3 рабочих дней с момента получения соответствующего уведомления, сообщить Истцу о мерах, которые он предпримет для устранения указанных Истцом обстоятельств, срок на их устранение и порядке дальнейшего выполнения работ. При этом, только в случае неполучения от Ответчика указаний о дальнейших действиях в указанный срок, Истец не несет ответственность за просрочку выполнения Работ по Договору подряда.

Истец не направлял Ответчику ни одного уведомления предусмотренного п. 8.1.15. Договора подряда, в связи с возникновение для Ответчика неблагоприятных последствий в виде невозможности выполнения работ по Договору подряда в срок.

Пункт 6.2. Договора подряда, на который ссылается Истец, не противоречит указанным выше обстоятельствам и фактам, и не подлежит применению и толкованию без учета иных договоренностей сторон в Договоре подряда, а именно п. 8.1.15. Договора подряда. В случае возникновения обстоятельств способных повлечь нарушение срока выполнения работ по Договору Истец должен был уведомить Ответчика о таких обстоятельствах, а начатые работы приостановить до получения распоряжений Ответчика. Никаких уведомлений Истец Ответчику не направлял.

Указание Истца на дату подписания сторонами Договора подряда Акта о передаче Подрядчику места производства работ от 11.07.2016 и на Техническое задание к Договору подряда №08/07 2016 от 08.06.2016, как на доказательства, освобождающие Истца от ответственности за просрочку выполнения работ по Договору подряда, не может быть признано таковым, согласно согласованным сторонами условиям в п. 8.1.15. Договора подряда. Кроме того, взаимоотношения Истца с Третьими лицами, по вопросам получения от них сведений и информации, не урегулированные Договором подряда, не могут порождать права и обязанности для сторон Договора подряда, равно как и освобождать Истца от ответственности. Условия взаимоотношений и выбор источников получения информации и исходных данных определялись истцом самостоятельно, Договором подряда не регулируются.

По доводам Истца относительно обстоятельств подписания Акта о передаче (возврате) строительной площадки от 03.10.2016.

Когда Ответчику стало очевидно, что работы не будут выполнены в срок, он принял решение о проведении экспертизы, в соответствии с п.5 ст. 720 ГК РФ, п. 10.1.6., п. 14.4. Договора подряда. Истец был уведомлен о дате и месте проведения экспертизы экспертной организацией, но не явился, что подтверждается материалами дела, а именно Заключением экспертизы. Утверждение Истца на отсутствие в материалах дела доказательств уведомления истца о проведении экспертизы не соответствуют подтверждается материалами дела.

В результате проведенной экспертизы было выявлено, что: 1) Рабочая документация не согласована сторонами; 2) Истец, не дожидаясь согласования Рабочей документации и Корректировочной сметы произвел часть работ на Объекте. Но при этом допустил существенные нарушения требований действующего законодательства и Договора подряда, которые по мнению экспертов позволяют однозначно признать проведенные работы не качественными и классифицировать как «явный дефект». Кроме того, эксперты пришли к выводу о том, что работы производились с нарушением сроков и не могли быть выполнены в срок, предусмотренный Договором подряда.

Утверждения Истца о том, что Акт по форме КС-2 и Справка о стоимости работ и затрат по форме КС-3, были направлены Ответчику 22.09.2016 не соответствуют действительности и не подтверждены относимыми доказательствами, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие вручение указанных документов Ответчику. Указание Истца на подпись о получении указанных документов, не могут быть признаны относимыми доказательствами, так как установить дату составления документа и идентифицировать лицо, поставившее подпись не представляется возможным.

Согласно Заключению экспертизы и действующему законодательству РФ, Акт разбивки перегородок от 08.09.2016 на который ссылается истец, как на доказательство надлежащего выполнения работ по Договору подряда, не является документом, фиксирующим факт выполнения работ и не предусмотрен законодательством.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Таким образом, требование о взыскании задолженности за выполненные работы заявлено не обоснованно и не подлежит удовлетворению.

Поскольку требование о взыскании неустойки является производным от требования о взыскании суммы основного долга, то оно также не подлежит удовлетворению.

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Таким образом, учитывая, что договор между сторонами расторгнут, работы в полном объеме ответчиком не выполнены, оснований для удержания суммы авансового платежа у ответчика не имеется.

Учитывая, что ответчик не представил доказательств возврата денежных средств истцу, доказательств выполнения работ в полном объеме, суд считает, что требования истца о взыскании денежных средств в размере 5 693 028 руб. предъявлены правомерно и подлежат удовлетворению, а сумма неосновательного обогащения в размере 5 693 028 руб. принудительному взысканию с ответчика, поскольку от него не поступили в суд доказательства устранения нарушения прав истца.

В соответствии с п.12.3. договора, в случае нарушения Подрядчиком срока выполнения работ, и/или сроков устранения недостатков, Подрядчик обязуется уплатить заказчику по письменному требованию последнего неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств, но не более 10% от цены договора.

Согласно представленного истцом расчета, сумма неустойки составила 5 198 712, 42 руб. за общий период с 28.07.16г. по 22.11.16г.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Вместе с тем, суд считает необходимым уменьшить размер неустойки. В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Исследовав расчет неустойки истца по контракту, суд полагает, что сумма неустойки, подлежащая взысканию несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

В данном случае исходя из конкретных обстоятельств дела, суд считает, что процент неустойки не является высоким, однако испрашиваемая истцом неустойка, явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с этим судом снижен размер взыскиваемой неустойки до 2 382 743 руб.

Также Компанией «Элоура Холдинг» заявлено требование о взыскании процентов согласно ст. 317.1. ГК РФ в размере 607 652 руб. 86 коп., а также процентов согласно ст. 395 ГК РФ в размере 706 598 руб. 44 коп. по состоянию на 10.07.16г.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами, в связи с чем, подлежат начислению проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

Соотношение процентов, установленных статьей 317.1, и процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (постановление N 7).

В пункте 53 постановления N 7 указано, что в отличие от процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, проценты, установленные статьей 317.1 ГК РФ, не являются мерой ответственности, а представляют собой плату за пользование денежными средствами. В связи с этим при разрешении споров о взыскании процентов суду необходимо установить, является требование истца об уплате процентов требованием платы за пользование денежными средствами (статья 317.1 ГК РФ) либо требование заявлено о применении ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 ГК РФ).

В соответствии с п. 317.1. ГК РФ, в случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Начислить эти проценты можно, только если это предусмотрено в законе или договоре (Обзор судебной практики ВС РФ N 1 (2017), утвержденный Президиумом ВС РФ 16.02.2017 (размещен на сайте ВС РФ 17 февраля 2017 года).

В спорном договоре взыскание процентов по ст. 317.1. ГК РФ не предусмотрено, в связи с чем, требование о взыскании процентов по ст. 317.1. ГК РФ не подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истцом представлен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 706 598 руб. 44 коп.

Начисление процентов произведено обоснованно, поскольку факт нарушения денежного обязательства подтвержден истцом. Между тем, расчет процентов признан судом не верным, начисление процентов до 22.11.16г. (до расторжения договора) не правомерно, поскольку право требования возврата суммы неотработанного аванса возникло после расторжения договора, в связи с чем, проценты полежат начислению с 23.11.16г.

Учитывая, что на момент рассмотрения спора ответчиком не представлены доказательства оплаты задолженности, то требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 348 122, 33 руб. признаны судом обоснованными и подлежащими удовлетворению в соответствии со ст. ст. 307, 309, 395 ГК РФ. В остальной части требование удовлетворению не подлежит.

Требование о взыскании убытков в размере 35 059 864 руб. не подлежит удовлетворению.

Истец по встречному иску указывает, что Договор подряда был заключен Агентом от имени и за счет Истца во исполнение Договора аренды нежилого помещения №23-05/16-А от 23.05.2016 г., заключенного Истцом с арендатором с АО «АКИГ Менеджмент» (ОГРН <***>, ИНН <***>), предметом договора аренды является аренда Объекта АО «АКИГ Менеджмент» после проведения ремонтно-строительных работ в объеме предусмотренных Договором подряда.

По условиям Договора аренды Объект должен быть передан АО «АКИГ Менеджмент» для целевого использования под офис не позднее 01.10.2016 г., арендная плата начисляется с акта приема-переда Объекта в аренду.

В связи с нарушением сроков производства работ на Объекте Ответчиком и возвратом 03.10.2016 Ответчиком строительной площадки Объекта, Истец был вынужден (в лице Агента) заключить дополнительное соглашение от 04.10.2016 г. к договору аренды, согласно которому срок начала аренды начисления арендной платы был перенесен на 01.02.2017 г.

Истец по встречному иску указывает, что в связи с неисполнения Ответчиком своих обязательств по Договору подряда надлежащим образом, Истец недополучил арендную плату по Договору аренды и понес убытки.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Убытки определяются по правилам, предусмотренным ст. 15 ГК РФ, согласно которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского, оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ лицо, обращающееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков и предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Как установлено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль от невозможности осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В материалах данного дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что истец принимал все необходимые меры к уменьшению или недопущению убытков, что только действиями ответчика были причинены убытки в заявленном размере.

Учитывая изложенное, требование о взыскании убытком не подлежит удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 12, 309-310, 330, 702, 706, 708, 709, 715 ГК РФ, 9, 65, 75, 110, 121- 123, 132, 156, 167-171, 176, 177, 181 АПК РФ, 333.40 НК РФ суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении исковых требований ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 05.09.2002) отказать.

Удовлетворить встречные исковые требования Компании «Элоура Холдинг Лимитед» частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АТИТОКА-СТРОЙ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 05.09.2002) сумму долга в размере 5 693 028 (Пять миллионов шестьсот девяносто три тысячи двадцать восемь руб.), сумму неустойки в размере 2 382 743 (два миллиона триста восемьдесят две тысячи семьсот сорок три руб.), сумму процентов за пользование чужими денежными средствами 348 122, 33 (триста сорок восемь тысяч сто двадцать два руб. 33 коп.), а также сумму госпошлины в размере 65 119 (шестьдесят пять тысяч сто девятнадцать руб.) в пользу Компании «Элоура Холдинг Лимитед».

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты изготовления в полном объеме в 9 Арбитражный Апелляционный Суд.

СУДЬЯ: О.Ю.Лежнева