Решение от 19 января 2024 г. по делу № А45-32427/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск Дело № А45-32427/2023

Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2024 года.

Решение в полном объеме изготовлено 19 января 2024 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ГрандМедТех", г Новосибирск (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) к Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области, г. Новосибирск (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) третье лицо: Индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП: <***>, ИНН: <***>) о признании незаконным решения № 054/01/11-752/2023 от 24.08.2023,

при участии представителей:

заявителя: ФИО3, доверенность от 10.10.2023, паспорт,

заинтересованного лица: ФИО4, доверенность от 27.12.2023, удостоверение, диплом (онлайн),

третьего лица: не явился, уведомлен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГрандМедТех" (далее – заявитель, общество, ООО «ГрандМедТех») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения № 054/01/11-752/2023 от 24.08.2023, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен - индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее -ИП ФИО2).

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на следующее.

Антимонопольным органом отношения между ИП ФИО2 и ООО «ГрандМежТех» ошибочно квалифицированы в качестве картеля, так как его наличие доказано косвенными доказательствами.

Рассмотренное антимонопольным органом поведение на торгах не образует соглашение, ограничивающее конкуренцию, так как совместное участие направлено на создание «мнимой конкуренции», что допустимо с силу п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

ИП ФИО2 не является хозяйствующим субъектом для целей участия в торгах, следовательно, никакой конкуренции между ООО «ГрандМедТех» и индивидуальным предпринимателем не существовало.

В оспариваемом решении отсутствует экономический анализ рынка, необходимый для целей установления картеля на торгах; отсутствует причинно-следственная связь между действиями участников торгов и повышение, снижением или поддержание цен на торгах; заключение антиконкурентного соглашения должно позволять извлекать выгоду для всех участвующих в нем лиц, что не было доказано антимонопольным органом. Более подробно доводы изложены в заявлении, возражении на отзыв.

Заинтересованное лицо представило материалы антимонопольного дела, отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению, а оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, отзыв, возражения на заявление не представили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, при таких обстоятельствах заявление рассмотрено в отсутствие их представителей по правилам ч.3 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Новосибирским УФАС России рассмотрены материалы УФСБ по Новосибирской области, указывающие на нарушение антимонопольного законодательства при реализации национального проекта «Здравоохранение» в действиях ряда лиц (в том числе ответчиков по настоящему делу).

В соответствии с вновь открывшимися обстоятельствами (самостоятельно собранная доказательная база) Новосибирским УФАС России установлены признаки заключения ООО «ГрандМедТех», ИП ФИО2 антиконкурентного соглашения, целью которого является ограничение конкуренции при проведении торгов.

В связи с выявлением в действиях ООО «ГрандМедТех», ИП ФИО2 признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Приказом Новосибирского УФАС России от 25.04.2023 года № 39 возбуждено дело и создана Комиссия по его рассмотрению.

03.07.2023 принято Заключение об обстоятельствах дела.

Комиссией УФАС по НСО установлено, что ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех» реализовали антиконкурентное соглашение на торгах, объектом закупки которых было оказание услуг (техническое обслуживание и текущий ремонт рентгеновского оборудования, установка сервера хранения рентгеновских исследований, техническое обслуживание системы снабжения медицинскими газами):

- № 0351100006621000233 от 26.11.2021 года (оказание услуг по техническому обслуживанию рентгенодиагностического медицинского оборудования, ОКПД2 -33.13.12.000, снижение 0,5 %).

- № 0351100021920000372 от 15.12.2020 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351200002921000053 от 08.09.2021 года (установка сервера хранения исследований рентгеновского компьютерного «Aquilion RXL 32», ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351300048421000316 от 16.08.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351300060721000471 от 08.11.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351300071820000560 от 07.12.2020 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351300071821000048 от 04.03.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351300071821000601 от 20.09.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351300071821000817 от 02.12.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0351300123921000442 от 01.12.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0,5 %);

- № 0851200000621005626 от 13.09.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0 %);

- № 0851200000621008362 от 13.12.2021 года (техническое обслуживание рентгеновского оборудования, ОКПД2 - 33.13.12.000, снижение 0 %);

- № 0351300000620000503 от 03.12.2020 года (техническое обслуживание системы снабжения медицинскими газами в ГБУЗ НСО "Краснозерская ЦРБ" 1кв, ОКПД2 - 33.12.2, снижение 0,5 %);

- № 0351300000621000517 от 19.11.2021 года (оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту медицинской техники и оборудования, ОКПД2 - 33.12.2, снижение 0,5%);

ОКПД2 - 33.13.12.000: услуги по ремонту и техническому обслуживанию облучающего, электрического диагностического и электрического терапевтического оборудования, применяемого в медицинских целях.

ОКПД2 - 33.12.2: услуги по ремонту и техническому обслуживанию оборудования специального назначения.

Все контракты заключены с ООО «ГрандМедТех».

Выявлен ряд закупок с аналогичным объектом закупки (ОКПД2 33.13.12.000), проводимых заказчиками из Новосибирской области со значительным снижением НМЦК:

- № 0851200000622006677 от 10.10.2022 года - снижение НМЦК на 10,5 % (3 заявки).

- № 0851200000622006514 от 04.10.2022 года - снижение НМЦК на 43,5 % (3 заявки).

- № 0851200000622006386 от 29.09.2022 года - снижение НМЦК на 5 % (2 заявки).

- № 0351300113622000551 от 26.09.2022 года - снижение НМЦК на 14,5 % (2 заявки).

- № 0851200000622006152 от 20.09.2022 года - снижение НМЦК на 27,5 % (2 заявки).

- № 0351100002922001451 от 19.09.2022 года - снижение НМЦК на 31 % (3 заявки).

Выявлен ряд закупок с аналогичным объектом закупки (ОКПД2 33.12.2), проводимых заказчиками из Новосибирской области со значительным снижением НМЦК:

- № 0351300134722000211 от 30.09.2022 года - снижение НМЦК на 29 % (3 заявки).

- № 0351100033222000559 от 12.09.2022 года - снижение НМЦК на 21 % (2 заявки).

- № 0351300000622000209 от 09.06.2022 года - снижение НМЦК на 43 % (2 заявки).

- № 0351300123922000130 от 19.04.2022 года - снижение НМЦК на 41 % (2 заявки).

- № 0351300083021000288 от 25.11.2021 года - снижение НМЦК на 31 % (2 заявки).

Установлено, что уровень снижения цен на рассматриваемых торгах, предметом которых являлось оказание услуг, не является типичным для данного товарного рынка (рынка оказания услуг), о чем говорят факты заключения иных контрактов предполагаемым участником картеля ООО «ГрандМедТех» со значительным процентом снижения.


Выявлены закупки с аналогичными объектами закупок и требованиями к участникам (в том числе, о наличии лицензии), в которых кроме ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех», также приняли участие третьи лица.

В таких торгах ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех» допустили значительное снижение НМЦК.

Давая оценку факту нахождения/ненахождении ООО «ГрандМедТех», ИП ФИО2 в составе подконтрольной группы лиц в понимании норм Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» комиссией установлено следующее.

ООО «ГрандМедТех»: ИНН <***>, КПП 540501001, ОГРН <***>, адрес регистрации: 630063, <...>, этаж 2. Директор с 04.04.2008 года - ФИО5. Учредители: ФИО5 (доля 100 % с 21.02.2020 года, доля 86 % с 15.11.2019 года); ФИО6 (доля 6 %) - с 11.07.2016 года по 21.02.2020 года, ФИО7 (доля 8 %) - с 11.07.2016 года по 21.02.2020 года, ФИО8 (доля 37 %) - с 11.07.2016 года по 15.11.2019 года.

ИП ФИО2: (ИНН <***>, ОГРНИП

<***>), адрес регистрации: 630087, <...>, место рождения: город Новосибирск, дата рождения: 26.03.1962 года.

ООО «ГрандМедТех» (ИНН <***>), ИП ФИО2 (ИНН <***>) не входят и ранее не входили (в период рассматриваемых торгов) в одну группу лиц по основаниям, указанным в частях 7, 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Условия о допустимости соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на ООО «ГрандМедТех» (ИНН <***>), ИП ФИО2 (ИНН <***>) не распространяются, при участии в торгах данные хозяйствующие субъекты должны соблюдать требование пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Антимонопольным органом установлено наличие тесных взаимосвязей между ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех».

15.02.2022 года сотрудниками УФСБ России по Новосибирской области проведено обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности (<...>).

В ходе указанного мероприятия составлен протокол осмотра, копия которого (с оригиналами доказательств) предоставлена в распоряжение антимонопольного органа.

Указанные доказательства изучены, анализ представленных документов подтверждает выводы о том, что поименованные выше что юридические лица, не имея юридических взаимосвязей, фактически имеют единую систему управления, представляя целостность (совокупность хозяйственной деятельности), на основании следующего.

В кабинетах ООО «ГрандМедТех» обнаружены коммерческие документы ИП ФИО2

В ходе проведения обследования осмотрен кабинет № 5 ООО «ГрандМедТех», расположенный на втором этаже здания по адресу: <...>, оборудованный тремя рабочими местами.

На рабочем столе сотрудника ООО «ГрандМедТех» обнаружены копии следующих документов:

- сертификат ключа проверки ЭЦП ФИО2 2;

- коммерческое предложение ИП ФИО2 3

Осмотрен кабинет «Ремонт рентгеновской техники» принадлежащий ООО «ГрандМедТех», расположенный на втором этаже здания по адресу: <...>, оборудованный одним рабочим местом. На рабочем столе сотрудника ООО «ГрандМедТех» обнаружены копии коммерческих предложений ИП ФИО2 4

Осмотрен кабинет «Сервисная служба», принадлежащий ООО «ГрандМедТех», расположенный на втором этаже здания по адресу: <...>, оборудованный четырьмя рабочими местами.

На рабочих столах сотрудников ООО «ГрандМедТех» обнаружены копии следующих документов:

-документы ФИО2, содержащие информацию о стоимости технического обслуживания технологического оборудования5;

- акты приемки оказанных услуг ИП ФИО2 6,

- счет на оплату ИП ФИО2 7;

- коммерческие предложения ИП ФИО2 8

Осмотрен кабинет «Технический отдел», принадлежащий ООО «ГрандМедТех», расположенный на втором этаже здания по адресу: <...>, оборудованный четырьмя рабочими местами.

На рабочем столе сотрудника ООО «ГрандМедТех» обнаружена папка черного цвета с надписью: «ИП ФИО2 Реализация (договоры+акты) Поступление (тов. накладные + акты)», содержащая документы ИП ФИО2:

- договоры;

- локальные сметные расчеты;

- соглашения о расторжении договора;

- акты о приемке выполненных работ;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат, акт приемки оказанных услуг, контракты).

В ходе осмотра сведений рабочих компьютеров сотрудников ООО «ГрандМедТех» были обнаружены следующие документы в электронном виде (помимо прочих):

1) Карточка предприятия ИП ФИО2, содержащая основные сведения о хозяйствующем субъекте, включая адрес, ИНН, сведения о расчетном счете, контактную информацию.

2) Декларация ИП ФИО2 о соответствии требованиям, установленным статьей 14 Федерального закона № 44-ФЗ и постановлению Правительства РФ от 29.12.2015 года№ 1457.

3) Решение ИП ФИО2 об одобрении крупных сделок.

4) Счет-договор на поставке изделий № 2541 от 01.02.2022 года, заключенный между ИП ФИО2 и ООО «Континент Окон».

5) Файл «Список сотрудников НГ» (лист Microsoft Excel), указанная таблица содержит сведения о директоре и сотрудниках ООО «ГрандМедТех», а также сведения о ФИО2, что свидетельствует о взаимодействии хозяйствующих субъектов, фактическую интеграцию ИП ФИО2 в деятельность ООО «ГранМедТех».

6) Файл «Телефоны Медтех» содержит телефонный справочник, где указаны, в том числе, перечень номеров телефонов ООО «ГрандМедТех» и ИП ФИО2, при этом помимо городского телефонного номера указан IP номер в одном формате, что также указывает на использование единой информационной инфраструктуры.

7) Файл «Телефонный справочник» содержит телефонный справочник сотрудников ООО «ГрандМедТех» с указанием их должностей и фамилий, в том числе, содержит информацию о ФИО2.

9) Заявление ИП ФИО2 о заключении договора на выполнение работ по созданию и выдаче сертификата ключа проверки ЭЦП

Кроме того, в ходе проведения контрольных мероприятий УФСБ, получены объяснения от специалиста по договорам ООО «ГрандМедТех» ФИО9

В Объяснениях от 15.02.2022 года ФИО9 сообщила, что работает специалистом по договорам ООО «ГрандМедТех» и примерно с конца 2020 года осуществляет работу для ИП ФИО2 в связи с поручением директора ООО «ГрандМедТех».

Таким образом, на наличие тесных взаимосвязей указывают следующие обстоятельства: совпадение ip-адресов подачи заявок и ценовых предложений, заключения контрактов; доступ к документам, коммерческой информации друг друга участников предполагаемого картеля; факты оказания услуг сотрудниками ООО «ГрандМедТех» для ИП ФИО2

Антимонопольным органом в целях всестороннего рассмотрения материалов дела были направлены запросы информации в адрес Управления федерального казначейства по Новосибирской области и Контрольного управления Новосибирской области о правомерности определения начальной (максимальной) цены контракта при проведении рассматриваемых торгов.

В соответствии с ответом Контрольного управления Новосибирской области в отношении торгов №№ 0351200002921000053, 0351300048421000316, 0351300123921000442, 0851200000621008362 проверка продолжается, при проведении торгов №№ 0351300060721000471, 0351300071820000560, 0351300071821000048, 0351300071821000601, 0351300071821000817, 0351300000620000503,

0351300000621000517 не выявлены нарушения требований статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При проведении торгов №0851200000621005626 выявлены нарушения части 2 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно ответу Управления федерального казначейства по Новосибирской области в отношении торгов №№ 0351100006621000233, 0351100021920000372 также выявлены нарушения статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Антимонопольным органом произведён анализ совместного участия вышеуказанных лиц в торгах.

ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех» принимали совместное участие в ряде закупок, при этом заявки ответчиков на участие в торгах подавались с одного ip-адреса (89.189.182.144), при этом в случаях отсутствия иных участников ИП ФИО2 не реализовывал свое право на участие в аукционе (не подавал ценовые предложения), контракты во всех случаях заключены с ООО «ГрандМедТех» (ip-адрес заключения контракта участником - 89.189.182.144).

Заявки обоих участников торгов предположительно подготавливались один лицом.

В качестве эпизодов, содержащих признаки противоправной деятельности, выраженной в заключении реализации антиконкурентного соглашения на торгах, допустимо выделить следующие закупки (иные торги, на которых могло бы реализовано антиконкурентное соглашение не установлены).

Выявлено совпадение свойств файлов первой части заявок ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех», файлы созданы и изменены одним автором - Ириной Герлах (является сотрудником ООО «ГрандМедТех»)

Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к выводам о том, что в действиях ответчиков при участии в указанных торгах сформирована и реализована «стратегия добровольного отказа от конкурентной борьбы».

ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех» подавали заявки с одного ip-адреса, при этом, ИП ФИО2 при отсутствии заявок третьих лиц, не являвшихся членами картеля отказывался от конкурентной борьбы в пользу ООО «ГрандМедТех», контракты во всех случаях заключены с ООО «ГрандМедТех».

Применение указанной стратегии не соответствует целям добросовестной конкурентной борьбы на торгах.

Принимая решение об участии в торгах хозяйствующие субъекты несут финансовые затраты как на подготовку соответствующих заявок, так и на внесение обеспечения участия в торгах (получение банковской гарантии).

Отказ от конкурентной борьбы (либо формальное участие в такой борьбе) указывает на добровольное отсутствие добросовестной конкуренции между такими лицами, что содержит в себе состав нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» и напрямую несет вред для охраняемых обществом интересов.

Комиссия Новосибирского УФАС России установила, что действия ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех» направлены на отказ от конкуренции между собой и имели целью заключение контракта по максимальной возможной цене (приближенной или равной НМЦК), что подтверждает тем, что уровень снижения на таких аукционах составлял от 0 % до 0,5 % от НМЦК).

Устанавливая выгоду участников картеля, Комиссией выявлено следующее.

Все контракты заключены с ООО «ГрандМедТех» со снижением 0-0,5% от начальной (максимальной), то выгода прямая ООО «ГрандМедТех» выражается в заключении контрактов по цене, приближенной к максимальной.

ИП ФИО2, в свою очередь, не заключая контрактов, в указанной схеме получал прямую выгоду от оказания ООО «ГрандМедТех» услуг ИП ФИО2 При этом, указанные услуги оказаны на безвозмездной основе.

Данный факт подтверждается Объяснениями от 15.02.2022 года, полученными в ходе проведения контрольных мероприятий УФСБ по НСО от специалиста по договорам ООО «ГрандМедТех» ФИО9, которая сообщила, что примерно с конца 2020 года осуществляет работу для ИП ФИО2 с связи с поручением директора ООО «ГрандМедТех».

Комиссией Новосибирского УФАС России выявлено, что выгода от заключения и реализации антиконкурентного соглашения в целом картелем, помимо прочего, выражается в заключении контрактов по максимально возможно высокой цене (с учетом минимальных шагов снижения каждого из участников), то есть к цене, приближенной к НМЦК.

Придя к выводу о том, что поведение ответчиков по делу при участии в государственных (муниципальных) закупках не соответствует целям конкурентной борьбы на торгах, указывает на добровольное отсутствие добросовестной конкуренции между такими лицами, что содержит в себе состав нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и напрямую несет вред для охраняемых обществом интересов, 24.08.2023 Комиссией Новосибирского УФАС России принято решение по делу №054/01/11-752/2023 о признании ООО «ГрандМедТех», ИП ФИО2 нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года№ 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд не находит их подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Из системного толкования часть 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемой ситуации суд приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, позволяющих признать вынесенное решение недействительным.

Так, в силу статей 23 и 41 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 названного Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

Соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Положения Федерального закона № 135-ФЗ направлены на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции в целях обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Признаки ограничения конкуренции определены пунктом 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе, как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения.

В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указывает на то, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе, предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

То есть «само по себе» сотрудничество юридических лиц не запрещается, но до тех пор, пока не образует одну из форм запретов, установленных антимонопольным законодательством.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Федерального закона № 135- ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

О наличии картельного сговора между организациями может свидетельствовать целый ряд обстоятельств, среди которых: распределение торгов между участниками картельного сговора; наличие финансовых взаимосвязей, в том числе передача части работ по договору на субподряд; наличие общего адреса; кадровые пересечения; электронная переписка; отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли; и другие.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

Довод заявителя об ошибочной квалификации отношений между ИП ФИО2 и ООО «ГрандМежТех» в качестве картеля, так как его наличие доказано косвенными доказательствами, судом отклонен на основании следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как следует из п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Как отмечает Конституционный суд Российской Федерации в абз. 4-5 п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П «По делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект» к таким соглашениям (картелям), обладающим высокой (безусловной) степенью запрета (per se), законодателем отнесены, в частности, соглашения, связанные с установлением или поддержанием цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, а также повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (пункты 1 и 2 части 1 статьи 11 этого Федерального закона). Достижение и исполнение таких соглашений могут с высокой вероятностью исключать или ограничивать конкуренцию, иным образом негативно сказываться на обеспечении публично значимого интереса по ее поддержанию и в то же время, с точки зрения оценки законодателем текущих экономических, технологических и иных объективно сложившихся особенностей, не приводить к достижению эффекта, положительно влияющего на развитие общества. Действие такого запрета тем более оправданно для соглашений относительно видов деятельности, предполагающих в силу своей природы наличие конкурентной среды, к которым очевидно относится деятельность, связанная с участием хозяйствующих субъектов в торгах.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

Выводы о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 054/01/11-752/2023 основаны на допустимой совокупности доказательств для квалификации действий субъектов как нарушающих запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При этом, совокупность доказательств по делам о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» может включать в себя не только прямые доказательства, но и комплекс косвенных доказательств.

По общему правилу косвенные доказательства также могут указывать на заключение соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Выявленные доказательства и инструменты сговора при рассмотрении дела № 054/01/11-752/2023 касаются следующей совокупности:

- подготовка заявок одним лицом;

- совпадение ip-адресов подачи заявок и ценовых предложений, заключения контрактов;

- минимальное снижение цены в ходе торгов;

- доступ к документам, коммерческой информации и печатям участников картеля;

- факты оказания услуг сотрудниками ООО «ГрандМедТех» для ИП ФИО2;

- наличие единой стратегии достижения антиконкурентного соглашения;

- наличие несвойственного процента снижения на торгах;

- достижение выгоды всеми участниками сговора.

В силу абз. 1, 2 п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

Довод ООО «ГрандМедТех» о том, что рассмотренное антимонопольным органом поведение на торгах не образует соглашение, ограничивающее конкуренцию, так как совместное участие направлено на создание «мнимой конкуренции», что допустимо с силу п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», судом рассмотрен и признан необоснованным на основании следующего.

Как разъяснено в абз. 4 п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса).

Из указанного положения следует, частный случай, на который, в том числе, ссылается заявитель, что в случае, если действия хозяйствующих субъектов направлены на то, чтобы торги состоялись и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником, такое поведение не является картелем.

В свою очередь, обоснование ООО «ГрандМедТех» своего поведения с ИП ФИО2 для «обхода» положений п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не подтверждается сложившимися обстоятельствами.

Ко всем контрактам, заключенным по результатам закупочных процедур, вмененных в состав антиконкурентного соглашения, фактически применены правила заключения договора с единственным поставщиком по п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что следует из итоговых протоколов.

Так, проведенные аукционы признаны несостоявшимися в соответствии с ч. 3.1 ст. 71 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которой в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 13 статьи 69 настоящего Федерального закона в связи с тем, что аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, только одной второй части заявки на участие в нем, контракт с участником такого аукциона, подавшим указанную заявку, заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьей 83.2 настоящего Федерального закона.

Следовательно, доводы ООО «ГрандМедТех» о допустимости квалификации допущенного поведения с точки зрения допустимости по п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» не обоснованы.

При этом, создание участниками торгов «мнимой конкуренции» не отвечает целям и интересам действующего законодательства, как и самому смыслу заключения сделок на торгах.

Под конкуренцией в силе п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Контрактная система в сфере закупок в силу прямых указаний закона основывается обеспечении конкуренции (ст. 6, ст.7 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Значение конкуренции на торгах обладает высоким значением, так как торги являются специфическим способом совершения сделки посредством проведения конкурса или аукциона, конститутивным элементом которого служит состязательность, конкурентная борьба, а целью торгов как юридической процедуры является выявление претендента на заключение договора, который способен предложить наиболее приемлемую - высокую или низкую - цену (при проведении аукциона) или лучшие условия договора (при проведении конкурса) и тем самым наиболее полно удовлетворить интересы как организатора и (или) заказчика торгов, так и победителя, а в некоторых случаях и третьих лиц.

Указанные выводы приводит Конституционный суд Российской Федерации в абз. 1 п. 3.4 постановления Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П «По делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект». Также отмечая, что осуществление сделок именно на торгах имеет особое значение для поддержания и защиты положительного эффекта от конкуренции, которая должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой состязательности между участниками соответствующих правоотношений в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Реализация данного принципа непосредственно связана с предназначением и целями торгов, смысл которых при отсутствии конкуренции между хозяйствующими субъектами утрачивается (абз. 3 п. 3.4 постановления Конституционного Суда РФ от 30.03.2023 № 12-П «По делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект»).

Довод Общества об отсутствии конкуренции между ним и третьим лицом, в связи с тем что ИП ФИО2 не является хозяйствующим субъектом для целей участия в торгах, судом признан необоснованным.

Согласно п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Следовательно, исходя из буквального толкования положений Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ИП ФИО2 является хозяйствующим субъектом.

Согласно выписке ЕГРЮЛ ИП ФИО2 основанным видом деятельности предпринимателя является «ремонт машин и оборудования» ОКВЭД 33.12, при этом одним из дополнительных видов деятельности предпринимателя является «ремонт электронного и оптического оборудования» ОКВЭД 33.13, которое включает в себя «ремонт и обслуживание облучающего и электротерапевтического оборудования, применяемого в медицинских целях, группировки 26.60, таких как: датчики магнитного резонанса, ультразвуковое оборудование, электрокардиостимуляторы, слуховые аппараты, электрокардиографы, эндоскопическое оборудование, аппаратуры для облучения». Группировка 26.60 представляется как «Производство облучающего и электротерапевтического оборудования, применяемого в медицинских целях», которая включает в том числе рентгеновское или прочее излучающее оборудование.

Объектом закупок, в которых было реализовано соглашение, выступает оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту рентгеновского оборудования, установка сервера хранения рентгеновских исследований, техническое обслуживание системы снабжения медицинскими газами.

Таким образом, очевидно, что ИП ФИО2 является хозяйствующим субъектом, имеющим возможность осуществлять требуемый в закупках вид деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пунктом 15 статьи 241 Бюджетного кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, используемых для промежуточного (офшорного) владения активами в Российской Федерации (далее - офшорная компания), либо юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

На стадии проведения закупки в форме аукциона лицо, направившее заявку на участие в торгах считается участником аукциона после рассмотрения первой части его заявки. Так, в силу действующей на момент проведения закупок ч. 3 ст. 67 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Таким образом, ИП ФИО2 допущенный до участия во всех 14 аукционах и признанный аукционными комиссиями участниками имел статус «участника торгов».

В абз. 2 п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В силу пп. б) п. 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

ИП ФИО2 входит в состав субъектов, участвующих в торгах, как обоснованно установлено Аналитическим отчетом по результатам исследования состояния конкуренции на электронных аукционах.

Индивидуальным предпринимателем как участником рассматриваемых электронных аукционов были поданы заявки на участие, в которых было задекларировано соответствие установленным документацией требованиям в первой части заявки и приложены документы, которые, по его мнению, подтверждали соответствие во второй части заявки.

Как следует из поведения предпринимателя, действия ИП ФИО2 были направлены на отказ от конкуренции в торгах, то есть соперничества, а не на отказ от участия в процедурах.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех» являются субъектами-конкурентами обоснован.

В силу ч. 5.1 ст. 45 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Как указывалось ранее, в соответствии с п. 22 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах возникающих, в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом в силу положений п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами - п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При рассмотрении дела, возбужденного по п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции проводится антимонопольным органом в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка № 220, что обусловлено особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Пункт 10.10 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции составляется краткий отчет (обзор), что следует из п. 11.3 Порядка№ 220.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в решении Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 года № АКПИ17-182, Закон о защите конкуренции не содержит предписания, в силу которого антимонопольный орган обязан анализировать состояние конкуренции в таком же объеме, как и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Исходя из содержания Порядка, этапы проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции составляют тот объем, который непосредственно необходим для принятия решения о наличии (отсутствии) того или иного нарушения антимонопольного законодательства.

В п. 3.1 постановления Конституционного суда Российской Федерации от 30.03.2023 № 12-П «По делу о проверке конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ «Специализированный Застройщик «Кошелев-проект Самара» и «Кошелев-проект» указано, что само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара.

Следовательно, при рассмотрении дела о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» проведение экономического анализа рынка, а также обязанности составления аналитического отчета в объеме, превышающем установленный пунктом 10.10 Порядка № 220 отсутствует.

Антимонопольным органом произведён анализ совместного участия ООО «ГрандМедТех» и ИП ФИО2 в торгах – стр. 14-23 решения Новосибирского УФАС России от 24.08.2023 № 054/01/11-752/2023.

Из приведенного анализа следует, что ИП ФИО2 и ООО «ГрандМедТех» принимали совместное участие в ряде закупок, при этом заявки на участие в торгах подавались с одного ip-адреса (89.189.182.144), заявки обоих участников торгов подготавливались один лицом, и в случаях отсутствия иных участников ИП ФИО2 не подавал ценовые предложения, контракты во всех случаях заключены с ООО «ГрандМедТех» (ip-адрес заключения контракта участником - 89.189.182.144).

Одним из основных доказательств наличия между хозяйствующими субъектами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на торгах, которое не соответствует обычным действиям добросовестных участников торгов, при этом результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между лицами соглашением.

В исследуемых действиях (бездействии) общества и индивидуального предпринимателя установлена причинно-следственная связь между их поведением участников и поддержанием цены на аукционе.

Новосибирским УФАС России установлено, что все контракты заключены с ООО «ГрандМедТех» со снижением 0-0,5% от начальной (максимальной), следовательно, прямая выгода ООО «ГрандМедТех» выражается в заключении контрактов по цене, приближенной к максимальной.

ИП ФИО2, в свою очередь, не заключая контрактов, в указанной схеме получал прямую выгоду от оказания ООО «ГрандМедТех» услуг ИП ФИО2

При этом, указанные услуги были оказаны на безвозмездной основе. Данный факт подтверждается Объяснениями от 15.02.2022 года, полученными в ходе проведения контрольных мероприятий УФСБ по НСО от специалиста по договорам ООО «ГрандМедТех» ФИО9, которая сообщила, что примерно с конца 2020 года осуществляет работу для ИП ФИО2 с связи с поручением директора ООО «ГрандМедТех».

Извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам является допустимым.

Ссылка Общества на то, что материалы антимонопольного дела не содержат доказательств участия ООО «ГрандМедТех» и ИП ФИО2 в иных конкурентных торгах, судом отклонена на основании следующего.

Решение Новосибирского УФАС России от 24.08.2023 № 054/01/11-752/2023 содержит оценку уровня снижения цен на торгах. Указанный анализ включает в себя сведения, содержащиеся в единой информационной системе в сфере закупок.

Единая информационная система в сфере закупок (ЕИС) представляет совокупность информации, указанной в части 3 статьи 4 настоящего Федерального закона и содержащейся в базах данных, информационных технологий и технических средств, обеспечивающих формирование, обработку, хранение такой информации, а также ее предоставление с использованием официального сайта единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» - п. 9 ст. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

ЕИС создана информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система (ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

При этом в силу ст. 7 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указанная система обеспечивает свободный и безвозмездный доступ к информации о контрактной системе в сфере закупок, а информация, размещенная в единой информационной системе, является полной и достоверной.

Согласно ч. 1 ст. 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 3 ст. 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут выступать лютые сведения о фактах, имеющих отношение к рассматриваемым вопросам.

Оценка уровня снижения цен на торгах, приведенная антимонопольным органом на стр. 24-27 решения Новосибирского УФАС России от 24.08.2023 № 054/01/11-752/2023, основана на сведениях, размещенных в ЕИС, что является допустимым с точки зрения действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа о направленности поведения ответчиков на искажение механизма торгов, о наличии определенной модели их поведения, которая не может быть признана конкурентной.

ООО «ГрандМедТех» и ИП ФИО2, принимая участие в симуляции конкурентной борьбы преследовали единую стратегию и достижение цели - ограничение конкуренции (отказ от конкуренции) при рассматриваемых торгах.

При этом выгода от реализации антиконкурентного соглашения достигалась хозяйствующими субъектами за счет заключения контрактов ООО «ГрандМедТех» с сохранением цены, близкой к уровню начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК), определенной закупочной документацией.

Отказ от конкурентной борьбы (либо формальное участие в такой борьбе) указывает на добровольное отсутствие добросовестной конкуренции между такими лицами, что содержит в себе состав нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» и напрямую несет вред для охраняемых обществом интересов.

Согласно части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Статьями 11 и 11.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При проведении электронных аукционов участники предполагаемого картеля, принимая совместное участие в торгах, отказывались от взаимной конкурентной борьбы.

Фактически картелем сформирована и реализована «стратегия добровольного отказа от конкурентной борьбы». Лица подавали ценовые предложения с минимально возможным снижением от НМЦК - от 0 % до 0,5 %.

Применение указанной стратегии не соответствует целям конкурентной борьбы на торгах.

Принимая решение об участии в торгах хозяйствующие субъекты несут финансовые затраты как на подготовку соответствующих заявок, так и на внесение обеспечения участия в торгах (в ряде установленных законом случаях).

Отказ от конкурентной борьбы (либо формальное участие в такой борьбе) указывает на добровольное отсутствие добросовестной конкуренции между такими лицами, что содержит в себе состав нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» и напрямую несет вред для охраняемых обществом интересов.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу ч. 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Судья Е.А. Нахимович