Решение от 10 мая 2017 г. по делу № А37-2722/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А37-2722/2016
г. Магадан
10 мая 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 28 апреля 2017 г.

Решение в полном объёме изготовлено 10 мая 2017 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Н.В. Сторчак, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания О.Ю. Шкильняк,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Гучер и Т» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>)

о взыскании 6 568 242 рублей 75 копеек

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - муниципальное бюджетное учреждение г. Магадана «Ритуал» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>); муниципальное бюджетное учреждение «Служба технического контроля г. Магадана» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>), общество с ограниченной ответственностью «Горгеопро» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 685000, <...>, каб. 118)

при участии в заседании до перерыва 31 марта 2017 г.:

от истца – ФИО1, инженер-строитель, доверенность от 25 января 2017 г. без номера, ФИО2, генеральный директор, приказ от 15 июня 2015 г. № 5, М.С. Регуш, представитель, доверенность от 24 апреля 2017 г. без номера;

от ответчика – Д.В. Иванюшко, представитель, доверенность от 08 июня 2015 г. № 11, А.А. Бендик, заместитель руководителя, доверенность от 20 января 2016 г. № 3, О.И. Кучерявенко, доверенность от 11 января 2016 г. № 1;

от третьего лица, ООО «Горгеопро» - ФИО3, представитель, доверенность от 31 марта 2017 г. № 89;

от остальных третьих лиц – не явились;

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью «Гучер и Т» (далее – истец. Общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана (далее – ответчик, Департамент ЖКХ), о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 26 июля 2016 г. № 55001600006 в размере 6 568 242 рублей 75 копеек.

В материально-правовое обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 702, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), условия контракта, а также на представленные доказательства.

Ответчик с исковыми требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзывах на иск от 23 января 2017 г. без номера (л.д. 129-132 т. 1). От 31 марта 2017 г. № 643 (л.д. 1-3 т. 3).

Третье лицо, муниципальное бюджетное учреждение «Служба технического контроля г. Магадана» (далее – третье лицо, МБУ «Служба технического контроля г. Магадана»), в письменных мнениях от 13 февраля 2017 г. без номера (л.д. 52-54 т. 2), от 27 марта 2017 г. без номера (л.д. 136-137 т. 2) указало на отклонение истца при выполнении работ от требований рабочей документации.

Третье лицо, общество с ограниченной ответственностью «Горгеопро» (далее – третье лицо, ООО «Горгеопро») в письменных мнениях от 28 марта 2017 г. № 76 (л.д. 129-130 т. 2), от 20 апреля 2017 г. № 108 (л.д. 91-92) поддержало позицию истца.

Третье лицо, муниципальное бюджетное учреждение г. Магадана «Ритуал» (далее – третье лицо, МБУ г. Магадана «Ритуал») письменного мнения по существу заявленных требований не представило.

Определением от 05 апреля 2017 г. рассмотрение дела в судебном заседании было отложено на 28 апреля 2017 г. в 10 часов 00 минут.

В соответствии со статьёй 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена 11 апреля 2017 г. на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

Третьи лица, МБУ г. Магадана «Ритуал», МБУ «Служба технического контроля г. Магадана» не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями от 12 апреля 2017 г. № 68500010607519, № 685000106526.

При наличии вышеизложенных обстоятельств, дело рассмотрено по существу в соответствии с требованиями статей 121, 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, МБУ г. Магадана «Ритуал», МБУ «Служба технического контроля г. Магадана», на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Представители истца в судебном заседании настаивали на заявленных исковых требованиях по основаниям, изложенным в исковом заявлении и дополнениях к нему. В устных выступлениях по факту наличия нескольких актов выполненных работ формы № КС-2 пояснили суду, что верным актом является акт о приёмке выполненных работ от 26 сентября 2016 г. № 1 на сумму 8 223 932 рублей 12 копеек, так как он соответствует объёму выполненных работ (л.д. 53-65 т. 1). В дальнейшем акты по требованию ответчика неоднократно переделывались, но ни один не был принят. Локальная ресурсная смета по первоначальной максимальной цене была размещена в составе конкурсной документации, уточнённая не передавалась. Счета и счета-фактуры в адрес ответчика не направлялись, так как ответчиком не был принят и оформлен акт выполненных работ.

Представители ответчика возражали против удовлетворения исковых требований. В устных выступлениях суду пояснили, что локальная ресурсная смета передавалась вместе с рабочей документацией (не уточнённая, а та, что была размещена в составе конкурсной документации, уточнённая не составлялась). Отметили, что цель закупки не была достигнута, работы либо не выполнены, либо выполнены с отступлением от рабочей документации. Новый конкурс на проведение работ не объявлялся. Разработчиком рабочей документации являлось МБУ «Служба технического контроля г. Магадана», данная служба давала консультации. Ответчик пытался разрешить вопрос по оплате фактически выполненных работ, о чём свидетельствует письмо от 13 февраля 2017 г. № 298. Часть работ по устройству дренажной канавы не выполнена. Также обратили внимание суда, что в письме от 13 февраля 2017 г. № 298 допущена описка в объёме, но сумма указана верно, в соответствии с локальной ресурсной документацией. Указали, что работы выполнены на сумму 698 234 рублей 41 копейки и в этой части подлежат удовлетворению.

Представитель третьего лица, ООО «Горгеопро», в судебном заседании поддержал позицию истца, пояснил, что производилась исполнительная съёмка начала и окончания ремонтно-восстановительных работ, визуально работы по устройству дороги были выполнены.

В ходе судебного разбирательства на обсуждение участников процесса был поставлен вопрос о возможности проведения экспертизы. Представители истца пояснили, что на данный момент проведение экспертизы невозможно, поскольку объект эксплуатируется. Представители ответчика пояснили, что отсутствует финансовая возможность проведения экспертизы.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителя истца, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, арбитражный суд пришёл к выводу, что исковые требования, с учётом принятых уточнений, подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26 июля 2016 г. между Обществом (подрядчик) и Департаментом ЖКХ (заказчик) был заключён муниципальный контракт № 55001600006 (далее – контракт), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательства в период с 26 июля 2016 г. по 26 сентября 2016 г. выполнить ремонтно-восстановительные работы после паводка на Магаданском городском кладбище, расположенном на 14 км Федеральной автодороги «Колыма» в соответствии с ведомостью объёмов работ (приложение № 1 к контракту) (л.д. 14-27 т. 1).

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и сроки, предусмотренные контрактом (пункт 1.2 контракта).

Основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счёта и счёта-фактуры (пункт 2.7 контракта).

Цена контракта составляет 6 568 242 рубля 75 копеек с учётом НДС (пункт 2.1 контракта).

МБУ «Служба технического контроля города Магадана» осуществлялся технический контроль над выполнением Обществом работ по контракту, при этом договорные отношения между указанным лицом и ответчиком отсутствуют.

Общество указывает, что во исполнение условий заключённого контракта в период с 26 июля 2016 г. по 26 сентября 2016 г. выполнило согласованные с заказчиком работы на общую сумму 8 223 932 рубля 12 копеек (но ко взысканию предъявляется сумма, указанная в контракте - 6 568 242 рубля 75 копеек), в подтверждение чего истцом в материалы дела представлен акт выполненных работ (по форме КС-2) от 26 сентября 2016 г № 1 на сумму 8 223 932 рубля 12 копеек (л.д. 53-65 т. 1). Однако Департамент ЖКХ в нарушение условий контракта выполненные работы не оплатил. Долг составил 6 568 242 рубля 75 копеек.

Претензия от 31 октября 2016 г. № 75 с требованием оплаты задолженности, врученная ответчику 07 ноября 2016 г. (л.д. 81 т. 1), отклонена Департаментом ЖКХ письмом от 28 ноября 2016 г. № 2386 со ссылкой на выполнение работ не в полном объёме, некачественности выполненных работ (л.д. 141 т. 1).

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Оценив содержащиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, с учётом устных пояснений представителей лиц, участвующих в деле, суд пришёл к следующим выводам.

Исходя из предмета, контракт по своей правовой природе является договором подряда, ввиду чего спорные правоотношения сторон подлежат регулированию общими нормами ГК РФ об обязательствах (статьи 309 – 328 ГК РФ) и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ (статьи 702 – 729 ГК РФ), Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ № 44-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений пункта 1 статьи 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов.

В соответствии с положениями статей 711, 720 ГК РФ, с учётом разъяснений, содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приёмке выполненных работ возложена на заказчика (пункт 14 Информационного письма № 51).

Сдача и приёмка работ по контракту предусмотрена разделом 7 контракта.

В соответствии с пунктом 7.1 контракта подрядчик должен письменно уведомить заказчика о готовности к сдаче результатов выполненных работ с указанием даты и времени приёмки работ.

Сдача-приёмка полностью завершённых работ осуществляется приёмочной комиссией, создаваемой заказчиком, с обязательным участием представителей заказчика и подрядчика (пункт 7.2 контракта).

Заказчик в течение 25 календарных дней со дня получения акта о приёмке выполненных работ (КС-2) обязан направить подрядчику подписанный акт или письменный мотивированный отказ от приёмки работ (пункт 7.3 контракта).

Пунктом 4.1.4 контракта предусмотрена обязанность заказчика по проведению экспертизы для проверки представленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям настоящего контракта до подписания акта о приёмке работ (КС-2).

В соответствии с положениями статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

В подтверждение исполнения условий заключённого контракта и надлежащего выполнения истцом в период с 26 июля 2016 г. по 26 сентября 2016 г. согласованных работ на общую сумму 6 568 242 рубля 75 копеек в материалы дела представлены:

- акт о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) от 26 сентября 2016 г. № 1, подписанный подрядчиком - Обществом в одностороннем порядке, на сумму 8 223 932 рубля 12 копеек (л.д. 53-65 т. 1);

- акт о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) от 26 сентября 2016 г. без номера, подписанный подрядчиком - Обществом в одностороннем порядке, на сумму 5 394 104 рубля 50 копеек (л.д. 5-23 т. 3).

Как следует из представленных в материалы дела письменных доказательств и пояснений представителей сторон, письмом от 16 сентября 2016 г. № 54, врученным ответчику 19 сентября 2016 г., истец известил Департамент ЖКХ об окончании работ по контракту и просил назначить дату и время приёмки выполненных работ (л.д. 49 т. 1).

Письмом от 20 сентября 2016 г. № 1805 Департамент назначил приёмку выполненных работ на 23 сентября 2016 г. в 11 часов 30 минут (л.д. 50 т. 1).

Как указывает Общество, 23 сентября 2016 г. в 11 часов 15 минут на объект прибыли заместитель руководителя Департамента ЖКХ ФИО4 и сопровождающие его лица, неизвестные истцу. Прибывшие не представили документов, подтверждающих свои полномочия, осмотрели объект и убыли для уточнения объёмов выполненных работ. Никаких претензий по качеству и объёмам выполненных работ не высказали.

Представителями Общества по указанным обстоятельствам был составлен акт от 26 сентября 2016 г. (л.д. 66 т. 1).

Указанные обстоятельства ответчиком не оспорены.

В соответствии с частью 6 статьи 94 ФЗ № 44-ФЗ по решению заказчика для приёмки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приёмочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.

На основании части 7 статьи 94 ФЗ № 44-ФЗ приёмка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приёмке, который подписывается заказчиком (в случае создания приёмочной комиссии подписывается всеми членами приёмочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приёмке или об отказе в приёмке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приёмочная комиссия должна учитывать отражённые в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлечённых для её проведения.

Таким образом, в силу требований названного закона результат комиссионной приёмки должен быть оформлен документально.

Департаментом ЖКХ во исполнение определения суда в материалы дела был представлен акт от 23 сентября 2016 г. (л.д. 144 т. 2), составленный в 11 часов 30 минут, подписанный в одностороннем порядке лицами, которые в нарушение пункта 7.2 контракта не назначались в приёмочную комиссию в установленном порядке. Комиссия по приёмке оконченных работ по контракту (из работников Департамента ЖКХ) была создана только 26 сентября 2016 г. (в количестве 3 членов комиссии), что подтверждается приказом от 26 сентября 2016 г. № 220 (л.д. 24 т. 3). В указанный приказ внесены изменения приказом от 18 октября 2016 г. № 248, в соответствии с которым в состав комиссии дополнительно были включены директор МБУ г. Магадана «Ритуал», представитель Департамента САТЭК мэрии г. Магадана, представитель МБУ г. Магадана «Служба технического контроля города Магадана», представитель подрядчика (л.д. 25 т. 3).

При этом с указанным приказом были ознакомлены только члены комиссии –работники Департамента ЖКХ.

Письмом от 26 сентября 2016 г. № 61 (л.д. 52 т. 1) истцом Департаменту ЖКХ был направлен акт о приёмке выполненных работ (КС-2) на сумму 8 223 932 рубля 12 копеек, который был возвращён ответчиком письмом от 07 октября 2016 г. № 1934 (л.д. 71 т. 1) со ссылкой на отсутствие исполнительной документации, актов скрытых работ.

07 октября 2016 г. письмом № 65 ответчику был направлен этот же акт о приёмке выполненных работ (КС-2), журнал учёта выполненных работ (вручено Департаменту ЖКХ 07 октября 2016 г.) (л.д. 72 т. 1).

17 октября 2016 г. письмом № 68 (л.д. 74 т. 1) истец вручил Департаменту ЖКХ откорректированный по результатам встречи 10 октября 2016 г. акт о приёмке выполненных работ (КС-2) на сумму 5 394 104 рубля 50 копеек (л.д. 5-23 т. 3), исполнительную геодезическую съёмку объекта.

Указанный акт Департаментом ЖКХ был направлен МБУ «Служба технического контроля города Магадана», осуществляющему по просьбе ответчика строительный контроль за выполнением Обществом работ по контракту, с целью его проверки. Письмом от 21 октября 2016 г. № 1158 МБУ «Служба технического контроля города Магадана» возвратило акт неподписанным с изложением замечаний по нему (л.д. 145 т. 1).

Письмом от 19 октября 2016 г. № т/ф 685 Департамент ЖКХ сообщил Обществу о назначении приёмки выполненных работ на 21 октября 2016 г. в 11 часов 00 минут, уведомив при этом, что состав комиссии определён приказом Департамента ЖКХ от 26 сентября 2016 г. № 220 с изменениями от 18 октября 2016 г. № 248 (л.д. 75 т. 1).

Результаты комиссионной приёмки выполненных работ от 21 октября 2016 г. ответчиком в материалы дела не представлены.

Письмом от 28 октября 2016 г. № 2114 (л.д. 79-80 т. 1) Департамент ЖКХ возвратил Обществу акт о приёмке выполненных работ (КС-2) от 26 сентября 2016 г. без номера с отказом от его подписания в связи с непредставлением актов на скрытые работы, сертификатов качества исходных материалов и лабораторных заключений о качестве применённого материала дорожного покрытия, неполным выполнением объёмов работ, некачественностью выполнения работ, непригодностью для нормального и безопасного функционирования комплекса работ по устройству дренажной канавы.

В письме указано, что наличие перечисленных неустранимых недостатков препятствует использованию результата работ по их функциональному назначению, и, тем не менее, предлагается устранить выявленные недостатки в срок до 30 ноября 2016 г. Причём, обоснование отказа от подписания акта изложено на основании замечаний, содержащихся в письме от 21 октября 2016 г. № 1158 МБУ «Служба технического контроля города Магадана» (л.д. 145 т. 1). Сведений о результатах комиссионной приёмки выполненных работ письмо не содержит.

Ответчик не согласился с выводами, изложенными в письме Департамента ЖКХ, и направил ответчику претензию с требованием оплаты долга, которая оставлена Департаментом ЖКХ без удовлетворения, а также возражения от 17 ноября 2016 г. № 62 (л.д. 82-83 т. 1).

В судебном заседании Департамент ЖКХ, представив локальную ресурсную смету (л.д. 55-79 т. 3), заявил о нарушении Обществом при производстве работ представленной локальной ресурсной сметы.

Судом установлено, что в соответствии с пунктом 4.1.2 контракта заказчик обязан в течение 3-х дней с момента подписания контракта передать подрядчику согласованную и утверждённую локальную ресурсную смету. Общество утверждает, что смета ответчиком не передавалась, работы выполнялись в соответствии с пунктом 1.1 контракта согласно ведомости объёмов работ (приложение № 1 к контракту) (л.д. 14-27 т. 1).

Доказательств передачи указанного документа Обществу Департаментом суду не представлено, что является нарушением статей 309, 310 ГК РФ.

Кроме того, в возражениях с отказом от подписания акта приёмки выполненных работ, изложенных в письме от 28 октября 2016 г. № 2114 (л.д. 79-80 т. 1), Департамент ЖКХ о нарушении Обществом при производстве работ положений локальной ресурсной сметы не указывал.

Во исполнение определения суда о проведении сверки выполненных объёмов работ и их качества Департаментом ЖКХ письмом от 13 февраля 2017 г. № 298 (л.д. 46-48 т. 2) в материалы дела представлены сведения об общей сумме по выполненным работам в размере 698 234 рублей 41 копейки. Сведения о качестве выполненных работ в письме отсутствуют.

Общество письмом без даты и номера, поступившим в суд 13 марта 2017 г., возражает против уменьшения объёмов выполненных работ, изложенных в вышеуказанном письме (л.д. 111-113 т. 2).

По предложению суда представителями сторон был произведён осмотр участка территории городского кладбища, на котором производились ремонтно-восстановительные работы с составлением акта от 20 апреля 2017 г. Представители истца с содержанием акта не согласились по основаниям, изложенным в письме без даты и номера, поступившим в суд 26 апреля 2017 г.

Судом установлено, что спор между сторонами возник по поводу объёмов, качества выполненных работ, непредставления сертификатов качества исходных материалов и лабораторных заключений о качестве применённого материала дорожного покрытия, актов на скрытые работы. При этом ответчик считает, что наличие перечисленных в письме от 28 октября 2016 г. № 2114 (л.д. 79-80 т. 1) неустранимых недостатков препятствует использованию результата работ по их функциональному назначению.

Как следует из пункта 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приёмки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 7.2 контракта сдача-приёмка полностью завершённых работ осуществляется приёмочной комиссией, создаваемой заказчиком, с обязательным участием представителей заказчика и подрядчика.

Документы, подтверждающие наличие комиссионной приёмки с участием представителей Общества выполненных Обществом работ, в материалы дела Департаментом ЖКХ не представлены.

Ответчик, письмом от 28 октября 2016 г. № 2114 (л.д. 79-80 т. 1) оспаривая факт выполнения истцом полного объёма работ предъявленного к оплате (на сумму 5 394 104 рубля 50 копеек), использует только замечания, содержащиеся в письме от 21 октября 2016 г. № 1158 МБУ «Служба технического контроля города Магадана» (л.д. 145 т. 1).

Контракт сведений о названном лице, его правах и обязанностях не содержит. Следовательно, указанные замечания составлены третьим лицом, не являющимся стороной контракта, в отсутствие представителей сторон. Кроме того, данный документ не содержит сведений о том, каким образом устанавливался объём выполненных работ, осматривалось ли место производства работ.

В обоснование мотивов отказа от подписания и оплаты спорных работ ответчик указывает в числе прочих на невозможность использования выполненного Обществом комплекса работ по целевому назначению ввиду выявленных недостатков: нарушение требований, предъявляемых к данного вида работам, непредставление сертификатов качества исходных материалов и лабораторных заключений о качестве применённого материала дорожного покрытия, актов на скрытые работы.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии со статьёй 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

На основании части 3 статьи 94 ФЗ № 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к её проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключённых в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 68 ГК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Исходя из вышеприведённых норм, допустимым доказательством в случае разрешения спора по объёмам, недостаткам выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству выполненных работ.

Пунктом 4.1.4 контракта предусмотрена обязанность заказчика по проведению экспертизы для проверки представленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям настоящего контракта до подписания акта о приёмке работ (КС-2).

Ответчиком в нарушение пункта 5 статьи 720 ГК, пункта 4.1.4 контракта не было инициировано проведение экспертизы результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта с оформлением экспертного заключения.

При наличии претензий относительно качества выполненных истцом работ, у Департамента ЖКХ имелись все необходимые возможности и объективно достаточное время для предоставления дополнительных доказательств в обоснование заявленных возражений, для назначения судебной экспертизы по вопросу установления ненадлежащего качества выполненных истцом работ.

Судом было предложено сторонам решить вопрос о назначении экспертизы, предусмотренной пунктом 1 статьи 82 АПК РФ. Однако, ответчик своим правом о назначении экспертизы не воспользовался.

Судом не установлено, что Департамент ЖКХ заявлял Обществу о наличии каких-либо недостатков в выполненной работе с подтверждением этих обстоятельств документально.

Таким образом, доказательств в подтверждение наличия в выполненных работах недостатков, ухудшивших результат работы, делающих его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо являющихся существенными и неустранимыми, Департаментом ЖКХ в материалы дела не представлено.

Не представлено ответчиком и доказательств, подтверждающих невыполнение или выполнение работ в ином объёме, иной стоимостью, некачественно. Не доказано, что замена железобетонных безнапорных труб на хризотилцементные трубы по ГОСТ 31416-2009, произведённая подрядчиком, привела к ухудшению результата работ и увеличению стоимости выполненных работ.

Ссылки ответчика на недочёты оформления исполнительской документации, либо отсутствие её части отклоняются судом по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без неё невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ по прямому назначению. Само по себе не предоставление подрядчиком исполнительной документации не может являться безусловным основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ, учитывая, что заказчик не лишён права предъявить самостоятельные требования о передаче исполнительной документации при её отсутствии.

Таких доказательств Департаментом ЖКХ суду не представлено.

При этом, как следует из материалов дела, письмами от 07 октября 2016 г. № 65 (л.д. 72 т. 1), от 17 октября 2016 г. № 68 (л.д. 74 т. 1) Департаменту ЖКХ исполнительная документация Обществом была передана.

Согласно пункту 2.7 контракта основанием для оплаты фактически выполненных работ подрядчиком является предоставление следующих документов: акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счёта и счёта-фактуры.

Как пояснил представитель Общества, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в соответствии с пунктом 7.5 контракта должна представляться после подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2. Учитывая, что акт о приёмке выполненных работ от 26 сентября 2016 г. без номера не был подписан заказчиком, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 Обществом не составлялась, в связи с чем Департаменту ЖКХ не направлялись счёт и счёт-фактура на выполненные работы, а была заявлена претензия от 31 октября 2016 г. № 75 с требованием оплаты задолженности, врученная ответчику 07 ноября 2016 г. (л.д. 81 т. 1).

Факт выполнения истцом работ в рамках контракта ответчиком надлежащими доказательствами не оспорен.

Суд критически относится к заключению по результатам проведения экспертизы от 21 октября 2016 г. по объёмам выполненных работ, составленному работниками Департамента ЖКХ (л.д. 90-92 т. 2), по следующим основаниям.

Представленное в материалы дела экспертное заключение Департамента ЖКХ не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, в связи с отсутствием доказательств извещения Общества о проведённой экспертизе. Документ не направлялся истцу до начала судебного разбирательства, был представлен истцу в ходе судебного разбирательства.

При оценке судом экспертного заключения должны приниматься во внимание не только выводы эксперта, но и ход исследования, в результате которого суд принимает эти выводы в качестве достоверных. В противном случае не выполнялись бы требования пункта 5 статьи 71 АПК РФ об отсутствии заранее установленной силы в отношении экспертных заключений.

Указанное экспертное заключение содержит только выводы и не содержит сведений о том, каким образом устанавливался объём выполненных работ, осматривалось ли место производства работ.

Исследовав и оценив по правилам пункта 2 статьи 9, статей 65, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд пришёл к выводу о подтверждении истцом выполнения работ в сумме 5 394 104 рублей 50 копеек, которые подлежат оплате.

При указанных обстоятельствах исковые требования Общества подлежат удовлетворению в сумме 5 394 104 рубля 50 копеек на основании акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) от 26 сентября 2016 г. без номера, подписанного подрядчиком - Обществом в одностороннем порядке, на сумму 5 394 104 рубля 50 копеек (л.д. 5-23 т. 3).

В удовлетворении исковых требований в сумме 1 174 138 рублей 25 копеек следует отказать по следующим основаниям.

Как следует из письма истца от 17 октября 2016 г. № 68 (л.д. 74 т. 1), Общество признало справедливыми замечания, заявленные в ходе встречи 10 октября 2016 г., и откорректировало акт о приёмке выполненных работ (КС-2) на сумму 5 394 104 рубля 50 копеек (л.д. 5-23 т. 3).

В данном случае согласно статье 65 АПК РФ Общество обязано представить доказательства ошибочности корректировки акта о приёмке выполненных работ (КС-2) либо понуждение к этому со стороны ответчика. Однако таких доказательств Обществом суду не представлено.

Кроме того, акт о приёмке выполненных работ (КС-2) на сумму 6 568 242 рубля 75 копеек в материалы дела не представлен.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящему делу от заявленной суммы иска 6 568 242 рубля 75 копеек подлежала уплате госпошлина в размере 55 841 рубль 00 копеек. Истцу при приёме искового заявления была предоставлена отсрочка от уплаты государственной пошлины.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ расходы по госпошлине подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

Учитывая удовлетворение исковых требований в размере 5 394 104 рублей 50 копеек, сумма госпошлины в размере 45 859 рублей 00 копеек подлежит отнесению на ответчика со взысканием её в доход федерального бюджета

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований в размере 1 174 138 рублей 25 копеек сумма госпошлины в размере 9982 рублей 00 копеек относится на истца со взысканием её в доход федерального бюджета.

На основании статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме – 10 мая 2017 г.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Взыскать с ответчика, Департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана (ОГРН <***>, ИНН <***>), в пользу истца, общества с ограниченной ответственностью «Гучер и Т» (ОГРН <***>, ИНН <***>), сумму основного долга в размере 5 394 104 рублей 50 копеек, о чём выдать исполнительный лист истцу после вступления решения в законную силу.

2. Отказать истцу в удовлетворении остальной части заявленных требований.

3. Взыскать с истца, общества с ограниченной ответственностью «Гучер и Т» (ОГРН <***>, ИНН <***>), в доход федерального бюджета сумму госпошлины в размере 9982 рублей 00 копеек, о чём выдать исполнительный лист налоговому органу после вступления решения в законную силу.

4. Взыскать с ответчика, Департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной инфраструктуры мэрии г. Магадана (ОГРН <***>, ИНН <***>), в доход федерального бюджета сумму госпошлины в размере 45 859 рублей 00 копеек, о чём выдать исполнительный лист налоговому органу после вступления решения в законную силу.

5. Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

6. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Н.В. Сторчак