Постановление от 14 июня 2022 г. по делу № А53-16713/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-16713/2021
г. Краснодар
14 июня 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2022 года.


Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А, при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Новый проект» – ФИО1 (доверенность от 23.05.2022), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО2 (доверенность от 10.01.2022), в отсутствие заявителя – Администрации Волгодонского района (ИНН <***>, ОГРН <***>), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Ростовоблспецстройгаз», акционерного общества «Нордпайп», общества с ограниченной ответственностью ПК «Поли-Групп», общества с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой», государственного унитарного предприятия Ростовской области «Управление развития систем водоснабжения», государственного автономного учреждения Ростовской области «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий», надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022 по делу № А53-16713/2021, установил следующее.

Администрация Волгодонского района (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным решения 25.02.2021 по уведомлению № 061/01/16-1011/2020.

ООО «Новый проект» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению с заявлением о признании незаконным решения от 25.02.2021 по делу № 061/01/16- 1011/2020.

Определением суда от 07.07.2021 дела за № А53-16713/2021 и А53-17561/21 объединены в одно производство с присвоением делу единого номера № А53-16713/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Ростовоблспецстройгаз», АО «Нордпайп», ООО ПК «Поли-Групп», ООО «Монтажгазспецстрой», ГУП Ростовской области «Управление развития систем водоснабжения», ГАУ Ростовской области «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий».

Решением от 18.01.2022 суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд первой инстанции пришел к выводу, что действия администрации и общества повлекли за собой ограничение (устранение) конкуренции для потенциальных участников закупки, с ограничением возможности подачи альтернативных предложений по запрошенной продукции, так как в проектно-сметной документации содержится указание на конкретный товарный знак (марку) и производителя трубы «Powerpipe-1», что привело к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи, покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов, а также повышению цен на материалы, включенных в сметную стоимость на строительство по объекту: «Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области». Действия администрации и общества правомерно квалифицированы управлением по пунктам 1, 3 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в части заключения и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции, путем повышения цен на материалы, включенных в сметную стоимость на строительство по объекту: «Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области», а также разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи, покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов.

Постановлением от 31.03.2022 суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 18.01.2022, принял новый судебный акт, которым удовлетворил заявленные требования. Признал недействительным решение управления от 25.02.2021 по делу № 061/01/16-1011/2020. Взыскал с управления в пользу общества 4500 рублей судебных расходов.

Судебный акт мотивирован тем, что указанным ненормативным правовым актом нарушаются права заявителей в области предпринимательской и иной экономической деятельности.

В кассационной жалобе управление просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда от 18.01.2022 – оставить без изменения. Податель жалобы указал, что доводы общества о качественных характеристиках трубы не относятся к предмету спора. Обществом не согласовано включение в проектно-сметную документацию применение однослойной трубы «Powerpipe» на момент ее составления и направления заявлений в Госэкспертизу для получения положительного заключения о соответствии всем требованиям проектной и сметной документации. Суд не учел, что в ходе рассмотрения дела № 061/01/16-1011/2020 ни заявителем, ни Госэкспертизой не представлено фактов о наличии замечаний или необходимости внесения изменений в комплект документов в процессе формирования и получения положительного заключения. Сведения и надлежащее подтверждение проведения анализа рынка стоимости полимерных труб среди субъектов данного рынка отсутствует. Дата проведения анализа рынка стоимости полимерных труб не установлена. Суд не учел, что труба производится по ГОСТу, а, следовательно, существует ряд иных производителей помимо АО «Нордпайп» продукции, указанной администрацией в проектно-сметной документации. Стоимость полимерных труб, указанная администрацией, является самой высокой в сравнении с ценами иных производителей. Является необоснованным вывод суда о том, что общество и администрация, разработав в 2018 году проектно-сметную документацию по спорному объекту, не могли спрогнозировать, произойдет ли нарушение антимонопольного законодательства в 2020 году при реализации самого строительного объекта. Суд не принял во внимание и не дал оценки состоявшейся переписке между заводом АО «Нордпайп» и ООО «Монтажгазспецстрой», из которой следует, что указанные в проектно-сметной документации трубы, необходимые для исготовления работ, забронированы ООО ПК «Поли-Гупп». Данное обстоятельство свидетельствует о том, что у участников закупочной процедуры фактически отсутствовала возможность приобретения труб марки «Powerpipe» у завода-изготовителя. Суд не учел, что действия администрации и общества повлекли за собой ограничение конкуренции потенциальных участников закупки и возможность подачи альтернативных предложений по запрошенной продукции.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель общества в судебном заседании просил постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «Ростовоблспецремстройгаз» в рамках закупочной процедуры № 0158300055620000003 на право заключения договора на выполнение работ по объекту: «Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области» на документацию, в которой содержится требование о применении труб торгового знака «Power Pipe», который зарегистрирован за единственным производителем – АО «Нордпайп», г. Санкт-Петербург. В аукционной документации отсутствует указание на возможность применения эквивалентного товара.

Управление провело проверку фактов, изложенных в обращении ООО «Ростовоблспецремстройгаз» о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства действиями администрации, общества и АО «Нордпайп» при организации и проведении электронного аукциона № 0158300055620000003 на право заключения договора на выполнение работ по объекту, в ходе которой установило, что на официальном сайте закупок 05.02.2020 администрация разместила извещение о проведении электронного аукциона № 0158300055620000003 «Выполнение работ по объекту: «Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области» (2 этап)» (далее – объект). Победителем аукциона № 0158300055620000003 признан участник, подавший заявку № 2 с предложенной ценой контракта 286 744 319 рублей – ООО «Монтажгазспецстрой».

Разработку проектно-сметной документации по объекту осуществляло общество по итогам открытого конкурса № 0158300055618000006.

Управление посчитало, что в проектно-сметную документацию включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием на конкретный товарный знак «Powerpipe-l», без включения в описание предмета закупаемого товара слов «или эквивалент».

Решением управления от 25.02.2021 по делу № 061/01/16-1011/2020 администрации и общество признаны нарушившими пункты 1, 3 статьи 16 Закона № 135-ФЗ в части заключения и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции, путем повышения цен на материалы, включенные в сметную стоимость на строительство по объекту, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж, покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов.

Не согласившись с вынесенным решением, администрация и общество обратились в суд.

При вынесении судебных актов суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 1, 4, 8, 16 Закона № 135-ФЗ, статей 6, 8, 24, 31, 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) указал, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона № 135-ФЗ, антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий. О наличии договоренности в устной форме могут свидетельствовать скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения друг друга, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ. Поскольку Законом № 135-ФЗ понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти не раскрывается, является возможным применение по аналогии нормы статьи 8 Закона № 135-ФЗ, определяющей согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Разработку проектно-сметной документации по объекту осуществляло общество по итогам открытого конкурса № 0158300055618000006.

Согласно пункту 17 Технического задания аукционной документации установлены требования к сметной документации, которая должна быть выполнена и сдана администрацией в срок до 28.09.2018, а именно: сметная документация разработана в соответствии с требованиями МДС 81-35.2004 в базовых ценах 2001 года в редакции 2008-2009 годов согласно постановления администрации Ростовской области от 06.09.2012 № 862 «Об утверждении территориальных сметных нормативов» (ТЕР) с пересчетом в текущие цены.

В соответствии с подпунктом «в» части 2 статьи 1 общих положений постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 (далее – постановление № 87), спорный объект относится к категории линейных объектов (трубопроводы, автомобильные и железные дороги, линии электропередачи и др.).

В соответствии пунктом 33 Раздела 3 постановления № 87 проектная документация на линейные объекты капитального строительства (далее – линейные объекты) состоит из 10 разделов, требования к содержанию которых установлены пунктами 34 – 42 данного Положения.

В Разделе 1 «Пояснительная записка» Проектной документации по объекту, общество в текстовой части содержания «Пояснительной записки» по пункту 6 «Технико-экономическую характеристику проектируемого линейного объекта (категория, протяженность, проектная мощность, пропускная способность, грузонапряженность, интенсивность движения, сведения об основных технологических операциях линейного объекта в зависимости от его назначения, основные параметры продольного профиля и полосы отвода и др.» (табл. 3.5), указало конкретные технико-экономические показатели, а именно: трубу ПЭ 100 RC, Powerpipe-l SDR 17 (стр. 15 «Пояснительной записки» раздел 1 Проектной документации, том 1).

Из пояснения общества следует, что сведения, содержащиеся в реестре «Товарные знаки, знаки обслуживания», размещенном на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, информация о государственной регистрации товарного знака «Powerpipe-1» отсутствует.

АО «Нордпайп» представлены сведения о номерах государственной регистрации товарных знаков (знаков обслуживания) с указанием даты регистрации на правообладание следующих товарных обозначений. Товарный знак под номером 639877 – «Powerpipe» зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности 20.12.2017. Товарный знак под номером 639879 – «Powerpipe Jacket» зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности 20.12.2017.

Вышеуказанные данные представлены с официального сайта Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) – https://rospatent.gov.ru/ru и является фактическим подтверждением наличия свидетельства на товарные знаки (знаки обслуживания), правообладателем которых является АО «Нордпайп».

Согласно нормативной документации АО «Нордпайп» по производству продукции в соответствии с Техническими условиями ТУ 22.21.21-013-87429499-2018 «Трубы однослойные и многослойные Powerpipe с защитным покрытием Jacket из полиэтилена для сетей водоснабжения и водоотведения» и классификации разновидности по типам труб, в условных обозначениях, формулировка Powerpipe-1 – это однослойная труба из полиэтилена ПЭЮО-RC.

С учетом положений статей 1229, 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации использование АО «Нордпайп» условного обозначения для однослойной трубы из полиэтилена ПЭЮО-RC формулировки Powerpipe-1, а именно с добавлением знаков «-1» применяется АО «Нордпайп» в качестве средства индивидуализации однородных товаров и служит коммерческим обозначением (различительным признаком), поэтому в проектно-сметную документацию включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием на конкретный товарный знак «Powerpipe-1», без включения в описание предмета закупаемого товара слов «или эквивалент».

В составе требований, установленных пунктами 34 – 42 постановления № 87 к содержанию проектной документации на линейных объектах, отсутствуют положения, обязывающие или носящие рекомендательный характер, предусматривающие указание в проектной документации на линейных объектах: знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований места происхождения товара или наименований производителя.

Также, из запрошенной управлением у Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации информации следует, что положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утверждено постановлением № 87. При этом, в нем не установлено требование о включении в проектную документацию сведений о конкретных марках и изготовителях применяемого технологического оборудования.

Между тем, суд апелляционной инстанции учел, что согласно Техническим условиям на проектирование разводящих водопроводных сетей от 22.01.2018 № 1, выданным филиалом «Орловский» ГУП РО «УРСВ», при проектировании необходимо предусмотреть многослойные полимерные трубы марки ПЭ 100 (п. 3).

Полиэтиленовые трубы – это один из видов современных пластиковых полимерных труб, при производстве которых применяется полиэтилен низкого давления (ПНД) марок ПЭ63, ПЭ 80 и ПЭ100. Трубы полиэтиленовые производятся трех основных видов: водопроводные для инженерных систем холодного водоснабжения и канализации, газовые для сетей газоснабжения, и технические для использования в качестве оболочек и технических целей.

Суд апелляционной инстанции учел позицию общества, из которой следует, что трубы ПНД для водоснабжения ПЭ 100 производятся методом непрерывной экструзии из полиэтилена низкого давления (ПНД) марки ПЭ-100, с добавлением термо и светостабилизаторов. Трубы ПНД для водоснабжения из полиэтилена марки ПЭ100 практически аналогичны трубам ПНД для водоснабжения марки ПЭ80, но имеют большую прочность и большую величину максимального рабочего давления. Свойства полиэтилена ПЭ-100 позволяет изготавливать трубу с более тонкой стенкой, чем у трубы из полиэтилена ПЭ-80 при одинаковом рабочем давлении. Полиэтиленовые трубы для водоснабжения ПЭ 100 могут применяться в трубопроводах, которые транспортируют воду или любое другое жидкое вещество, к которой полиэтилен имеет стойкость, при температуре рабочей среды от 0 до 40°С (допускается кратковременное использование до 80°С). Трубы для водоснабжения из полиэтилена марки ПЭ-100 обладают плотностью 954 кг/м3 и пределом прочности при внутреннем растяжении 1000 часов. ПНД трубы для водоснабжения ПЭ 100 обладают долговечностью, срок их службы более 50 лет. Основными физическими параметрами многослойных труб ПНД являются материалы, из которых изготовлена труба, ее диаметр, толщина стенки, вариант исполнения (прямой отрезок или бухта). От толщины стенки трубы зависит рабочее давление, на которое она рассчитана. Важнейшей характеристикой многослойной трубы ПНД является SDR (Standart Dimension Ratio) – условное значение обозначающее соотношение диаметра трубы к толщине стенки. В зависимости от указанного SDR можно понять на какое рабочее давление рассчитана конкретная труба. Ключевой отличительной характеристикой данного сырья является минимальная длительная прочность (MRS), определяющая устойчивость трубы к внутреннему давлению на протяжении длительного - не менее 50 лет – периода эксплуатации. Рабочее давление в трубе связано с MRS соотношением: P = 1,6*MRS / (SDR-1) – для труб ПЭ. ПЭ 100 – полиэтилен с минимальной длительной прочностью (MRS) 10,0 МПа. Таким образом, указание в Технических условиях требования применения многослойной полимерной трубы марки ПЭ 100 обусловлено тем, что данный вид трубы по своим техническим характеристикам является подходящим для систем водоснабжения. Многослойность трубы ПЭ100 обуславливается тем, что фактически труба состоит из 2-х слоев. При этом наружный слой из ПЭ100 синего цвета, составляет 10% толщины стенки трубы и является фактически «сигнальным» для обозначения трещин и разрывов трубы. Внутренний (основной) слой из ПЭ100 черного цвета, составляет 90% толщины стенки трубы и несет в себе основные функциональные нагрузки. Сигнальное защитное покрытие предназначено для: защиты от царапин при хранении, транспортировке и монтаже; защиты от УФ при хранении и транспортировке; защиты поверхности основной трубы от загрязнений.

Суд апелляционной инстанции также учел, что в ходе разработки проекта в проектно-сметную документацию включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 ПЭ 100 RC, Powerpipe-1 SDR 17 (стр. 15 «Пояснительной записки» раздел 1 Проектной документации, том 1), поскольку примененная труба ПЭ100 RC является более качественной и устойчивой к повреждениям (RC-это аббревиатура от словосочетания «Resistance to Crack», что в переводе означает «Устойчивость к растрескиванию»). Срок эксплуатации труб, изготовленных из полиэтилена ПЭ100RC, в соответствии с PAS 1075, более 100 лет. Стойкость данных марок к медленному распространению трещин значительно превышает стойкость традиционных марок ПЭ 100. Данное обстоятельство управлением не опровергнуто.

Установив, что в соответствии с приложением «Г» СП 47.13330.2016, площадка изысканий (территория на которой проводились проектно-изыскательские работы, согласно Техническому заданию к заключенному муниципальному контракту) отнесена к III категории сложности инженерно-геологических условий со специфическими грунтами. К специфическим грунтам на участке изысканий относятся техногенные (не природного происхождения, бой кирпича, щебня, насыпные грунты) и просадочные (при замачивании уменьшаются в объеме под собственным весом) грунты. Тип грунтовых условий по просадочности – I – при утечке из трубопроводов (водонесущих коммуникаций) происходит замачивание грунтов и как следствие просадка и нарушение целостности основания под трубопроводы, и влекущее в дальнейшем порыв трубопроводов. Из-за опасных геологических и инженерно-геологических процессов (например, разлив реки) по трассе изысканий также возможны вдоль прибрежной полосы подтопления и затопления территории населенного пункта, суд апелляционной инстанции установил, что разработчик проектно-сметной документации исходил из того, что применение иных труб, не предусмотренных в проектно-сметной документации, подготовленной обществом, могло привести к частым порывам трубопровода и нарушению строительных норм и правил, сокращению срока службы трубопровода.

Письмом от 27.09.2018 № 69/649 администрация направила в адрес общества сведения о стоимости и перечне оборудования, материалов (с указанием организации изготовителя), для включения в сметную документацию. В письме заказчиком указан Прайс-лист организации PolyGroup с трубами марки «POWERPIPE». Администрация указала на проведение сопоставительного анализа стоимости материалов и оборудования, отсутствующих в сметно-нормативной базе 2001 года, по результатам которого и определены поставщики, являющиеся заводом-изготовителями или официальными дилерами необходимой продукции.

В материалы дела администрацией представлен анализ стоимости труб и коммерческие предложения от 20.09.2018, из которых видно, что наименьшая стоимость с учетом НДС 18% предложена ПК «Поли-Групп». Цена, предложенная ПК «Поли-Групп», ниже средней цены с НДС по каждой отдельно взятой позиции.

Суд апелляционной инстанции указал, что само по себе обстоятельство того, что в ходе рассмотрения настоящего дела управление дважды направило запросы организациям, от которых обществом получены коммерческие предложения в рамках анализа стоимости материалов и оборудования (в сентябре 2018 года), а ответы на запросы в управление не поступили, не опровергает позицию общества. Сама по себе процедура проведения анализа рынка производителей многослойных полимерных труб при проектировании строительства разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области, на основании которого администрации (заказчику) представлены на рассмотрение и согласование материалы, необходимые для включения в проектную документацию и дальнейшего использования при строительстве запроектированного объекта, соответствует обычно применяемым нормам и требованиям.

Администрация по результатам проведенного сопоставимого анализа стоимости материалов и оборудования, отсутствующих в сметно-нормативной базе в 2001 году, определила поставщиков, являющихся заводами-изготовителями или официальными дилерами данной продукции и письмом от 27.09.2018 № 69/649 просила включить стоимость материалов и оборудования по перечню, в том числе Трубу ПЭ100 RC, Powerpipe-1 SDR - поставщика PolyGroup.

Суд апелляционной инстанции учел, что общество согласовало с администрацией (заказчик) включение в проектную документацию применение однослойной трубы. Труба ПЭ100 RC однослойная с защитным покрытием Powerpipe-1, соответствует требуемым ГОСТам и не противоречит выданным проектировщику техническим условиям.

Общество при определении и разработке сметной документации должно было руководствоваться требованиями МДС81-35.2004 в базовых ценах 2001 года (в ред. 2008-2009 согласно постановлению Правительства Ростовской области от 06.09.2012 № 862).

Пунктом 2.3 действующей (на момент разработки проектной документации) редакции постановления Правительства Российской Федерации от 06.09.2012 № 862 «Об утверждении территориальных сметных нормативов» (ред. от 11.06.2015 № 393) установлено, что: в случае если в наименованиях оборудования, материалов, изделий и конструкций, включенных в сборник сметных нормативов, содержатся конкретные характеристики (размеры, физические параметры, марки, типы, фирменные наименования, ссылки на ГОСТы, ТУ и т.д.), определение сметной стоимости с применением указанных сметных нормативов не идентичного им оборудования, материалов, изделий и конструкций не допускается.

Стоимость оборудования, материалов, изделий и конструкций, не включенных либо не имеющих аналогов в сметных нормативах, содержащихся в Реестре, рекомендуется определять на основании региональных сборников средних сметных цен в текущем уровне цен, выпускаемых региональными центрами ценообразования в строительстве, либо по сопоставительному анализу стоимости оборудования, материалов, изделий и конструкций со стоимостью производителя (поставщика), составленному на основании информации о текущей стоимости применяемых оборудования, материалов, изделий и конструкций, представленной проектировщиком и согласованной заказчиком.

Проектная и сметная документация, разработанная обществом, получила положительное заключение от 28.09.2018 ГАУ РО «Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий».

Как видно из материалов дела, администрация согласовала и приняла проектную документацию по результатам открытого конкурса № 0158300055618000006.

Победителем аукциона № 0158300055620000003 13.02.2020 признано ООО «Монтажгазспецстрой», с которым у администрации по результатам конкурентной процедуры (со снижением начальной (максимальной) цены контракта на 24,5%) заключен договор поставки от 24.04.2020 № 13/20.

Обращение ООО «Ростовоблспецремстройгаз» в управление о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях администрации, общества, АО «Нордпайп» поступило в управление 10.02.2020 (вх. № 2078). Договор поставки № 13/20 между ООО «Монтажгазспецстрой» и АО «Нордпайп» заключен 24.04.2020.

Из электронной переписки, которая велась в апреле 2020 года между ООО «Монтажгазспецстрой» и АО «Нордпайп», следует, что указанные в проектно-сметной документации трубы уже забронированы за ООО ПК «Поли-Групп».

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции указал, что оспариваемым решением, управление вменяет заявителям в качестве нарушения соглашение, которое выразилось в совокупности действий, юридических фактов, направленных на обход закона.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, указал, что относимых и допустимых доказательств заключения администрацией и обществом незаконного соглашения из материалов дела не усматривается. Общество (либо аффилированные с ним лица) участником аукциона 13.02.2020 № 0158300055620000003 не являлось. Само по себе изготовление проектно-сметной документации (на основании конкурентной процедуры) и ее принятие заказчиком в 2018 году не свидетельствует о наличии в действиях сторон какого-либо соглашения, направленного на ограничение конкуренции в 2020 году. Более того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель управления не смог пояснить суду, какую цель в итоге преследовало данное соглашение, в чьих интересах оно заключено, как результат такого соглашения соответствовал интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов. Пунктом 2 оспариваемого решения управления прекращено производство по делу № 061/01-/16-1011/2020, возбужденному в отношении АО «Нордпайп» по признакам нарушения пункта 3 статьи 16 Закона № 135-ФЗ в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией управления действиях (бездействии). Управление не доказало наличие между указанными лицами антиконкурентного соглашения. ООО ПК «Поли-Групп», ООО «Монтажгазспецстрой» к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства не привлекались, в том числе в качестве субъекта, в пользу которого заключено незаконное соглашение, вменяемое администрации и обществу.

Обстоятельств, объективно указывающих о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на производимую продукцию АО «Нордпайп», не установлено. Управление не доказало существование между органами государственной власти и хозяйствующими субъектами запрещенного антиконкурентного соглашения. Приведенные в решении от 25.02.2021 № 061/01/16-1011/2020 обстоятельства, о наличии такого соглашения не свидетельствуют, признаки влияния на экономические процессы на товарных рынках не выявлены.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, входящих в состав нарушения, предусмотренного статьей 16 Закона № 135-ФЗ, а именно: не описано и не доказано событие правонарушения; в оспариваемом решении не описано и в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявители преследовали единую цель (и какую цель), были взаимно осведомлены о действиях друг друга и осознавали согласованный характер поведения каждого из них (не доказана субъективная сторона нарушения); не подтверждено доказательствами наличие причинно-следственной связи между действиями участников и выводом о том, что это привело или может привести к ограничению конкуренции на определенном товарном рынке. Обоснованность изложенных в оспариваемом решении доводов не подтверждена, оснований для принятия вышеуказанного решения применительно к тем обстоятельствам, которые в нем изложены, не усматривается, следовательно, указанным ненормативным правовым актом нарушаются права заявителей в области предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции отметил, что согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Антиконкурентное соглашение, не имеющее какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагает скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. Вместе с тем, исходя из анализа и времени совершенных действий, на которое указано в решении управления – действия лиц не скоординированы, а стороны не использовали возможности друг друга.

Суд апелляционной инстанции указал, что исходя из содержания пунктов 1 и 2 части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ, для признания действий согласованными необходимо установление фактов того, что такие действия направлены на достижение общего результата и заранее известны каждому из участвующих в них субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий. Вместе с тем сам факт проведения торгов и заключение договора с третьим лицом (победителем торгов) не может свидетельствовать о наличии у заявителей умысла на нарушение требований Закона № 135-ФЗ в той форме, какую им придает антимонопольный орган.

Сам по себе факт того, что в проектно-сметную документацию, разработанную обществом, включена труба ПЭ100 RC ГОСТ 18599-2001 с указанием «Powerpipe-l», без включения в описание предмета закупаемого товара слов «или эквивалент», в конкретных рассматриваемых условиях не признано свидетельствующим о заключении и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции в соответствии с пунктами 1, 3 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, путем повышения цен на материалы, включенные в сметную стоимость на строительство.

Пункт 1 статьи 16 Закона № 135-ФЗ указывает на то, что такие соглашения, сговоры, приводящие к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; а пункт 3 к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков).

В материалах дела не содержатся доказательства сговора либо наличия какого-либо соглашения или согласованных действий со стороны общества и администрации, а также их взаимодействия с производителем продукции в лице АО «Нордпайп» и поставщиком ООО ПК «Поли-Групп».

Соблюдение установленного законом порядка заключения муниципального контракта с ООО «Монтажгазспецстрой» свидетельствует об отсутствии у такого соглашения как обязательного признака состава нарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, как наступление или возможность наступления последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Вменяемые обществу и администрации действия признаны не способными оказать влияние на действия других участников рынка – производителя, поставщика, подрядчика в лице ООО «Монтажгазспецстрой», признанного победителем аукциона № 0158300055620000003, подавшему заявку № 2 с предложенной ценой контракта 286 744 319 рублей со снижением от начальной (максимальной) цены контракта на 24,5%.

Равным образом, действия общества и администрации признаны не способными ограничить допуск к приобретению продукции АО «Нордпайп» других участников рынка, ограничить поставщиков данной продукции, либо каким-нибудь образом предоставить преимущество в цене на приобретение для ООО «Монтажгазспецстрой».

В поведении общества и администрации таких согласованных действий и их взаимодействия с другими участниками рынка – АО «Нордпайп», ООО ПК «Поли-Групп», ООО «Монтажгазспецстрой» при разработке проектно-сметной документации по объекту «Строительство разводящих водопроводных сетей в ст. Романовская Волгодонского района Ростовской области», не прослеживается.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества и администрации отсутствуют нарушения требований пунктов 1, 3 статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах решение управления от 25.02.2021 по делу № 061/01/16-1011/2020 правомерно признано недействительным, поскольку не соответствует Закону № 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы общества и администрации, вменяя им несоблюдение требований статьи 16 Закона № 135-ФЗ при заключении и реализации соглашения, направленного на ограничение, устранение конкуренции, путем повышения цен на материалы, включенных в сметную стоимость на строительство объекта, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи, покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов суда апелляционной инстанции, направлены на переоценку доказательств, которые суд апелляционной инстанции оценил с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022 по делу № А53-16713/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Т.В. Прокофьева

Судьи А.Н. Герасименко

Л.А. Черных