Постановление от 29 июля 2024 г. по делу № А40-120700/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

29.07.2024 Дело № А40-120700/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2024 Полный текст постановления изготовлен 29.07.2024

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С., судей: Латыповой Р.Р., Анисимовой О.В., при участии в заседании:

от ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»: ФИО1 по доверенности от 30.11.2022, паспорту;

от ФАС России: Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023, паспорту; от ООО «РТС-Тендер»: не явился, извещён; от ИП ФИО2: не явился, извещён;

рассмотрев 24.07.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России на решение от 17.10.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19.01.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-120700/2023

по заявлению ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

к ФАС России,

третьи лица: ООО «РТС-Тендер», ИП ФИО2,

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Российские железные дороги» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 17.03.2023 по делу № 223ФЗ-106/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «РТС-Тендер», ИП ФИО2

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 23.07.2024 произведена замена судьи Шевченко Е.Е. на судью Анисимову О.В.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке

статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что антимонопольным органом рассмотрена жалоба ИП ФИО2 на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 187/ОКЭ-ЦДПО/23 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке объектов Горьковской дирекции пассажирских обустройств (извещение размещено на сайте https://www.rts-tender.ru).

По результатам ее рассмотрения принято решение от 17.03.2023 по делу № 223ФЗ-106/2023 (Решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, ч. 15, ст. 3.2, п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках), выдано предписание об устранении нарушений.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались положениями главы 24 АПК РФ и исходили из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие)

юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Суды установили, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД» от 01.02.2023 (протокол № 8)) (Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (Извещение), конкурсной документацией (Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru - 21.02.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 201 214 683, 37 рубля; 3. Дата окончания срока подачи заявок - 13.03.2023;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в

Конкурсе - 20.03.2023;

5. Дата рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе - 27.03.2023;

6. Дата подведения итогов - 27.03.2023.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» предусмотрен конкурсной документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо закреплена необходимость применения антидемпинговых мер, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Антимонопольным органом не учтено, что Заказчиком определена рыночная стоимость услуг, которая позволила бы выполнить весь необходимый объем надлежащим образом.

Предложение участником закупки цены значительно ниже максимально допустимого размера снижения влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов Заказчика как лица, заинтересованного в надлежащем и качественном оказании услуг.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается

участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу пункта 4 статьи 447 ГК РФ победителем торгов на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора.

Суды установили, что при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество услуг, что влечет для Заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков.

Суды указали, что ОАО «РЖД» законно и обоснованно установлен порядок оценки по критерию «Цена договора», что подтверждается позицией Верховного Суда РФ, а вывод ФАС России об обратном является не обоснованным.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением N 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному

критерию.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», предусматривающим возможность установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Данный критерий применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При этом, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привезти к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика.

Суды пришли к выводу о том, что применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики.

Указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке,

а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Суды отметили, что наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

Суды указали, что ОАО «РЖД», рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимыми для произведения оценки по вышеуказанному критерию, а также сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

Кроме того, пунктами 3.9.9, 3.9.10, 3.13.2 закупочной документации также предусмотрена возможность проведения проверки участников, а также документов и сведений, представленных в составе заявок, путем:

- направления запросов в адрес государственных органов и иных учреждений, юридических, физических лиц;

- получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет.

При таких обстоятельствах, вывод ответчика об отсутствии порядка проверки информации, предоставляемой участниками закупок, не соответствует

действительности.

В п. 204 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право Заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Оценив представленные доказательства в порядке главы 7 АПК РФ, суды пришли к выводу, что в данном случае целью установления вышеуказанного права Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Учитывая запрет, содержащийся в п. 3.6.8 закупочной документации, на

изменение или дополнение заявки, с учетом обязанности направления запроса всем участникам закупочной процедуры, указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Согласно ч. 5 ст. 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

В силу ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений о закупке.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Суды пришли к выводу, что заказчик вправе самостоятельно устанавливать «иные случаи» признания закупки несостоявшейся в своем положении.

Отсутствие конкурентной борьбы свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а, следовательно, не порождает обязанностей по заключению договора.

Суды указали, что в рассматриваемом случае победитель закупки не будет определен комиссией заказчика ввиду отсутствия конкуренции.

Суды пришли к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024 по делу № А40-120700/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская

Судьи О.В. Анисимова

Р.Р. Латыпова