Решение от 24 декабря 2018 г. по делу № А40-27464/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД г. МОСКВЫ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва

25.12.2018г. Дело № А40-27464/18-151-199

Резолютивная часть решения оглашена 06.11.2018г.

Решение изготовлено в полном объеме 25.12.2018г.

Арбитражный суд города Москвы в составе

Судьи Щербаковой И.Э,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ООО СМУ-1 "ЭКОЛОГ БСНС" (ИНН <***>)

к ответчику: ОАО "СПК МОСЭНЕРГОСТРОЙ" (ИНН <***>)

третье лицо – временный управляющий ОАО «СПК Мосэнергострой» - ФИО2

о признании уклонения ОАО "СПК МОСЭНЕРГОСТРОЙ" от подписания договора подряда незаконным и о взыскании солидарно 75 810 148 руб. - перечисленных в качестве обеспечительного платежа, 3 714 697, 26 руб. - процентов за период с 30.05.2017 г. по 20.12.2017 г.,

в судебное заседание явились:

от истца: согласно протокола

от ответчика: согласно протокола

от третьего лица – согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

Иск, с учетом уточнения исковых требований, предъявлен о признании уклонения ОАО "СПК МОСЭНЕРГОСТРОЙ" от подписания договора подряда на выполнение работ по Реконструкции с демонтажем и строительством пристроев А, Б общей площадью 2080,8 м2 и 4064,4 м2 соответственно административного здания по адресу: <...> - незаконным, о взыскании с ОАО "СПК Мосэнергострой", в пользу ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС»: денежные средства, перечисленные в качестве обеспечительного платежа по закупочной процедуре https://www.roseltorg.ru/procedure/CОM04041700005. Реестровый номер процедуры: СОМ04041700005, способ проведения: запрос предложений, электронная площадка: Коммерческие закупки и закупки по 223-ФЗ, лот № 1, предмет запроса предложений: право заключения договора подряда на выполнение работ по Реконструкции с демонтажем и строительством пристроев А, Б общей площадью 2080,8 м2 и 4064,4 м2 соответственно административного здания по адресу: <...> размере 75 810 148 руб.; проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами в период с 30.05.2017 по 20.12.2017 в размере: 3 714 697 руб. 26 коп., возмещение ущерба в связи с несвоевременным возвратом денежных средств кредитной организации (пени) за период с 30.05.2017 по 20.12.2017 в размере 6 301 566,12 рублей.

Истец, уточненные исковые требования поддержал, подтвердил, что в предыдущем заседании отказался от исковых требований к ООО "НТС", АО "Единая Электронная торговая площадка", представил пояснения.

Ответчик исковые требования не признал, представил уточненный отзыв дополнительные пояснения.

Третье лицо изложило свою позицию.

Истец, в обоснование своих требований указывает, что Открытое акционерное общество "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой" 04.04.17 00:00:00 [MSK (UTC +3)] разместило у Оператора электронной площадки АО «Единая электронная торговая площадка» по адресу https://www.roseltorg.ru/procedure/COM04041700005, Реестровый номер процедуры: СОМ04041700005, способ проведения: запрос предложений, электронная площадка: Коммерческие закупки и закупки по 223-ФЗ, лот № 1, предмет запроса предложений: право заключения договора подряда на выполнение работ по Реконструкции с демонтажем и строительством пристроев А, Б общей площадью 2080,8 м2 и 4064,4 м2 соответственно административного здания по адресу: <...>.

В соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» АО «Единая электронная торговая площадка» в центре по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ РФ получена лицензия № ЛСЗ № 001303, регистрационный № 14554 Н от 31 августа 2015 года ФСБ на Деятельность по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

В электронной сети Интернет по адресу https://www.roseltorg.ru/fileget.php?file=2017/12/26/inline-files/reglament com 17112017 1 .pdf размещен РЕГЛАМЕНТ процесса размещения заказов и предложений с использованием специализированной электронной торговой площадки «Коммерческие закупки» АО «Единая электронная торговая площадка» (далее - Регламент).

В соответствии с п. 2.5 Регламента, Регламент является публичной офертой, которую Организатор торгов и участники процедуры акцептуют посредством прохождения регистрации и аккредитации на электронной торговой площадке Оператора, что влечет полное согласие со всеми положениями данного Регламента, порождает обязанности его исполнения.

В соответствии с п. 2.8 Регламента, действие регламента может быть прекращено по инициативе одной из Сторон Регламента в следующих случаях:

2.8.1 в случае нарушения одной из Сторон условий настоящего Регламента;

2.8.2 по соглашению Сторон;

2.8.3 в случае окончания срока аккредитации.

2.9 Прекращение действия настоящего Регламента не освобождает Организаторов торгов и участников процедуры от исполнения обязательств, возникших до указанного дня прекращения действия Регламента, и не освобождает от ответственности за его неисполнение (ненадлежащее исполнение).

В соответствии с п. 4.1.6 Регламента АО «ЕЭТП» обязуется обеспечить использованиеэлектронных документов на электронной торговой площадке в соответствие с действующим законодательством Российской Федерации и настоящим Регламентом.

В соответствии с разделом 5 Регламента для обеспечения доступа к организации, проведению, а так же размещению процедур в электронной форме организация (лицо -организатор процедуры закупки) должна пройти аккредитацию в АС Оператора. Подробная инструкция прохождения аккредитации в АС Оператора изложена в РП. Организация должна пройти аккредитацию в АС Оператора.

В соответствии со ст. 10, Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ (в ред. от 30.12.2015, действующей на момент размещения конкурса) "Об электронной подписи" при использовании усиленных электронных подписей участники электронного взаимодействия обязаны: уведомлять удостоверяющий центр, выдавший сертификат ключа проверки электронной подписи, и иных участников электронного взаимодействия о нарушении конфиденциальности ключа электронной подписи в течение не более чем одного рабочего дня со дня получения информации о таком нарушении, не использовать ключ электронной подписи при наличии оснований полагать, что конфиденциальность данного ключа нарушена.

В соответствии со ст. 13 Закона "Об электронной подписи" удостоверяющий центр создает сертификаты ключей проверки электронных подписей и выдает такие сертификаты лицам, обратившимся за их получением (заявителям), при условии установления личности получателя сертификата (заявителя) либо полномочия лица, выступающего от имени заявителя.

Исходя из вышеизложенного, ОАО "СПК Мосэнергострой" является лицом, аккредитованным для размещения у АО «ЕЭТП» процедур в электронной форме от своего лица.

Факт размещения закупки на сайте АО «ЕЭТП» подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от 11.01.2018, составленного ФИО3, нотариусом Нотариального округа г. Уфа Республики Башкортостан.

Кроме того, аналогичная информация была размещена на сайте ОАО "СПК Мосэнергострой» в мае и апреле 2017 года, который был исследован для соблюдения мер должной осмотрительности при выборе контрагента.

Факт размещения на сайте ОАО "СПК Мосэнергострой» в период с апреля по май 2017 года подтверждается протоколом осмотра письменного доказательства от 31.01.2018 года, составленного в городе Уфе врио нотариуса н.о. г. Уфа, ФИО4, на сайте по адресу https://archive.org в отношении архивных копий сайта mosenergostroy.ru за 25 апреля и 21 мая 2017 года.

В составе закупочной документации ОАО "СПК Мосэнергострой» разместило следующие документы: II этап строительство пристроев, запрос предложений, информационная карта, сметы, приказ об утверждении ССР, гарантию №1/29-17 от 29.03.17.

В соответствии с п. 13 Конкурсной документации для участия в закупочной процедуре требовалось перечислить «обеспечение заявки» участника в размере 5% от стоимости начальной (максимальной) цены закупки. В соответствии с конкурсной документацией перечисление «обеспечения заявки» осуществляется на расчетный счет организатора запроса предложений ООО «НерудТехСтрой» в соответствии с извещением о проведении запроса предложений и п. 13 Информационной карты.

ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС» в соответствии с п. 13 Конкурсной документации осуществил перечисление денежных средств на расчетный счет ООО «НерудТехСтрой» в размере 75 810 148 (Семьдесят пять миллионов восемьсот десять тысяч сто сорок восемь) рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением № 591 от 28.04.2017.

В соответствии с генеральным соглашением об открытии возобновляемой рамочной кредитной линии с дифференцированными процентными ставками № 12585 от 28 апреля 2017 года, заключенным между ПАО «Сбербанк России» и ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС", с подтверждением № 06/8598/00002585/01 от 28 апреля 2017 года (далее -Подтверждение), Общество получило от ПАО «Сбербанк» кредит в размере 75 810 148, дата выдачи кредита: 28 апреля 2017 года. В соответствии с условиями Подтверждения дата погашения кредита: 25 июля 2017 года. Факт получения истцом денежных средств от кредитной организации подтверждается платежным поручением № 147283 от 28.04.2017.

В соответствии с условиями закупочной документации истец обратился к ООО «Страховой брокер Сбербанка» для получения тарифом по страхованию строительно-монтажных рисков. ООО «Страховой брокер Сбербанка» письмом б/н от 26.05.2017 предоставил тарифы на страхование.

Истец указывает, что в соответствии с протоколом подведения итогов № 2205-10 от 22 мая 2017 года, ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС» признан победителем закупочной процедуры.

В соответствии с п. 2.14.2 Конкурсной документации Организатор запроса предложений в течение 3 рабочих дней со дня размещения Протокола подведения итогов запроса предложений сообщает победителю запроса предложений и приглашает его для подписания договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту нежилых помещений.

Исходя из вышеизложенного, приглашение на подписание договора должно было быть направлено в адрес истца не позднее 26 мая 2017 года.

В соответствии с Извещением, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, участников возвращается участникам в течение 3 (трех) календарных дней после подписания договора между заказчиком и участником, признанным победителем процедуры закупки.

Истец также указывает, что ОАО "СПК Мосэнергострой" в нарушении п.2.14.2 Конкурсной документации не пригласил истца на подписание договора, то есть фактически уклонился от подписания договора, то оснований для удержания обеспечения заявки у ОАО "СПК Мосэнергострой" не возникло. Возврат денежных средств на расчетный счет истца должен был быть произведено не позднее 29 мая 2017 года.

В соответствии со ст. 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Ближайшим рабочим днём, следующим за 28.05.2017, является 29.05.2017. А первым днём просрочки, соответственно, 30.05.2017 (ст. 191 ГК РФ).

Истец направило в адрес ОАО "СПК Мосэнергострой" письмо № 279 от 27.06.2017 с требованием обязать организатора торгов ООО "НерудТехСтрой" произвести возврат обеспечительных платежей, перечисленных на расчетные счета организатора торгов.

ОАО "СПК Мосэнергострой", в свою очередь, письмом исх. № б/н от б/д заверило истца , что в случае не возврата организатором торгов в срок до 17.07.17г. денежных средств, перечисленных ООО "СМУ-1 "Эколог БСНС" в качестве обеспечения участия в торгах, ОАО "СПК Мосэнергострой" произведет выплату по гарантии №1/29-17 от 29.03.17. .

Истец письмом исх. № 314 от 12.07.2017г. обратилось к генеральному директору ООО "НерудТехСтрой" с требованием произвести возврат денежных сумм, перечисленных в качестве обеспечения заявок на участие в вышеперечисленных закупочных процедурах.

На данное письмо от ООО "НерудТехСтрой" был получен ответ б/н от 18.07.17г., согласно которого ООО "НерудТехСтрой" сообщало, что не может произвести возврат денежных средств, потупивших на расчетные счета общества в связи с блокировкой счета.

Истец письмом № 593 от 05.12.2017 обратилось к ответчику с требованием об исполнении банковской гарантии № 1 /03-17 от 03.04.2017г. с приложением документов, необходимых для осуществления выплат по гарантии

Вышеуказанное обращение оставлено без рассмотрения, возврат денежных средств в соответствии с условиями гарантии, выданной ОАО "СПК Мосэнергастрой, ОАО "СПК Мосэнергострой" не произвело.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга

Истец просит взыскать проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами в период с 30.05.2017 по 20.12.2017 в размере 3 714 697 руб. 26 коп.

Истец указывает, что в связи с тем, что ОАО "СПК Мосэнергострой", ООО «НерудТехСтрой» не осуществили своевременный возврат обеспечения заявки, у истцлал образовалась задолженность перед кредитной организацией по обеспечению кредита в соответствии с условиями генерального соглашения № 12585 от 28 апреля 2017 года.

В соответствии с платежными поручениями ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС» осуществило выплаты в пользу кредитной организации с момента получения кредита:

В счет погашения долга: 21 460 186,44 рублей;

В счет погашения процентов: 3 269 763,4 рублей;

В счет оплаты пени: 3 732 786,97 рублей.

При этом в период с 30 мая 2017 года по 20 декабря 2017 года истцом выплачено в пользу кредитной организации: В счет погашения процентов: 2 568 779,15; В счет оплаты пени: 3 732 786,97 рублей.

Исходя из вышеизложенного, из-за не возврата обеспечительного платежа истцу , по состоянию на 20.12.2017, нанесен ущерб.

В связи с чем, истец просит взыскать в возмещение ущерба в связи с несвоевременным возвратом денежных средств кредитной организации (пени) за период с 30.05.2017 по 20.12.2017 в размере 6 301 566,12 рублей.

Истец также указывает, что он неоднократно обращалось и к ответчику для возврата денежных средств в соответствии с условиями гарантии по гарантии 1/03-17 от 03 апреля 2017 года, выданной ОАО "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой", в составе закупочной документации, однако ответчик не осуществил выплату в соответствии с условиями гарантии.

Истец письмом № №569 от 15.11.17 г. направил ответчику два экземпляра подписанного со стороны ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС» договора на проведение работ. Подписанного со стороны ответчика договора в адрес ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС» не поступило.

Истец письмом № 603 от 05.12.17 запросило у АО «Единая электронная торговая площадка» информацию о мерах, предпринятых АО «Единая электронная торговая площадка» для проверки полномочий лица, разместившего от имени ОАО "Строительно-промышленная компания Мосэнергострой" информацию об открытых торгах..

АО «Единая электронная торговая площадка» письмом № 502-Д/18 от 30.01.2018 удостоверила, что ОАО "СПК Мосэнергострой" является лицом, прошедшим аккредитацию в соответствии с Разделом 5 Регламента.

В предоставлении запрашиваемых документов, АО «ЕЭТП» отказала со ссылкой на Федеральный закон "О персональных данных" от 27.07.2006 № 152-ФЗ, указанием на возможность предоставления таких документов в ходе судебного разбирательства. От добровольного удовлетворения требований о выплате АО «ЕЭТП» отказалось со ссылкой на п. 18.11, 24.2, 24.4 Регламента.

Истец ссылается также на то, что в соответствии с пояснениями АО «Единая электронная торговая площадка» процедуру разместил уполномоченный сотрудник ОАО "СПК Мосэнергострой" ФИО5 и ответчик не отрицает наличие трудовых взаимоотношений между ОАО "СПК Мосэнергострой" и ФИО5

Информация о закупке была размещена, в том числе на сайте самого ОАО "СПК Мосэнергострой", что подверждается нотариально удостоверенным протоколом осмотра доказательств. Несмотря на вышеизложенное ОАО "СПК Мосэнергострой" указывает на то, что не имело информации о процедуре СОМ04041700005.

Ответчик ранее, 29.03.17, размещало на той же электронной площадке аналогичный конкурс СОМ29031700082, по выполнению работ по реконструкции производственного корпуса общей ориентировочной площадью 8100,00 м2 , РФ, Тверская область, г. Конаково, с аналогичными гарантиями и протоколом подведения итогов в формате документа MS word.

Истец в соответствии с закупочной документации обеспечительный платеж должен был быть так же перечислен на счет ООО «НерудТехСтрой». Истец перечислил в соответствии с конкурсной документацией денежные средства в размере 23 489 981 рубль на расчетный счет ООО «НерудТехСтрой», что подтверждается платежным поручением № 462 от 10.04.2017.

В соответствии с Протоколом подведения итогов запроса предложений № 0214-04 от 26.04.2017, размещенным в составе закупочной документации, истец признан победителем.

В соответствии с информацией о процедуре СОМ29031700082, размещенной на сайте АО «Единая электронная торговая площадка», УФАС России по Москве 26.05.2017 уведомил ОАО "СПК Мосэнергострой" письмом № ИИ/25818/17 о поступлении жалобы на вышеуказанную закупку.

Истец указывает, что исходя из вышеизложенного, ответчик не мог не знать о проведении данной процедуры, кроме того, в соответствии с платежным поручением № 5 от 16.05.2017 ООО «Нерудтехстрой» осуществило возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечительного платежа, что подтверждается платежным поручением № 5 от 16.05.2017.

Совокупность фактов, а именно: получение ОАО "СПК Мосэнергострой" предписания УФАС России по Москве, размещение информации о процедуре как на сайте самого ОАО "СПК Мосэнергострой", что подтверждается нотариально удостоверенным протоколом осмотра доказательств, так и на сайте закупок, что подтверждается нотариально удостоверенным протоколом осмотра доказательств, так и пояснениями АО «Единая электронная торговая площадка» говорит о том, ОАО "СПК Мосэнергострой" не могло не знать о проведении закупки.

В соответствии с пояснениями АО «Единая электронная торговая площадка» срок действия электронно-цифровой подписи истек в январе 2018 года.

Истец также указывает, что в материалы дела приобщены многочисленные письма, направленные в адрес ответчика о необходимости возврата обеспечительного платежа, однако ответчик не только не осуществило возврата обеспечительного платежа, не ответило ни на одно письмо, но и не предприняло действий по отзыву скомпрометированного ключа ЭЦП, что подтверждает добровольность размещения информации о процедуре закупки.

Истец направил в адрес Ответчика досудебную претензию № 643 от 26.12.2017 в порядке соблюдения п. 5 ст. 4 АПК РФ, что подтверждается описями почтовых вложений и кассовыми чеками.

Ответчик с исковыми требованиями не согласен, считает, что является ненадлежащим ответчиком, что требования основаны на ошибочном толковании Истцом норм права, заявлены при очевидном недобросовестном поведении Истца, злоупотреблении им своими правами, отсутствии доказательств наличия каких-либо финансовых обязательств Должника перед Истцом.

Рассмотрев материалы дела, заслушав, представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил, что в удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Обосновывая свои требования по настоящему делу, Истец ссылается на факт перечисления им денежных средств в размере 69 168 096,00 руб. на счет ООО «НерудТехСтрой». Указанный факт подтверждается платежным поручением №676 от 18.05.2017г., представленным Истцом в материалы дела.

При этом согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Исходя из этих положений именно к лицу, у которого находится неосновательное обогащение, и должен быть предъявлен иск о его взыскании в случае отказа от добровольного возврата неосновательного обогащения.

Однако Истец отказался от исковых требований к ООО «НерудТехСтрой» -единственному лицу, которым были получены денежные средства Истца, о взыскании которых заявлен настоящий иск.

Поскольку ОАО «СПК Мосэнергострой» не получало от Истца денежных средств, о взыскании которых заявлен иск по настоящему делу, отсутствуют основания для удовлетворения требований Истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 69 168 096,00 руб. с ОАО «СПК Мосэнергострой».

Лицо, разместившее торги на электронной площадке АО «ЕЭТП», не имело право на подписание финансовых документов, в связи с которыми у Ответчика возникают обязательства перед третьими лицами.

Как следует из ответа ООО «Компания «Тензор», полученного представителем ОАО «СПК Мосэнергострой», и представленных документов, лицо, разместившее торги не имело прав на подписание финансовых документов, в связи с которыми у ОАО «СПК Мосэнергострой» возникают какие-либо финансовые обязательства перед третьими лицами.

Исходя из выданной ОАО «СПК Мосэнергострой» доверенности №11-05/53 от 01.02.2017г., представленной ООО «Компания «Тензор», у лица, разместившего торги, были полномочия выступать в роли пользователя удостоверяющего центра ООО «Компания «Тензор» с правом участия в качестве участника закупок на электронных площадках, отобранных для проведения открытых аукционов в электронной форме в соответствии с ФЗ от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». При этом на электронных площадках владелец сертификата мог использовать его как «Администратор организации», «Уполномоченный специалист», «Специалист с правом подписи контракта».

Определение указанных выше ролей содержится в п.7.11 и подпунктах 7.11.1-7.11.3 «Регламента организации и проведения электронных аукционов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» АО «ЕЭТП», согласно которым указанные выше роли не предоставляют владельцу сертификата право на подписание документов, в связи с которыми у ОАО «СПК Мосэнергострой» возникают какие-либо финансовые обязательства перед третьими лицами. Напротив, указанные роли предоставляют право только на участие в торгах в качестве участника, а не организатора:

Администратор организации осуществляет:

-управление учетными записями уполномоченных специалистов Участника закупки и их полномочиями;

- направление поручений на возврат денежных средств с лицевого счета;

- внесение изменений в сведения об организации Участника закупки;

- просмотр реестра пользователей Участника закупки;

-просмотр реестра заявок на регистрацию пользователей, поданных из открытой части пользователями;

- просмотр реквизитов заявок на регистрацию пользователей;

- утверждение заявок на регистрацию пользователей;

- отклонение заявок на регистрацию пользователей;

- блокировка пользователей;

- возобновление работы пользователей;

- регистрация пользователей без ЭП.

Уполномоченный специалист осуществляет следующие действия:

- направление поручений на возврат денежных средств с обеспечительного счета;

- подготовка и направление заявок на участие в электронных аукционах;

- внесение изменений в данные о собственной учетной записи;

-подготовка и направление запросов на разъяснение положений документации об электронном аукционе, результатов проведения электронного аукциона;

- подача ценовых предложений;

- направление протокола разногласий;

- подготовка контракта.

Специалист с правом подписи контракта:

-внесение изменений в данные о собственной учетной записи;

-подготовка и направление запросов на разъяснение положений документации об электронном аукционе, итогов аукциона;

- направление протокола разногласий;

- направление и подписание контракта.

Таким образом, у лица, разместившего торги, отсутствовало право на подписание документов, из которых возникают финансовые обязательства ОАО «СПК Мосэнергострой» перед третьими лицами.

Истцом не представлены доказательства участия в торгах ни в электронной форме, ни в бумажной форме. Истцом не представлены доказательства участия в электронном аукционе на площадке АО «ЕЭТП».

В соответствии с п. 7.1 Регламента организации и проведения электронных аукционов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (редакция № 1 от 01.01.2014, редакция № 2 от 30.04.2015, редакция № 3 от 30.09.2015, редакция № 4 от 10.05.2016, редакция № 5 от 01.11.2016, редакция № 6 от 20.04.2018) АО «ЕЭТП» (далее - Регламент) для получения возможности участия в электронных аукционах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения электронных аукционов, Участник закупки должен пройти процедуру аккредитации на электронной площадке. Процедура аккредитации подробно расписана в разделе 7 указанного выше Регламента АО «ЕЭТП».

При этом согласно п.7.3.15 Регламента в случае принятия оператором электронной площадки решения об аккредитации организации в течение 1 (одного) часа сведения об аккредитованной организации включаются в реестр аккредитованных участников закупки. Также аккредитованной организации, в соответствии с п. 7.3.12 отправляется сообщение об аккредитации.

Таким образом, доказательством наличия у Истца возможности участвовать в электронных торгах является наличие у него аккредитации АО «ЕЭТП», которая должна быть подтверждена сообщением АО «ЕЭТП». Данные доказательства в материалы дела не представлены,

Это означает, что Истец не мог участвовать в торгах, проводимых в форме электронного аукциона на площадке АО «ЕЭТП», т.к. у него отсутствовала аккредитация, что подтверждается пояснениями АО «ЕЭТП» от 19.09.2018г., приобщенными в материалы настоящего дела.

Проведение торгов в электронной форме фактически состоит из этапов размещения аукционной документации Заказчиком, подачи заявок Участниками торгов, подведения итогов аукциона, заключение договора по результатам аукциона. При этом все этапы проводятся в электронной форме.

Так в соответствии с п.9.1 Регламента публикация извещения и документации об электронном аукционе осуществляется Заказчиком, Организатором закупки в соответствии со ст. 63, ст. 64 Закона № 44-ФЗ в единой информационной системе.

Согласно п. 10.4 Регламента Заявка на участие в электронном аукционе подается Участником закупки одновременно в форме двух частей. Каждая часть заявки должна быть подписана электронной подписью, при этом обе части заявки подаются и подписываются электронной подписью одновременно. Подтверждение подачи заявки подписывается действующим сертификатом электронной подписи лица, имеющего право действовать от имени Участника закупки. Истцом не представлено в материалы дела доказательства, подтверждающие факт подачи заявки на участие в электронном аукционе.

Пунктом 10.9 Регламента установлено, что отправленная заявка на участие в электронном аукционе, после проведения проверки установленной в Регламенте, автоматически включается в реестр заявок аукциона с присвоением ей порядкового номера. По результатам регистрации заявки на участие в электронном аукционе, Автоматизированная система оператора электронной площадки в автоматическом режиме направляет соответствующее уведомление о приеме такой заявки. Указанное уведомление направляется в личный кабинет Участника закупки, а также по электронной почте, указанной при аккредитации. В уведомлении указывается следующая информация: - номер извещения о проведении электронного аукциона; - присвоенный порядковый номер заявки. Доказательства получения Истцом уведомление о приеме заявки не представлены, что подтверждает довод Ответчика о том, что аукцион в электронной форме не проводился и Истец не принимал в нем участия.

Кроме того исходя из положений п. 10.10 Регламента, в течение 1 (одного) часа с момента поступления в Автоматизированную система оператора электронной площадки заявки от Участника закупки, Автоматизированная система оператора электронной площадки осуществляет блокировку денежных средств Участника закупки в размере суммы обеспечения заявки на участие в электронном аукционе. Внесение обеспечительного платежа на счет Организатора торгов не предусмотрено Регламентом.

Согласно пунктам 11.1, 11.2 Регламента Автоматизированная система оператора электронной площадки обеспечивает для пользователей Организатора закупки функционал по рассмотрению первых частей заявок на участие в электронном аукционе. В течение 1 (одного) дня после окончания срока подачи заявок, первые части заявок из реестра заявок аукциона автоматически направляются на рассмотрение Заказчику, Организатору закупки без указания реквизитов сертификатов электронной подписи Участников закупки. При этом пунктом 11.7 Регламента установлено, что по завершении рассмотрения первых частей заявок Заказчик, Организатор закупки в Автоматизированной системе оператора электронной площадки формирует письменный протокол рассмотрения первых частей заявок, который подписывается всеми членами аукционной комиссии. Указанный протокол содержит данные решения о допуске, либо отказе в допуске в отношении каждой заявки с обоснованием такого решения. Протокол рассмотрения первых частей заявок направляется оператору электронной площадки. Согласно пункту 11.13 Регламента протокол рассмотрения первых частей заявок (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе) размещается Заказчиком, Организатором закупки на электронной площадке. Доказательства наличия протокола Истцом в материалы дела не представлены. Это подтверждает довод Ответчика о том, что аукцион в электронной форме не проводился и Истец не принимал в нем участия.

Далее согласно п. 12.1 Регламента Автоматизированная система оператора электронной площадки обеспечивает функционал по проведению электронного аукциона посредством клиент-серверного приложения Оператора. Согласно п. 12.8 Регламента электронный аукцион проводится на электронной площадке в день, указанный в извещении об электронном аукционе. Протокол проведения электронного аукциона размещается Оператором в Автоматизированной системе оператора электронной площадки (открытой и закрытой частях) в течение 30 (тридцати) минут после окончания электронного аукциона согласно пункта 12.26 Регламента. Порядок проведения электронного аукциона определен в разделе 12 Регламента.

В соответствии с разделом 13 Регламента Заказчик, Организатор торгов рассматривают вторые части заявок на участие в электронном аукционе (п.13.1, п.13.3, п.13.5 Регламента). Проведение заседания аукционной комиссии по подведению итогов аукциона осуществляется вне Автоматизированной системы оператора электронной площадки. Аукционной комиссией оформляется протокол подведения итогов электронного аукциона, который подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии не позднее дня окончания рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе (п. 13.9 Регламента). Доказательства оформления и подписания аукционной комиссией протокола подведения итогов электронного аукциона в материалы дела не представлены.

Разделом 14 Регламента предусмотрено, что контракт заключается также через электронную площадку, при этом п. 14.27 Регламента предусмотрено, что контракт считается заключенным с момента направления оператором электронной площадки Участнику аукциона подписанного с двух сторон контракта в соответствии с требованиями Регламента.

Таким образом, Истец в обоснование своих требований об участии в аукционе, проводимом в форме электронных торгов должен был предоставить в материалы дела: 1) Заявку на участие в торгах направленную в электронной форме, подписанную ЭЦП аккредитованного на площадке лица; 2) Документ, подтверждающий получение торговой площадкой заявки Истца на участие в торгах. Указанные документы Истцом в материалы дела представлены не были, следовательно, факт участия в торгах, в электронной форме, Истцом не подтвержден; 3) Подписанный аукционной комиссией Протокол допуска к участию в аукционе; 4) Подписанный аукционной комиссией Протокол подведения итогов аукциона.

Согласно п.2 раздела 1 Закупочной документации торги проводятся путем «Запроса предложений в бумажной форме». Конкурсная документация содержит информацию о порядке подачи заявок, оформления документов (конвертов), другие сведения, позволяющие однозначно установить, что запрос предложений проводится в бумажной форме.

Как следует из Извещения и Закупочной документации, размещенных на сайте roseltorg.ru, Заявки на участие в запросе предложений должны подаваться в письменной форме в запечатанном конверте (Том 2 л.д.47, раздел 2.8 Закупочной документации (Том 2 л.д. 56). Согласно п. 2.8.6 Закупочной документации по требованию лица, представившего конверт с заявкой на участие в запросе предложений, организатор выдает расписку в получении конверта с указанием регистрационного номера, даты и времени получения конверта. При этом любой добросовестный участник гражданских правоотношений в случае участия в торгах (подачи заявки на участие) получает от лица принявшего его заявку документ, подтверждающий ее принятие. Закупочная комиссия вскрывает все конверты с заявками на участие в запросе предложений в присутствии представителей участников запроса предложений, которые вправе принять в этом участие, в час, день и по адресу, установленных извещением о проведении запроса предложений (п.2.10.2 Закупочной документации).

Истцом не представлено надлежащих доказательств подведения итогов запроса предложений. Так в представленном Истцом протоколе 2205-01 от 22.05.2017г. (том 2 л.д. 88) отсутствуют фамилии членов закупочной комиссии, секретаря закупочной комиссии, отсутствуют подписи членов закупочной комиссии, секретаря, отсутствуют идентификационный данные участников запроса предложений. Следовательно, отсутствуют надлежащие доказательства подведения итогов запроса предложений.

Пунктом 2.13.4. Закупочной документации предусмотрено, что Заказчик обеспечивает публикацию информации о победителе запроса предложений на интернет-сайте www.mosenergostroy.ru ОАО «СПК Мосэнергострой» в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок. Истцом не представлены доказательства публикации на сайте ОАО «СПК Мосэнергострой» закупочной документации, либо сведений о победителе запроса предложений, следовательно, не доказан факт проведения запроса предложений и участия в нем Истца. Представленные Истцом протоколы осмотра доказательств относятся к Реконструкции административного здания по ул. Городская д. 8.

Истцом доказательства представления или направления в адрес ОАО «СПК Мосэнергострой» Заявки в письменной форме в материалы дела не представлены, Протокол допуска к участию в запросе предложений или Протокол подведения итогов запроса предложений не представлены.

Следовательно, Истцом в нарушение требований ст.65 АПК РФ, не доказан факт участия в Запросе предложений ни в электронной форме, ни в бумажной форме, что подтверждает довод ОАО «СПК Мосэнергострой» о том, что запрос предложений ОАО «СПК Мосэнергострой» не проводился.

Гипотетическим получателем по Гарантии №2/11-17 от 17.05.2017г., не подписанной ОАО «СПК Мосэнергострой», является «Участник конкурса (закупки) запроса котировок», которым Истец не является и не может быть признан в связи с отсутствием в материалах дела доказательств подачи Истцом заявки на участие в запросе котировок.

Истец основывает свои требования к ОАО «СПК Мосэнергострой» на гарантийном письме ОАО «СПК Мосэнергострой» без номера и без даты (приложение №18 к иску). Указанное доказательство имеет признаки фальсификации. К признакам фальсификации относятся отсутствие на письме исходящего номера и даты письма, несоответствие подписи генерального директора (президента) его настоящей подписи, проставленной на документах, в предполагаемый период составления письма, а также ненадлежащая печать.

Истец вместо предоставления оригинала гарантийного письма без номера, без даты, указанного выше, представил в материалы дела нотариально удостоверенный осмотр почты vskl@bsns.ru. В ходе осмотра нотариусом установлено, что генеральным директором ООО «НТС» ФИО6 была отправлена Валерию отсканированная копия письма ОАО «СПК ' Мосэнергострой», которым последнее обязуется осуществить возврат денежных средств по гарантии №1/29-17 от 29.03.2017г. При этом ООО «НерудТехСтрой» не имеет полномочий на представление интересов ОАО «СПК Мосэнергострой», а также не уполномочено на ведение какой либо переписки от его имени.

Ответчик указывает, что ОАО «СПК Мосэнергострой» не направляло Истцу никаких гарантийных писем, которыми оно приняло бы на себя обязательства по возврату каких-либо денежных средств Истцу и у Истца отсутствует оригинал письма без номера, без даты, на котором он основывает свои требования, письмо, отсканированная копия которого осмотрена нотариусом, никогда не существовало, в связи с этим является сфальсифицированным путем создания его на компьютере.

В соответствии с ч. 6 ст.71 АПК РФ Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. В связи с этим отсканированная копия документа не является подтверждением существования оригинала и не влечет никаких обязательств для стороны, которая обозначена в нем как выдавшая указанный документ.

Также в представленной отсканированной копии письма ОАО «СПК Мосэнергострой» без номера без даты дается ссылка на Гарантию №1/29-17 от 29.03.2017г., которая не относится к настоящему спору, в связи с этим ссылка на гарантийное письмо без номера без даты является доказательством, которое не относится к настоящему делу (ст. 67 АПК РФ).

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

При добросовестном поведении участника торгов, он должен был внимательно изучить извещение о проведении запроса предложений и регламент электронной торговой площадки, проверить заказчика и организатора торгов, как минимум, по общедоступным источникам информации, ознакомиться с предметом запроса предложений (видами работ, предусмотренными проектно-сметной документацией), осмотреть место проведения будущих ремонтных работ.

Как было указано выше, сведения о запросе предложений размещены на электронной торговой площадке, в тоже время Закупочной документацией предусмотрена бумажная форма проведения запроса предложений, в том числе подача заявки в запечатанном конверте; внесение обеспечения на счет организатора торгов, а не электронной площадки как это предусмотрено Регламентом.

В связи с этим условие о внесении обеспечительного платежа на счет Организатора торгов, указанное в Извещении о проведении запроса предложений, прямо противоречило Регламенту торговой площадки и должно было насторожить добросовестного участника торгов.

Добросовестного участника торгов в виде запроса предложений интересует не только и не столько сами торги и победа в них, сколько гарантии того, что работы, запрос предложений по которым осуществляется, будут впоследствии оплачены Заказчиком надлежащим образом и в полном объеме. В свете этого, особенную значимость приобретает информация о финансовом положении Заказчика

Сведения о наличии в отношении Заказчика (ОАО «СПК Мосэнергострой») возбужденного дела о признании его банкротом (А40-38421/2013) являются общедоступными, поскольку указанные сведения размещены в официальной картотеке арбитражных дел на сайте kad.arbitr.ru (непрерывная цепочка заявлений о признании должника банкротом с 2011г.). Кроме этого, при помощи сервиса «Банк данных исполнительных производств» официального ресурса Федеральной службы судебных приставов РФ (www.fesprus.ru) добросовестный участник торгов мог установить, что в отношении Заказчика возбуждено более 1 700 исполнительных производств, в том числе и сводное исполнительное производство, а задолженность по ним превышает 300 000 000 руб.

На основании этой информации, можно сделать вывод о том, что все расчетные счета ОАО «СПК Мосэнергострой» арестованы; соответственно, вероятность оплаты выполненных работ в случае победы в торгах практически равна нулю.

Истец не направлял своих представителей для осмотра места проведения будущих «работ», не запрашивал у Заказчика проектную документацию, необходимую для их осуществления,

Однако все вышеуказанные противоречия и несоответствия, все очевидные и легкодоступные сведения о неудовлетворительном финансовом положении Заказчика, не остановили Истца от участия в запросе предложений и перечислении денежных средств на расчётный счет Организатора торгов

Очевидно и не вызывает сомнений, что при вышеуказанных обстоятельствах добросовестный участник торгов должен был отказаться от участия в них.

Поведение Истца при проведении торгов являлось недобросовестным, бездействие Истца, несовершение им действий, ожидаемых от любого иного добросовестного участника торгов, очевидно свидетельствуют о том, что Истец преследовал какую-то иную, возможно, и противоправную цель.

Все вышеуказанные обстоятельства проведения торгов в настоящее время устанавливаются в рамках предварительного следствия по возбужденному уголовному делу.

Согласно п.2 ст. 10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом

В силу п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.15 №25 если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны.

Таким образом, в удовлетворении исковых требований к ОАО «СПК Мосэнергострой» также должно быть отказано на основании п.2 ст. 10 ГК РФ, поскольку Истец действовал явно недобросовестно при проведении торгов.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, необходимые для восстановления нарушенного права (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Требуя возмещения реального ущерба, упущенной выгоды или возмещения вреда, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер убытков (вреда) (ст. 393 ГК РФ), причинную связь между убытками (вредом) и действиями лица, нарушившего право, а в случаях, когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника, -также его вину (ст. 401 ГК РФ).

Обосновывая исковые требования, Истец ссылается на возникновение у него задолженности перед кредитной организацией по возврату кредита в соответствии с условиями кредитного договора <***> от 18.05.2017г.(Том 2 л.д. 91).

Согласно п.2.2.1. Заемщик обязуется использовать кредит исключительно на Обеспечение заявки на участие ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС» в тендере на заключение контракта с ОАО «СПК Мосэнергострой». При этом отсутствует указание на то, какой контракт предполагается заключить, сведения о том, где размещена информация о тендере.

Несмотря на это, исходя из совокупности содержания пункта 2.2.1 и пунктов 2.2.17-2.2.19 кредитного договора следует, что Истец должен был предоставить банку копию уведомления истца, заверенную руководителем Истца, о получении Оператором «ЭТП» заявки истца на участие в «Открытом аукционе»; предоставить Оператору «ЭТП» не позднее 1 (одного) рабочего дня со дня заключения кредитного договора, реквизиты банковского счета, открытого в банке, для внесения в личные данные Истца, используемые Оператором «ЭТП» для возврата денежных средств; погасить задолженность по кредитному договору, проценты за пользование кредитом в случае недопуска Истца к участию в «Открытом аукционе» на «ЭТП», не участия Истца в «Открытом аукционе» на «ЭТП», признания заявки Истца на участие в «Открытом аукционе» на «ЭТП» не соответствующей требованиям, предусмотренным документацией об «Открытом аукционе», отзыва Истцом заявки на участие в «Открытом аукционе» на «ЭТП», либо не признания Истца победителем в «Открытом аукционе» на «ЭТП». Из совокупности положений кредитного договора следует вывод, что тендер должен был проводится в электронной форме. ОАО «СПК Мосэнергострой» никаких тендеров, аукционов, запросов предложений в электронной форме не проводило.

Также в кредитном договоре имеется указание на группу компаний «СМУ-1 «Эколог БСНС» (в составе Истца, ООО «Оптима», ООО «Альянс», ИП ФИО7) и тот факт, что ссудная задолженность указанной группы компаний по заключенным кредитным договорам, за исключением заключенного 18.05.2017г., не должна превышать 100 000 000 рублей. При этом размер обеспечительного платежа, уплаченный Истцом в пользу ООО «НерудТехСтрой» не превышает 70 000 000 рублей.

Из чего следует вывод о том, что кредитный договор <***> от 18.05.2017г., по которому Истец получил 80 000 000 рублей, был заключен им для пополнения оборотных средств группы компаний «СМУ-1 «Эколог БСНС» иначе объяснить получение Истцом кредита более чем на 10% превышающего «размер обеспечения» не возможно.

В связи с этим заключение Истцом кредитного договора <***> от 18.05.2017г. является выбором Истца и напрямую связано с ведением Истцом предпринимательской деятельности, которая всегда сопряжена с финансовыми рисками не исполнения обязательств перед кредитными организациями.

Также Истцом в материалы дела не представлены доказательства понесения им каких либо убытков и подтверждение наличия причинно-следственной связи между поведением ОАО «СПК Мосэнергострой» и «убытками» Истца, которые фактически являются санкциями за несвоевременное исполнение Истцом обязательств по возврату кредитных средств. Денежные средства были направлены Истцом в ООО «НерудТехСтрой», а ОАО «СПК Мосэнергострой» денежные средства не получало, тендеров, на которые Истец получил кредитные средства, не проводило.

Таким образом, отсутствует доказанная Истцом совокупность оснований (убытки, противоправное поведение, причинно-следственная связь между ними), для взыскания с ОАО «СПК Мосэнергострой» убытков.

Кроме того, как указал Верховный суд РФ в Определении от 15.01.2018г. №305-ЭС17-15964 заключение истцом кредитного договора относится к самостоятельным предпринимательским рискам истца и данные риски не могут быть отнесены на ответчика.

В вязи с изложенным, возникшие у Истца убытки в связи с заключением Генерального соглашения №12585 от 28.04.2017 г. об открытии кредитной линии не подлежат взысканию.

На основании вышеизложенного исковые требования о признании уклонения ОАО "СПК МОСЭНЕРГОСТРОЙ" от подписания договора подряда на выполнение работ по Реконструкции с демонтажем и строительством пристроев А, Б общей площадью 2080,8 м2 и 4064,4 м2 соответственно административного здания по адресу: <...> - незаконным, о взыскании с ОАО "СПК Мосэнергострой", в пользу ООО «СМУ-1 «Эколог БСНС»: денежные средства, перечисленные в качестве обеспечительного платежа по закупочной процедуре https://www.roseltorg.ru/procedure/CОM04041700005.Реестровый номер процедуры: СОМ04041700005, способ проведения: запрос предложений, электронная площадка: Коммерческие закупки и закупки по 223-ФЗ, лот № 1, предмет запроса предложений: право заключения договора подряда на выполнение работ по Реконструкции с демонтажем и строительством пристроев А, Б общей площадью 2080,8 м2 и 4064,4 м2 соответственно административного здания по адресу: <...> размере 75 810 148 руб., возмещение ущерба в связи с несвоевременным возвратом денежных средств кредитной организации (пени) за период с 30.05.2017 по 20.12.2017 в размере 6 301 566,12 рублей .удовлетворению не подлежат.

Требования истца о взыскании процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами в период с 30.05.2017 по 20.12.2017 в размере: 3 714 697 руб. 26 коп. являются дополнительными и удовлетворению также не подлежат.

Госпошлина по делу в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на истца.

Руководствуясь ст. ст. 10, 15, 309, 310, 314, 368, 393, 395, 401, 1102, 1109 ГК РФ, ст. ст. 65, 71, 102, 110, 121-123, 156, 167-171, 180, 319 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья И.Э. Щербакова