Решение от 29 мая 2019 г. по делу № А67-10992/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А67- 10992/2017
г. Томск
30 мая 2019 года.
Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 30 мая 2019 года.

Арбитражный суд Томской области в составе судьи С.Г. Аксиньина

при ведении протокола заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску областного государственного казенного учреждения «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ГенСтройПроект» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

о взыскании 548 003,06 руб. штрафа, 2 917 760,61 руб. пени,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ГенСтройПроект» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к областному государственному казенному учреждению «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 3 074 251,87 руб. задолженности по контракту № 2015.305516,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>); общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Безопасность» (ИНН <***>, ОГРН <***>), областное государственное казенное учреждение «Облстройзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании:

от ОГКУ «ТО МФЦ» – ФИО2, по доверенности от 26.01.2018,

ФИО3 по доверенности от 25.03.2019,

от ООО «ГенСтройПроект» – ФИО4, генерального директора по решению от 20.04.2017 №3/2-2017, ФИО5 по доверенности от 17.05.2017№3/2017 АС,

от ООО "СтройСервис" – ФИО6, генерального директора по решению от 15.03.2018 №2, ФИО7 по доверенности от 18.12.2018,

от иных лиц – без участия (извещены),

У С Т А Н О В И Л:

областное государственное казенное учреждение "Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг" (далее – ОГКУ «ТО МФЦ», истец) обратилось с иском (с учетом уточнений) к обществу с ограниченной ответственностью "ГенСтройПроект" (далее - ООО "ГенСтройПроект", ответчик) о взыскании 548 003 руб. 06 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, 2 917 760,61 руб. пени за период с 17.11.2015 по 09.10.2016.

Определением от 08.05.2018 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "ГенСтройПроект" (с учетом уточнений) о взыскании 3 074 251,87 руб. задолженности за работы, выполненные по контракту №2015.305516 и 07.05.2018г.

25.01.2018г. от ООО "ГенСтройПроект" поступил письменный отзыв на исковое заявление, в котором он указал, что нарушение сроков выполнения работ вызвано просрочкой кредитора (л.д. 1-4 т.2).

29.01.2018г. от ОГКУ «ТО МФЦ» поступили дополнительные пояснения к исковому заявлению, в которых он указал, что начисление пени и штрафа за нарушение исполнения обязательства свидетельствует не о двойной ответственности, а о различных способах исчисления неустойки в зависимости от факта нарушения и длительности просрочки.(л.д. 29-31 т.2)

ООО "СтройСервис" в дополнительных пояснениях указало, что затягивание сроков выполнения работ и подготовке исполнительной документации произошло по вине ОГКУ «ТО МФЦ», в связи с чем основания удовлетворения заявленных требования отсутствуют.(л.д. 1-6 т.5) Ответчик в пояснениях указал, что основной причиной поздней приемки, а также не приёмки выполненных работ явились а) несвоевременное рассмотрение и утверждение технических решений и исполнительной документации, поскольку исполнительную документацию в полном объёме возможно предоставить только после согласования всех технических решений в полной комплектности (сам текст Технического решения, Ведомость исключаемых и включаемых работ, необходимые исполнительные схемы, Локальный сметный расчет) по каждому виду работ; б) предъявление со стороны ОГКУ «Облстройзаказчик» необоснованных замечаний, которые не имеют отношения ни к проектно-сметной документации по контракту, ни к принятым Заказчиком техническим решениям; в) выполнение работ по автоматизации систем вентиляции и устройству системыуравнивания потенциалов, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией и контрактом.

28.05.2018г. от ООО "ГенСтройПроект" поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, на разрешение которой предложено поставить следующие вопросы: 1. Соответствует ли объем выполненных подрядчиком работ и использованных материалов техническим решениям №№4; 4А; 9; 10; 14-1; 15; 19; 20; 21, проектно-сметной документации, в том числе актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 14.11.2016г. на сумму 99 725 руб. 14 коп., от 14.11.2016г. на сумму 50 152 руб. 94 коп., от 14.11.2016г. на сумму 46 261 руб. 55 коп., от 14.11.2016г. на сумму 412 277 руб. 16 коп., от 14.11.2016г. на сумму 15 680 руб. 37 коп., от 14.11.2016г. на сумму 1 108 724 руб. 47 коп., от 14.11.2016г. на сумму 15 914 руб. 75 коп., от 14.11.2016г. на сумму 568 635 руб. 33 коп., от 14.11.2016г. на сумму 36 655 руб. 37 коп., от 14.11.2016г. на сумму 629 754 руб., от 14.11.2016г. на сумму 91 834 руб. 68 коп., от 14.11.2016г. на сумму 112 109 руб. 44 коп., подписанных подрядчиком в одностороннем порядке? 2. Соответствует ли качество выполненных работ и использованных материалов техническим решениям №№4; 4А; 9; 10; 14-1; 15; 19; 20; 21, проектно-сметной документации, требованиям технических регламентов? 3. Необходимо ли было выполнение дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, для завершения работ по капитальному ремонту, предусмотренных государственным контрактом от 14.11.2016г. на сумму 99 725 руб. 14 коп. в соответствии с техническим решением №20? 4. Возможно ли было завершение работ по контракту №2015.305516 от 18.08.2015г. без принятия технических решений и как бы это повлияло на исполнение контракта и качество работ? 5. Соответствует ли стоимость выполненных, но не принятых работ, и использованных материалов стоимости, указанной в актах о приемке выполненных работ №КС-2 от 14.11.2016г. на сумму 99 725 руб. 14 коп., от 14.11.2016г. на сумму 50 152 руб. 94 коп., от 14.11.2016г. на сумму 46 261 руб. 55 коп., от 14.11.2016г. на сумму 412 277 руб. 16 коп., от 14.11.2016г. на сумму 15 680 руб. 37 коп., от 14.11.2016г. на сумму 1 108 724 руб. 47 коп., от 14.11.2016г. на сумму 15 914 руб. 75 коп., от 14.11.2016г. на сумму 568 635 руб. 33 коп., от 14.11.2016г. на сумму 36 655 руб. 37 коп., от 14.11.2016г. на сумму 629 754 руб., от 14.11.2016г. на сумму 91 834 руб. 68 коп., от 14.11.2016г. на сумму 112 109 руб. 44 коп., подписанных подрядчиком в одностороннем порядке?

05.06.2018г. в материалы дела представлены платежные поручения №215 от 31.05.2018г. на сумму 72 500 руб. от ООО "СтройСервис" и №89 от 31.05.2018г. на сумму 72 500 руб. от ООО "ГенСтройПроект", подтверждающие перечисление денежных средств на депозитный счет суда в счет оплаты экспертизы (л.д. 109-110 т.7).

Определением от 05.06.2018. производство по делу №А67-10992/2017 приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз" (Ул. Киевская, 15-68, <...>, тел. <***>, 8 909 543 77 43, 8 953 929 7743) ФИО8, ФИО9.

Протокольным определением от 27.08.2018г. производство по делу возобновлено.

В судебное заседание вызваны эксперты ФИО8, ФИО9 для дачи пояснений по экспертному заключению. Эксперты ответили на вопросы суда, представителей сторон (аудиопротокол от 17.09.2018г.).

От истца поступило ходатайство о проведении повторной экспертизы, поручить проведение которой истец просит ФБУ "Томская лаборатория судебной экспертизы Минюста России". При этом истец считает, что в предмет исследования должен быть включен вопрос о соответствии спорных работ требованиям пожарной безопасности.

На депозитный счет суда перечислено 180 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 477237 от 11.10.2018 (л.д. 77 т.9)

Определением от 22.10.2018 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Томский экспертный центр" (634021, <...>, тел: (3822) 455-295) ФИО10, ФИО11, ФИО12.

На основании распоряжения № 22 от 12.02.2019, в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и на основании пункта 3.1. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» произведена замена судьи А.В. Хлебникова по делу № А67-10992/2017 и сформирован новый состав суда с использованием автоматизированной информационной системы распределения первичных документов в составе судьи С.Г. Аксиньина.

В судебном заседании вызванные эксперты дали пояснения, представители сторон заявили ходатайство об отложении судебного заседания для представления дополнительных пояснений.

В пояснения к судебному заседанию от 10.04.2019 ООО «СтройСервис» дополнительно указало, что доводы истца не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и фактическим обстоятельствам, а потому требования ОГКУ «ТО МФЦ» не подлежат удовлетворению в полном объеме в связи со следующим. Заказчик в нарушение требований Гражданского кодекса РФ и контракта не исполнил свои обязанности: по своевременной подготовке и передаче Подрядчику проектно-сметной документации надлежащего качества (ст. 740 ГК РФ, п. 1.1 Контракта); по передаче объекта готового для производства работ (ст. 747 ГК РФ, п. 5.3.1 Контракта); по получению технических условий для обеспечения необходимой мощности для объекта (ст. 740 ГК РФ, п. 1.1 Контракта); по оказанию содействия подрядчику (ст. 718 ГК РФ, п. 5.2.4 Контракта). Неисполнение Заказчиком своевременно своих обязанностей по контракту привело к задержке передачи результата фактически выполненных работ. Соответственно задержка передачи результата выполненных работ обусловлена тем, что с января 2016 осуществлялась разработка новых разделов проектной документации, согласованием технических решений (подписанные первоначально технические решения дорабатывались с учетом замечаний ОГКУ «Облстройзаказчик»), разработке новых локально-сметных расчетов (на основании технических решений и новых разделов проекта), проверке достоверности их стоимости, подготовке ведомостей включаемых/исключаемых работ и материалов, подготовке на основании измененных документов исполнительной документации (которая должна отражать не только фактическое выполнение работ, но и их соответствие проектной документации и техническим решениям). В заключенном сторонами контракте не согласован конкретный размер неустойки, расчет неустойки необходимо считать в размере нижнего предела законной неустойки, то есть одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, исходя из суммы неисполненного обязательства по день Фактического выполнения работ. Исходя из фактических обстоятельств, Подрядчик вел исполнительную документацию с начала работ и до их завершения, а после окончания передал ее Заказчику, что подтверждается актами приема-передачи исполнительной документации (копии актов приема-передачи исполнительной документации приложены к пояснениям ООО «Стройсервис» от 08.05.2018 г.). Таким образом, основания для взыскания штрафа отсутствуют. Претензии МФЦ в отношении отсутствия исполнительной документации в указанной части являются необоснованными, поскольку указанное нарушение возникло по вине Заказчика. Встречное исковое заявление подлежит удовлетворению в полном объеме, с учетом заявления об уточнении требований.(л.д. 132-140 т.11)

ОГКУ «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» в письменных пояснениях по делу от 09.04.2019 указало, что требования ОГКУ «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» подлежат удовлетворению в заявленном размере, тогда как в удовлетворении встречного иск надлежит отказать по основаниям, изложенным в пояснениях.(л.д. 1-15 т.12)

ОГКУ «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» представило письменные пояснения по делу от 22.04.2019, дополнение к ранее изложенным доводам истец указал следующее: истцом начислена пеня за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, а именно за просрочку выполнения работ по капительному ремонту, а штраф начислен за: 1) неустранение замечаний по разделам исполнительной документации, нарушение порядка выполненных работ, 2) сдачу исполнительной документации с отступлениями требований ВСН123-90 и РД11-02-2006; 3) медленное выполнение работ; 4) неустранение замечаний (письмо исх.№ 589) в срок, установленный извещением (нарушение п.6.7. контракта); 5) выполнение работ в обход проектной документации (монтаж несертифицированного кабеля, неуказанного в документации), 6) игнорирование претензии заказчика - т.е. за совокупность конкретных нарушений условий контракта (не связанных с основаниями для начисления пени), свидетельствующих о факте неисполнения условия контракта. Ответчик не проводил предварительных испытаний. Приостановление подрядчиком работ на всем объекте, тогда как такое приостановление было немотивированным и не обоснованным (с точки зрения экономии времени и последовательности выполнения строительных работ) и предполагало приостановление лишь на 10-ти процентах площади, не может служить основанием для исключения периода приостановления из периода, на который истцом начислены штрафные санкции по договору (пеня).(л.д.27-29 т.12)

ОГКУ "Облстройзаказчик" дополнительно указало, что позиция относительно качества и соответствия выполненных работ требованиям нормативно-технической документации у ОГКУ "Облстройзаказчик" остается неизменной - выполненные работы по разделам 10/П-15-СС и 10/П-15-ЭМО, равно как и исполнительная документация по указанным разделам, не соответствуют действующим требованиям. Результаты повторного обследования объекта и заключение не соответствует фактическому состоянию объекта в части указанных разделов и носит формальный подход.(л.д. 31-34 т.12)

Заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

18.08.2015 ОГКУ «ТО МФЦ» и ООО «ГенСтройПроект» (подрядчиком) заключен контракт № 2015.305516 «Выполнение работ по капитальному ремонту помещений обособленного подразделения ОГКУ «ТО МФЦ» по адресу: <...>», в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязанность выполнить работы по капитальному ремонту помещений обособленного подразделения ОГКУ «ТО МФЦ» по адресу: <...>, в соответствии с прилагаемой проектно-сметной документацией (приложение №1 к контракту), перечнем товаров, используемых при выполнении работ (приложение №2 к контракту), и сдать выполненные работы заказчику в установленные контрактом сроки, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в мере и в порядке, установленными контрактом.(л.д. 22-38 т.1)

Согласно п. 1.2 контракта виды и объем работ указаны в проектно-сметной документации (Приложение №1 контракту), которая является неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с п. 2.1 контракта цена контракта составляет 10 960 061 руб. 28 коп., НДС не облагается на основании ст. 25 Налогового кодекса Российской Федерации и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями Контракта, в том числе:стоимость выполнения всего объема работ; стоимость материалов и оборудования, используемых для выполнения работ; стоимость сертификации/декларирования соответствия материалов и оборудования «в случае, если это предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации); стоимость доставки материалов и оборудования до места выполнения работ, их -сгрузки и разгрузки, хранения, охраны; расходы по вывозу мусора, неиспользованных материалов и оборудования; стоимость гарантийных обязательств; все непредвиденные затраты, которые могут возникнуть до окончания действия контракта; налоги, сборы, пошлины и иные обязательные платежи. Цена Контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случая, предусмотренного п. 10.1. Контракта.

В п. 3.1 контракта сторонами согласован срок начала работ: с момента заключения контракта. Срок завершения работ: в течение 90 календарных дней с момента заключения контракта.

Согласно п. 3.2 контракта датой завершения работ по контракту является дата подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 по факту выполнения работ (без претензий со стороны заказчика).

Место выполнения работ: <...>.(п. 3.3 контракта)

Согласно п.6.3. контракта приемка результата выполненных работ производится -заказчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней по акту о приемке выполненных работ по реме № КС-2 на основании письменного извещения подрядчика, исполнительной документации.

Подрядчиком с нарушением сроков выполнены работы и сданы заказчику без замечаний на сумму 8 811 763 руб. 35 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (л.д. 39-124 т.1).

В оставшейся части работы ответчиком выполнены не надлежащим образом, приняты не были.

В срок установленный контрактом условия контракта подрядчиком не исполнены, работы по капитальному ремонту помещений обособленного подразделения ОГКУ «ТО МФЦ» по адресу: <...> не выполнены, замечания не устранены, цель контракта не достигнута, результат работ не сдан.

29.08.2016 г. ОГКУ «ТО МФЦ» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.08.2015г. № 2015.305516.(л.д. 8 т.1)

УФАС по Томской области от 27.10.2016г. принято решение №РНП 70-60-16 по делу № 03-08/80-16 о не включении сведений о ООО «ГенСтройПроект» в реестр недобросовестных поставщиков.(л.д. 125-129 т.1)

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ ОГКУ «ТО МФЦ» произведено начисление 2 917 760,61 руб. пени (с учетом уточнения требований), и 548 003 руб. 06 коп. штрафа в связи с нарушением порядка выполненных работ, сдачи исполнительной документации с отступлениями требований ВСН123-90 и РД11-02-2006; медленного выполнения работ; неустранение замечаний в срок, установленный извещением (нарушение п.6.7. контракта); выполнение работ в обход проектной документации (монтаж несертифицированного кабеля, неуказанного в документации).

В претензиях от 26.01.2016г. № 40 и № 879 от 02.11.2016г. истец потребовал от ответчика оплаты неустойки и штрафа (л.д. 10-17 т.1)

Требование претензий ответчиком не исполнено, что послужило основанием обращения ОГКУ «ТО МФЦ» в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ООО «ГенСтройПроект» обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

В обоснование которого истцом указанно, что указанные в контракте работы были выполнены ООО «ГенСтройПроект» в полном объеме, что подтверждается письмом ОГКУ «Облстройзаказчик» от 03.06.2016 № 726-07/2, согласно которому прием граждан в многофункциональном центре, расположенном по адресу <...> начат 29.12.2015г., административно-управленческий персонал переехал 08.02.2016г.

Работы выполнены Генеральным подрядчиком в полном объеме в соответствии с Проектной документацией и Техническими решениями, согласованными истцом и техническим заказчиком (ОГКУ «Облстройзаказчик»).

Всего ООО «ГенСтройПроект» выполнил работы на сумму 11 870 310,08 руб.

В ноябре 2016г. в адрес ОГКУ «ТО МФЦ» были направлены акты приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), на общую сумму 11 870 310 руб. 08 коп.

Ответчиком приняты и оплачены работы на сумму 8 848 841 руб. 72 коп.

Работы на сумму 3 199 945,67 руб. (из которых к взысканию заявлено 3 074 251,87 руб.) ответчиком оплачены не были.

В претензии от 26.05.2017 исх. № 63 ответчику предложено в срок до 05.06.2017г. принять и оплатить фактически выполненные работы.

Рассмотрев спор, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам по существу заявленных в рамках первоначального и встречного исковых требований.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (ст. 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (ст. 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.1 контракта стороны несут ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 6, 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 8.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику претензию, содержащую требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства по день фактического исполнения обязательства (включительно), и устанавливается Контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически выполненных Подрядчиком.

В соответствии с пунктом 6 Правил N 1063, применяемым к спорным правоотношениям, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Истцом в связи нарушением сроков выполнения работ произведено начисление 2 917 760,61 руб. пени за период с 17.11.2015 по 09.10.2016.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается исполнение контракта с нарушением условия о сроке.

Контракт № 2015.305516 расторгнут по инициативе заказчика с 10.10.2016г., что подтверждается решением УФАС по Томской области № РНП 70-60-16 по делу № 03-08/80-16.(л.д. 125-129 т.1) и не оспаривается сторонами.

Довод о том, что в контракте не согласован конкретный размер пени, судом отклоняется по следующим основаниям.

По смыслу положений пункта 2 статьи 332 ГК РФ и пункта 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), если размер неустойки установлен законом, то он не может быть по заранее заключенному соглашению сторон уменьшен, но может быть увеличен, если такое увеличение законом не запрещено.

Соответственно, соглашение сторон, которым установлена неустойка в размере меньшем, чем определенный в соответствии с законом, подлежит игнорированию судом применительно к положениям пункта 2 статьи 168 ГК РФ, поскольку нарушает законодательный запрет.

Сказанное также согласуется с подходом о возможности делегирования федеральным законом полномочий Правительству Российской Федерации по установлению законной неустойки, приведенным Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 14.04.2016 N 305-ЭС15-16052, N 305-ЭС15-17734 по отношению к неустойке, установленной в постановлениях Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644, которым утверждены Правила холодного водоснабжения и водоотведения, и от 29.07.2013 N 645, которым утвержден типовой договор водоснабжения. Кроме того, подход об отнесении к законным неустойкам неустойки, строго предписываемой нормативным правовым актом к согласованию в договоре, следует из пунктов 50, 78 Постановления N 7, в которых как законная упомянута неустойка, предусмотренная частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, устанавливаемая контрактом.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 35 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда 28.06.2017, следует, что неустойка, предусмотренная Правилами является законной неустойкой (ст. 332 ГК РФ). Закон N 44-ФЗ и Правила N 1063 устанавливают только нижний предел ответственности.

При таких обстоятельствах истец правомерно произвел начисление неустойки в размере, предусмотренном пунктом 6 Правил N 1063.

Однако начисление неустойки на стоимость работ без учета надлежащего выполнения части работ, после 16.11.2015, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Кроме того, на необходимость уменьшения цены контракта, пропорционально объему фактически исполненных обязательств, при расчете санкций, прямо указано в пункте 7 статьи 34 Закона о контрактной системе и абзаце четвертом пункта 6 Правил N 1063.

Для ситуаций, при которых подрядчик допустил просрочку в выполнении работ по государственному контракту, Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом (постановления от 28.01.2014 N 11535/2013, от 15.07.2014 N 5467/2014).

При таких обстоятельствах, судом произведен перерасчет неустойки с учетом принятия работ после 16.11.2015.

Размер неустойки за период с 17.11.2015 по 09.10.2016, начисленной с учетом уменьшения цены контракта, пропорционально объему фактически исполненных обязательств составит 2 783 427,92 руб.

Расчет произведён судом в соответствии с пунктом 6 Правил N 1063, исходя из ставки рефинансирования, действовавшей на момент исполнения подрядчиком своих обязательств (11 % до 13.06.2016 Информация Банка России от 31.07.2015 и 10,5 % до 18.09.2016 Информация Банка России от 10.06.2016), 327 дней просрочки, а также учитывая, что возможность определения показателя ДП не как общего количества дней просрочки, а как количества дней между датами предоставления очередных частей исполнения обязательства по истечении установленного срока Правилами N 1063 не предусмотрена и не следует из их смысла и содержания, в связи ч чем К = ДП÷ДК × 100%= 327÷90 × 100%= 363,33% (К* = 0.03)

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик ссылается на наличие существенных недостатков в проектно-сметной документации, что привело к необходимости принятия дополнительных технических решений и увеличению объемов и сроков выполнения работ, в связи с чем выполнения работ и подготовке исполнительной документации произошло по вине ОГКУ «ТО МФЦ».

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

По смыслу названного пункта, под виной понимается непринятие кредитором всех возможных для надлежащего исполнения обязательства мер, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по обстоятельствам и условиям оборота.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

По мнению ответчика, наличие существенных недостатков в проектно-сметной документации явилось причиной просрочки выполнения работ.

Отсутствие или недостатки проектно-сметной документации по заключаемому контракту должны были быть известен истцу на стадии заключения контракта, однако контракт подписан истцом на условиях и с учетом имеющейся проектно- сметной документации.

Согласно п. 1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу п. 5.1.7 контракта на подрядчика возложена обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний, остановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний способе исполнения работ; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или точности результатов выполняемых работ либо создают невозможность их завершения в срок.

Пунктом 1 ст.719 ГК РФ определено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнения договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не установлено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст.750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Как разъяснено в п.17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Согласно пункту 5.5 СП 48.13330.2011 при подготовке к строительству лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает застройщику (заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение.

Входной контроль проектно-сметной и рабочей документации не был осуществлён подрядчиком при подготовке к строительству, что свидетельствует об отсутствии надлежащего планирования ответчиком строительных работ и контроля за сроками их исполнения.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении ответчиком работ в связи с необходимостью выполнения истцом своих обязательств по договору в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу ст. 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений ст. 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора. (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013)

Как разъяснено в п. 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Из переписки сторон следует и ответчиком не оспаривается, что внесение ряда изменений в проектную документацию произведено в связи с невозможностью выполнения работ, согласно представленной заказчиком документацией, в том числе: техническое решение №9 принято в связи с тем, что площадь помещения в цокольном этаже не позволяла, установить ВРУ в объеме, предусмотренном проектом. Помещение цокольного этажа занято оборудованием самого здания, принято решение переместить часть оборудования с цокольного этажа на 2 этаж в следствии чего изменилась функциональность ВРУ, увеличилась протяженность кабельной трассы, что привело к удорожанию работ и увеличению сроков их реализации.

Техническое решение №10: при реализации прокладки кабельных линий выяснилось, что согласно сметной документации нет возможности проложить кабельные трассы, так перфорированные профили, по которым должны прокладываться кабельные трассы по потолку с креплением накладными скобами, в сметном расчете отсутствует данный способ крепления. В связи с отсутствием возможности монтажа лотка по коридору из-за низко расположенных балок перекрытия, было решено смонтировать кабель открытым способом. В связи с принятыми решениями было решено откорректировать сметный расчет, согласно проектной документации по способу прокладки кабельных трас, что вызвало удорожание, так как способ прокладки более трудоемкий и требует дополнительных материалов для крепления проводов.

Техническое решение №15: при прокладке кабельных линий выяснилось, что согласно сметённой документации нет возможности проложить кабельные трассы, так как отсутствуют перфорированные профили, установленные конструкции и лотки, по которым должны прокладываться кабельные трассы в заявленном объеме способом, предусмотренным проектом. Для корректировки сметной документации был выявлен, согласно работам чертежам и фактически необходимый производству, объем работ и внесен в таблицу №2 данного TP №15 по способу прокладки кабельных трас, что вызвало удорожание так как способ прокладки более трудоемкий и требует дополнительных материалов для крепления проводов.

Техническое решение №14-1: в процессе монтажных работ выяснилось, что для установки стены согласно рабочим чертежам требуются розетки, выключатели скрытой установки. В сметном расчете весь объем посчитан для установки электрооборудования в кабель-канале, в связи с чем возможность установки данных изделий отсутствует, что приводит: к невозможности проведения капитального ремонта. Так же согласно сметному расчету требуется закупить люминесцентные светильники. Заказчик отказался их использовать в связи с их высокой энергоемкостью и письменно указал заменить их на светодиодные с целью энергосбережения.

Техническое решение №21: в связи с изменением функциональности ПР-1 и ПР-2 и их переносом на второй этаж было принято решение подключить водонагреватели от щитка ЩО-2. Удорожание произошло из-за увеличения длины кабельной трассы, от проектной точки до точки подключения бойлеров.

При таких обстоятельствах недоставки проектной документации способствовали нарушению срока выполнения работ.

Работы по устройству автоматизации систем вентиляции не входили в проектно-сметную документацию, являющуюся приложением к контракту № 2015.305516 от 18.08.2015 г. Между тем, без выполнения указанных работ проведение мероприятий по комплексному опробованию систем жизнеобеспечения было невозможно.

О необходимости выполнения работ по устройству автоматизации систем вентиляции и подготовке соответствующей документации ОГКУ «Облстройзаказчик» (далее – ОСЗ) уведомлял МФЦ письмами от 11.09.2015, 03.10.2016, 08.02.2016 (л.д. 34, 35 т. 3 - пункты 2.3, 3.5, л.д.78 т. 4 - пункты 11,12, л.д. 79,80 т. 4 - пункт 15), а также подрядчик - ООО «ГенСтройПроект» письмом от 26.02.2016 (л.д. 115 т. 3).

ОГКУ «ТО МФЦ» передал исполнителю проектную документацию по устройству автоматизации систем вентиляции только 07.04.2016 года (л.д. 64 т. 4).

Протоколами совещаний по объекту пер. Дербышевского, 26б за апрель, май 2016 г. (л.д. 130-140 т. 3) ООО «ГенСтройПроект» было поручено разработать и согласовать техническое решение по устройству автоматизации систем вентиляции (АОС), провести комплексное опробование систем жизнеобеспечения на основании представленной МФЦ проектной документации.

Письмом от 25.04.2016 (л.д.4 Том 3) ООО «ГенСтройПроект» уведомила заказчика о том, что ООО «ГенСтройПроект» на основании переданной проектной документации составляются ведомости работ и сметы. Соответствующее техническое решение № 20 и ведомости работ были подготовлены и направлены на согласование письмом от 30.05.2016 № 99 (л.д. 124 т. 3).

Техническое решение № 20 было согласовано 07.06.2018 (л.д. 33-34 т. 4).

О недостатках проектной документации и необходимости ее корректировки заявляли:

- ОГКУ «Облстройзаказчик» в письмах от 11.09.2015 (отсутствие разделов проектной документации), от 18.09.2015 (недостатки в документации), 06.10.2015 (недостатки в документации), от 10.02.2016 (недостатки в документации), № 156-09/1 от 17.02.2016 г., № 453-09/1 от 12.04.2016 г.

Из принятых технических решений усматривается, что они принимались как в целях восполнения недостатков проектной документации, так и по инициативе ответчика в связи с невозможностью выполнения подрядчиком работ с использованием тех материалов и оборудования, которые предусмотрены проектом, по причине их отсутствия у поставщиков или большого срока поставки.

В материалы дела также представлена переписка сторон контракта от 18.08.2015 № 2015.305516 и ОГКУ «Облстройзаказчик», из которой следует, что истец неоднократно уведомлялся о выявленных недостатках выполненных работ и исполнительной документации, ему устанавливались сроки для устранения замечаний, однако до августа 2016 года все выявленные замечания устранены не были, результат работ по акту приемапередачи заказчику не передан. В этой связи подлежат отклонению доводы ответчика о фактической передаче ответчику результата работ в январе-феврале 2016 года, так как переезд 7 административно-управленческого персонала ответчика в здание не свидетельствует о надлежащей сдаче и приемке результатов работ сторонами и об окончании исполнения подрядчиком контракта. Напротив, имеющаяся переписка сторон свидетельствует о том, что после февраля 2016 года истец продолжал устранять выявленные недостатки и замечания, сторонами принимались технические решения и т.п.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2017 г. по делу № А67-7660/2016 преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела не имеет, поскольку им принят отказ общества с ограниченной ответственностью «ГенСтройПроект» от иска к областному государственному казенному учреждению «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения контракта от 18.08.2015 № 2015.305516. Решение Арбитражного суда Томской области от 30 января 2017 г. по делу № А67- 7660/2016 отменено. Производство по делу прекращено.

Принимая во внимание ненадлежащее выполнение государственным заказчиком принятых на себя по условиям контракта отдельных обязательств: наличие недостатков в ПСД, препятствующих своевременному исполнению условий контракта; длительное согласование принимаемых технических решений; необходимость выполнение дополнительных работ, не предусмотренных ПСД, а также иных обстоятельств влияющих на возможность своевременного исполнение работ, исходя из того, что ответчик, являющийся профессиональным участником спорных отношений, продолжая выполнение работ в отсутствие надлежащей проектной документации, допускал возможность их своевременного выполнения и в отсутствие проектных решений, суд приходит к выводу о необходимости применения меры ответственности в виде уменьшения неустойки с учетом равной степени вины обеих сторон контракта до 1 391 713,96 руб.

Кроме того, суд усматривает основания для удовлетворения ходатайства ответчика о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и учитывая разъяснения, изложенные в пунктах 69, 71, 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, согласно которым подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Критериями для установления несоразмерности могут быть: чрезмерно высокий про-цент неустойки; значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие. К выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Данная позиция изложена Конституционным судом Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 277-О.

В данном случае суд с учетом заявления ответчика об уменьшении неустойки, с уче-том разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении Пленума от 24.03.2016 N 7, и разъяснений Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенных в постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81, считает необходимым применить статью 333 ГК РФ и снизить размер неустойки, исходя из явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая установленный размер неустойки, а также учитывая, что истцом не представлено доказательств негативных последствий неисполнения обязательства соразмерных взысканной неустойке.

При этом суд руководствуется следующими нормами статьи 1, 329, 330, 333, пункт 4 статьи 421 ГК РФ, пункты 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", пункты 8 и 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Феде-рации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Суд полагает, что размер неустойки соразмерный последствия исполнения обязательства составляет 0,05 % от цены контракта. Указанный размер является общепринятым в деловом обороте в качестве последствия просрочки исполнения обязательства.

Общая сумма неустойки, рассчитанная исходя из данного размера пени, составляет 427 588,30 руб.

При этом судом также учтено, что согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» в настоящее время пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В указанной части требование является обоснованным и подлежит удовлетворению, в удовлетворении остальной части требования о взыскании пени надлежит отказать.

Вместе с тем, суд не находит основания удовлетворения требования о взыскании штрафа на основании п.8.4. контракта.

Истцом за ненадлежащее качество выполнения работ по контракту в ходе его выполнения начислен штраф в размере 5% от цены контракта в размере 548 003,06 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрена неустойка (штраф, пеня) – определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ).

Согласно п. 8.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику претензию, содержащую требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Заказчик требует взыскания штрафа с подрядчика за 1) неустранение замечаний по разделам исполнительной документации, нарушение порядка выполненных работ, 2) сдачу исполнительной документации с отступлениями требований ВСН123-90 и РД11-02-2006; 3) медленное выполнение работ; 4) неустранение замечаний (письмо исх.№ 589) в срок, установленный извещением (нарушение п.6.7. контракта); 5) выполнение работ в обход проектной документации (монтаж несертифицированного кабеля, неуказанного в документации), 6) игнорирование претензии заказчика - т.е. за совокупность конкретных нарушений условий контракта (не связанных с основаниями для начисления пени), свидетельствующих о факте неисполнения условия контракта.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исследовав условия контракта с учетом положений статьи 431 ГК РФ, суд приходит к выводу о том, что положения контракта не предусматривают ответственность подрядчика в виде штрафа за ненадлежащее указанные нарушения.

В силу принципа свободы договора обеспечение неустойкой обязательств подрядчика, касающихся качества выполнения работ в ходе исполнения контракта, само по себе не противоречит законодательству. Однако такое условие должно быть согласовано сторонами в договоре (пункт 2 статьи 1, статья 421 ГК РФ, пункт 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3(2016)).

Поскольку данное условие касается ответственности, оно не должно допускать двоякого или расширительного толкования. При неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон спорное условие подлежит толкованию в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Поскольку в данном случае контрагентом стороны, которая подготовила проект договора, является ответчик, спорное условие подлежит толкованию в его пользу.

Кроме этого, неустойка является лишь одним из способов обеспечения обязательств согласно статьей 329 ГК РФ, причем дополнительным, применяемым только в случаях, предусмотренных законом или договором, то есть не может применяться во всех случаях нарушения гражданско-правовых обязательств.

В отношении ответственности за: 1) неустранение замечаний по разделам исполнительной документации, нарушение порядка выполненных работ, 2) сдачу исполнительной документации с отступлениями требований ВСН123-90 и РД11-02-2006; 3) медленное выполнение работ; 4) неустранение замечаний (письмо исх.№ 589) в срок, установленный извещением (нарушение п.6.7. контракта); 5) выполнение работ в обход проектной документации (монтаж несертифицированного кабеля, неуказанного в документации), 6) игнорирование претензии заказчика - т.е. за совокупность конкретных нарушений условий контракта (не связанных с основаниями для начисления пени), свидетельствующих о факте неисполнения условия контракта, письменное соглашение о неустойке, прямо предусматривающую ответственность за указанные нарушения, между сторонами отсутствует (статья 331 ГК РФ).

Указанная позиция соответствует сложившейся судебной практике: Определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2018 № 305-ЭС18-10445, 305-ЭС18-10447.

С учетом изложенного, требование о взыскании 548 003,06 руб. штрафа удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев встречный иск, суд приходит к следующим выводам по существу заявленного требования.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ к существенным условиям государственного или муниципального контракта относятся условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменение условий государственного или муниципального контракта при их исполнении допускается в одностороннем порядке или по соглашению сторон лишь в случаях, предусмотренных статьей 767 ГК РФ и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность изменения контракта на выполнение работ только в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ, с ограничением не более чем на десять процентов от цены контракта.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711,746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Аналогичные правовые позиции содержатся также в Постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.12.2017 № Ф04-5596/2017, от 24.11.2017 № Ф04-4677/2017, от 26.06.2017 № Ф04-2466/2017.

Кроме того, определением Верховного суда РФ от 7 апреля 2016 г. N 302-ЭС15-17338 установлена правовая позиция о том, что отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, не должен противопоставляться другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба собственности и вопросов социального обеспечения населения.

Из заключения экспертов от 29.12.2018 №125 (л.д. 134 – 165, т.10, л.д.1 – 62, т.11) следует: в рамках технического решения №4: Качество использованных материалов, объем выполненных подрядчиком работ и качество выполненных работ соответствуют, представленному в материалах дела техническому решению №4, локальному сметному расчету №02-01-07/4, акту по форме КС-2 о приемке выполненных работ от 14.11.2016г, а также требованиям технических регламентов.

Качество использованных материалов, объем выполненных подрядчиком работ и качество выполненных работ соответствуют, представленному в материалах дела техническому решению №4а, а также требованиям технических регламентов.

В рамках технического решения №9: Объем выполненных подрядчиком работ и использованные материалы частично не соответствуют техническому решению №9 -устройство источника бесперебойного питания, которое было предусмотрено в техническом решении №9, фактически не смонтировано.

Качество остальных использованных материалов и качество выполненных работ соответствуют техническом решению №9 и требованиям технических регламентов.

В рамках технического решения №10: качество использованных материалов и качество выполненных работ соответствуют, представленному в материалах дела техническому решению №10, требованиям технических регламентов.

Объем выполненных подрядчиком работ частично не соответствует техническому решению №10, локальному сметному расчету №02-01-07/2, акту по форме КС-2 о приемке выполненных работ от 14.11.2016г. фактический объем работ и объем несоответствия указан в приложении №2 «Локальный сметный расчет. Корректировка по смете №02-01-07К».

В рамках технического решения №14-1: Объем выполненных работ и использованные подрядчиком материалы частично не соответствуют техническому решению №14-1, представленному в материалах дела. Локальный сметный расчет №02-01-05/14 и акт по форме КС-2 о приемке выполненных работ от 14.11.2016г. скорректированы на сумму-46 261,55 рублей.

Качество выполненных работ соответствует техническому решению №14-1 и требованиям технических регламентов.

В рамках технического решения №15: Качество использованных материалов и качество выполненных работ соответствуют, представленному в материалах дела техническому решению №15, требованиям технических регламентов.

Объем выполненных подрядчиком работ частично не соответствует техническому решению №15, локальному сметному расчету №02-01-05 акту по форме КС-2 о приемке выполненных работ от 14.11.2016г, фактический объем работ и объем несоответствия указан в приложении №2 (Локальный сметный расчет. Корректировка по смете №02-01-05К).

В рамках технического решения №19: В материалах дела локальный сметный расчет, на выполненные работы, акт по форме КС-2 о приемке выполненных работ, а также проектно-сметная документация не представлены.

При проведении обследования на объекте фактически выполненные работы в соответствии с техническим решением №19 не обнаружены, следовательно, эксперты пришли к выводу, что работы по данному техническому решению не выполнялись.

В рамках технического решения №20: Качество использованных материалов и качество выполненных работ соответствуют, представленному в материалах дела техническому решению №20, требованиям технических регламентов.

Объем выполненных подрядчиком работ частично не соответствует техническому решению №20, локальному сметному расчету №02-01-04/1, акту по форме КС-2 о приемке выполненных работ от 14.11.2016г, фактический объем работ и объем несоответствия указан в приложении №2 «Локальный сметный расчет. Корректировка по смете №02-01-04/1».

В рамках технического решения №21: Качество использованных материалов, объем выполненных подрядчиком работ и качество выполненных работ соответствуют, представленному в материалах дела техническому решению №21, локальному сметному расчету №С02-01-05/5, акту по форме КС-2 о приемке выполненных работ от 14.11.2016г, а также требованиям технических регламентов.

Качество выполненных работ и использованных материалов соответствуют техническим решениям №4; 4А; 9; 10; 14-1; 15; 20; 21, проектно-сметной документации, требованиям технических регламентов, кроме технического решения №19, в связи с тем, что работы по данному техническому решению при проведении обследования не были выявлены, в результате чего эксперты пришли к выводу, что работы в соответствии с данным техническим решением не выполнялись. Требования пожарной безопасности объекта (при ремонте нежилых помещений 2го этажа под МФЦ), с применением установленных исследованием материалов и оборудования, по адресу: г. Томск, пер, Дербышевский, д. 26Б, соблюдаются.

Стоимость выполненных, но не принятых работ, и использованных материалов, в рамках технических решений №4; 4А; 9; 14-1; 19; 21 соответствует стоимости, указанной в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 14.11.2016г. в соответствии с локальными сметными расчетами к данным техническим решениям

Стоимость работ по акту КС-2 от 14.11.2016 г. была откорректирована с учетом изменений стоимости по техническим решениям № 9, 14-1,15,21.

С учетом проведенной ООО "ГенСтройПроект" корректировки, стоимости выполненных работ составила 12 048 787, 39 рублей, из которых было оплачено заказчиком 8 848 841, 72 рублей.

Не оплаченными остались работы на сумму 3 199 945,67 рублей из которых:

- работы на сумму 1 942 422,59 рублей предусмотрены контрактом;

- работы на сумму 99 725,14 рублей являются дополнительными, не были предусмотрены контрактом, но без выполнения, которых невозможно было выполнить работы по контракту;

- работы на сумму 970 743,63 рублей, способ и объем выполнения, которых был изменен техническими решениями.

Корректировка сметы № 02-01-07К на основании выполненных решений в соответствии с которой сумма составляет 155 345, 93 рублей.

Стоимость работ по акту КС-2 от 14.11. 2016 г. была откорректирована с учетом изменений стоимости по техническим решениям № 9, 14-1, 15, 21. Стоимость с учетом корректировки по данным решениям составляет 22 708,38 рублей.

В соответствии с заключением судебной экспертизы завершение работ по Контракту было бы невозможно без принятия технических решений, а выполнение дополнительных работ (Техрешение № 20), не предусмотренных проектно-сметной документацией было необходимо, так как без этого работа и эксплуатация принудительной вентиляции была бы невозможной.

Истцом по первоначальному иску заключения экспертов надлежащим образом не опровергнуты.

В заключениях содержатся ясные ответы на поставленные судом вопросы, не допускающих различного толкования; заключение не имеют противоречий и не вызывает сомнений в объективности и квалификации эксперта, основаны на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик.

Доказательств некомпетентности, аффилированной назначенных судом экспертных организаций, нарушений законодательства экспертами и иных злоупотреблений при проведении экспертиз в материалах дела не имеется; эксперты в установленном порядке предупреждены об уголовной ответственности.

При этом заключение судебной экспертизы является одним из доказательств, оценивается судом наравне с другими (в числе которых предоставленное истцом заключение специалиста).

Экспертные заключения, предоставленные сторонами, оценены судом первой инстанции по правилам ст. 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу, в том числе первичными учетными документами: передаточным актом № 44 от 14.11.2016 г., справкой КС № 17 от 29.06.2016 г., актом выполненных работ № 2 от 14.11.2016 г. по смете № 07-01-01, актом выполненных работ № 1 от 14.11.2016 г. по смете № С02-01-07К, актом выполненных работ № 1 от 14.11.2016 г. по смете 02-01-07/2, актом выполненных работ № 1 от 14.11.2016 г. по смете № С02-01-05/3, актом выполненных работ № 1 от 14.11.2016 г. по смете № 02-01-04/1, актом выполненных работ № 1 латы по смете № 07-01-03, актом выполненных работ № 1 от 14.11.2016 г. по смете № 02-31-05/1, актом выполненных работ № 1 от 14.11.2016 г. по смете № 02-01-05/14, актом исполненных работ № 1 от 14.11.2016 г. по смете № С02-01-05/5, актом выполненных работ №1 от 14.11.2016 г. по смете № С02-01-05К, актом выполненных работ № 1 от 14.11.2016 г., по смете № 02-01-07/4, актом выполненных работ № 14 без даты по смете № 02-01-07/1.(л.д. 103157 т.5, 1-12 т.6)

Указанные первичные учетные документы, подписаны ООО «Генстройпроект» в одностороннем порядке, при этом получены заказчиком и возвращены в адрес исполнителя без подписания, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон и ответчиком не оспаривается.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 Информационного письма N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Мотивируя отказ в приемке и оплате работ ОГКУ «ТО МФЦ» ссылается на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, не устранение подрядчиком существенных замечаний, нарушением условий и расторжением контракта.

При рассмотрении настоящего дела судом установлен факт соответствия выполненных подрядчиком работ, представленным в материалах дела: ПСД, техническим решения, требованиям технических регламентов.

С учетом заявления об уточнении исковых требований, стоимость работ, не предусмотренных контрактом, взыскиваемых ООО «Генстройпроект» по встречному иску, не превышает стоимость работ по контракту более чем на 10 %.

Кроме того, с момента фактического окончания работ на объекте в январе 2016 года ОГКУ «ТО МФЦ» использует помещения в том виде, в каком оно было на момент окончания выполнения работ. Отсюда следует, результат выполненных работ однозначно представляет для него потребительскую ценность, при этом заказчик не лишено права потребовать от исполнителя безвозмездного устранения дефектов, выявленных в пределах гарантийного срока.

Расчет исковых требований ООО «Генстройпроект» судом проверен, признан обоснованным, ОГКУ «ТО МФЦ» не опровергнут.

При таких обстоятельствах встречное требование о взыскании с ОГКУ «ТО МФЦ» задолженности по контракту № 2015.305516 подлежит удовлетворению в заявленном истцом объеме, в сумме 3 074 251,87 руб.

Поскольку судом удовлетворены требования и истца и ответчика, на основании части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения должна быть указана сумма подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате зачета взысканию с областного государственного казенного учреждения «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГенСтройПроект» подлежит взысканию 2 646 663,57 руб. основной задолженности.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по первоначальному иску относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

По встречному иску в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на ОГКУ «ТО МФЦ».

В материалы дела представлены платежные поручения №215 от 31.05.2018г. на сумму 72 500 руб. от ООО "СтройСервис" и №89 от 31.05.2018г. на сумму 72 500 руб. от ООО "ГенСтройПроект", подтверждающие перечисление денежных средств на депозитный счет суда в счет оплаты экспертизы.(л.д. 109-110 т.7) и платежное поручение № 477237 от 11.10.2018 на сумму 180 000 руб. подтверждающее перечисление ОГКУ «ТО МФЦ» денежных средств в счет оплаты повторной экспертизы. (л.д. 77 т.9)

Проведение экспертиз по делу было обусловлено необходимостью установления обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении встречного иска, что сторонами не оспаривается, при таких обстоятельствах, принимая во внимание удовлетворение встречного иска в полном объеме, расходы по оплате судебной экспертизы относиться на ответчика по встречному иску (ОГКУ «ТО МФЦ».)

Судебные издержки, понесенные третьими лицами, заинтересованными лицами, участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта.

При этом возможность взыскания судебных издержек в пользу названных лиц не зависит от того, вступили они в процесс по своей инициативе либо привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Как следует из материалов дела, ООО "СтройСервис" является третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора, выступала на стороне истца по встречному иску, при этом занимало позицию, способствующую принятию судебного акта в пользу истца и перечислило на депозитный счет суда денежные средства в сумме 72 500 руб., которые подлежат возмещению ответчиком по встречному иску (ОГКУ «ТО МФЦ»).

Таким образом, взысканию с ОГКУ «ТО МФЦ» подлежит 72 500 руб. в пользу ООО «ГенСтройПроект» и 72 500 руб. в пользу в пользу ООО "СтройСервис".

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

признать исковые требования областного государственного казенного учреждения «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ГенСтройПроект» (ИНН <***>, ОГРН <***>) обоснованными в размере 427 588,30 руб. пени.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Признать встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ГенСтройПроект» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к областному государственному казенному учреждению «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) обоснованными в размере 3 074 251,87 руб. основной задолженности.

По требованиям произвести зачет.

В результате зачета взыскать с областного государственного казенного учреждения «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГенСтройПроект» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 2 646 663,57 руб. основной задолженности, 58 305,47 руб. в возмещение судебных расходов, всего взыскать 2 704 969,04 руб.

Взыскать с областного государственного казенного учреждения «Томский областной многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 72 500 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Томской области.

Судья С.Г. Аксиньин