Решение от 2 июня 2021 г. по делу № А76-792/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-792/2021
02 июня 2021 года
г. Челябинск


Резолютивная часть решения объявлена 26 мая 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 02 июня 2021 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области В.В. Худякова, при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1, рассматривает в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Челябинской области по адресу: <...>, кабинет№ 424, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Юнитех-М», Московская область, г. Щёлково,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г. Челябинск,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Государственное казенное учреждение «Центр организации закупок Челябинской области», г. Челябинск,

- акционерное общество «ТЭК-Торг», г. Москва,

- Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница г. Златоуст», г. Златоуст,

о признании недействительным решения №074/06/105-2504/2020 по делу №1163-ж/2020,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Юнитех-М» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - ответчик) о признании недействительным решения №074/06/105-2504/2020 по делу №1163-ж/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок незаконным в части не вынесения предписания и в части несовместимости медицинского оборудования.

Судом в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Государственное казенное учреждение «Центр организации закупок Челябинской области», акционерное общество «ТЭК-Торг», г. Москва, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница г. Златоуст», г. Златоуст,

Общество с ограниченной ответственностью «Юнитех-М» считает Решение в части не выдавать предписания, а также в части заключения о несовместимости с томографом BrightSpeed Elite 16 рентгеновской трубки Dunlee D 200 Ultra - незаконным, поскольку оно противоречит ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд": требование технического задания поставить конкретное оборудование с определенным и единственно возможным товарным знаком, является ограничением конкуренции и противоречит действующему законодательству.

В заявлении в суд Обществом «Юнитекс-М2 указано на то, что антимонопольный орган в своем решении в обоснование тезиса о несовместимости медицинских изделий ссылается на письма компании (от 14.01.2020 б/н, от 30.10.2020 исх. № 8/7881-20), являющейся производителем компьютерного томографа BrightSpeed Elite 16 (RU2690CT01), организация опровергает совместимость рентгеновских трубок Dunlee и указывает, что «ДжиИ Хэлскеа» не проводило испытаний в отношении совместимости указанного товара».

Согласно постановлению Правительства РФ от 27.12.2012 N 1416 "Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий" (часть 20-21), после принятия решения о начале государственной регистрации медицинских изделий регистрирующий орган оформляет и выдает задание на проведение экспертизы качества, эффективности и безопасности медицинского изделия федеральному государственному бюджетному учреждению, находящемуся в ведении регистрирующего органа (далее - экспертное учреждение). Экспертиза качества, эффективности и безопасности медицинского изделия проводится экспертным учреждением поэтапно в соответствии с порядком, утвержденным Приказом Минздрава России от 21.12.2012 N 1353н "Об утверждении Порядка организации и проведения экспертизы качества, эффективности и безопасности медицинских изделий". Экспертиза проводится при регистрации медицинского изделия федеральным государственным бюджетным учреждением, находящимся в ведении Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор), перечень этих аккредитованных учреждений опубликован на сайте Росздравнадзора. Таким образом, проведение экспертиз и необходимых испытаний не может быть осуществлено третьим лицом.

Кроме того, заявитель считает, что производитель компьютерного томографа , является обычным юридическим лицом (обществом с ограниченной ответственностью), уставной целью которого является извлечение прибыли из своей деятельности ,то есть, являются прямыми конкурентами и имеют интересы в одной сфере деятельности. Действия третьего лица отвечают признакам недобросовестной конкуренции (

Полагает, что антимонопольным органом при вынесении решения не были приняты во внимание вышеуказанные обстоятельства, проигнорированы разъяснения ФАС России от 05.04.2012., согласно которым письма хозяйствующих субъектов, торгующих изделиями медицинского назначения, о применении исключительно одноименных (оригинальных) медицинскому оборудованию расходных материалов являются попыткой защитить рынок гарантированного сбыта "своих" расходных материалов и представляются сомнительными. Таким образом, заявитель считает, что требования, установленные Заказчиком в техническом задании, нарушают действующее законодательство, нарушают права Заявителя участвовать в закупке с эквивалентным медицинским оборудованием, в том числе с рентгеновскими трубками товарного знака Dunlee.

Челябинским УФАС РФ требования отклонены, ссылаясь на отсутствие нарушения прав заявителя в сфере предпринимательской деятельности при принятии обжалуемого в части решения Комиссии с учетом права антимонопольного органа, предусмотренного частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе социальной значимости рассматриваемой закупки, а именно необходимости в эксплуатации компьютерного томографа в рамках исследования больных новой короновирусной инфекцией для оценки и динамики поражения легких при наличии ковидной пневмонии у больных, а также для исключения данной пневмонии у пациентов, Комиссия посчитала воспользоваться своим правом в рассматриваемом случае не выдавать заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе. Отклонены также требования заявителя о незаконности довода об отсутствии совместимости и безопасности компьютерного томографа к использованию рентгеновской трубки .

Привлеченным в качестве 3 его лица ГКУ «Центр организации закупок Челябинска» представлено письменное мнение, из которого усматривается некорректное указание заявителя на наличие в Решении антимонопольного органа вывода о несовместимости томографа BrightSpeed Elite 16 с рентгеновской трубкой Dunlee D200 Ultra, в то время как оспариваемое Решение указанных выводов не содержит. (На странице 6 Решения содержится только информация о том, что «Комиссия критически относится к тезису жалобы, согласно которому с компьютерным томографом BrightSpeed Elite 16 (RU2690CT01) совместима и безопасна к использованию рентгеновская трубка Dunlee D200 Ultra.», с дальнейшим обоснованием указанной позиции.)

Рассматривая вопрос о совместимости томографа BrightSpeed Elite 16 и рентгеновской трубки Dunlee D200 Ultra уполномоченное учреждение придерживается мнения, о том, что замена оригинальных запасных частей медицинского изделия на неоригинальные и замена рентгеновской трубки на иную относится к компетенции производителя (Письмо Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения от 09.01.2020 № 10-162/20). В данном случае производитель компьютерного томографа GE Healthcare опровергает совместимость рентгеновских трубок Dunlee с компьютерным томографом BrightSpeed Elite 16. Установка трубки стороннего производителя не гарантирует производительность и безопасность, поскольку рентгеновская трубка является критически важной составляющей компьютерного томографа. В Техническом руководстве на компьютерный томограф BrightSpeed Elite на странице 3-22 производитель обращает особое внимание на возможные негативные последствия применения рентгеновских трубок стороннего производителя и говорит о том, что система использует алгоритмы охлаждения и реконструкции, специально разработанные для рентгеновских трубок GE. При использовании рентгеновских трубок другого производителя организации, использующие указанное оборудование подвергаются трем опасностям:

Трубки стороннего производителя могут выйти из строя, если задержки охлаждения не соответствуют требованиям их конструкции.

Получение изображения может иметь низкое качество, если рентгеновская трубка не соответствует характеристикам производительности GE.

Если в системе установлены рентгеновские трубки стороннего производителя, утечка радиации может превышать технические требования GE.

Заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, а также исследовав все материалы дела, арбитражным судом были установлены следующие обстоятельства:

Как следует из материалов дела, в Челябинское УФАС России 28.10.2020 поступила жалоба общества «Юнитех-М» на действия заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию компьютерного томографа BrightSpeed Elite 16 (RU2690CT01).

В решении УФАС РФ по Челябинской области содержатся сведения о том, что доводы жалобы сводятся к тому, что описание объекта закупки составлено заказчиком в нарушение статьи 33 Закона о контрактной системе, так как в документации об аукционе содержится указание на конкретную модель запасных частей, без возможности поставки эквивалента.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России принято решение о признании доводов жалобы обоснованными. Пунктом 3 решения Челябинского УФАС РФ указано , что предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать.

Считая решение от 10.11.2020 Челябинского УФАС России в части не вынесения предписания и в части несовместимости медицинского оборудования незаконным и нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности последний обратился в суд с настоящим требованием.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным полностью или частично, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Предметом закупки являлось оказание услуг по техническому обслуживанию и замене запасных частей компьютерного томографа BrightSpeed Elite 16 (RU2690CT01).

В приложении № 1 к информационной карте аукционной документации (техническое задание) содержится наименование и описание объекта закупки, в том числе в пункте 2 технического задания «Запасные части и расходные материалы, подлежащие обязательной замене в рамках профилактического и технического обслуживания» указано следующее.

2.1 Щетки силовые графитовые Power Brash Tip Kit HELWIG, номер по технической документации производителя оборудования 5271812-2 - 4 комплекта.

2.2 Щетки сигнальные графитовые Small Signal Brash Tip Kit HELWIG (4tips), номер по технической документации производителя оборудования 5270886-2 - 5 комплектов.

2.3 Щетки сигнальные графитовые Small Signal Type 1 Brash Tip Kit HELWIG, номер по технической документации производителя оборудования 5350798-2 - 1 комплект.

2.4 Накладка на стол пациента BLUE CUSHION SEALED IN VYNIL SLICKER FOR LIGHTSPEED, номер по технической документации производителя оборудования Е8016АМ-1 штука.

2.5 Смазка Polyrex grease, номер по технической документации производителя оборудования 2347076 - 1 штука.

2.6. Рентгеновская трубка:

2.6.1 Наименование согласно технической документации на компьютерный томограф: Performix Ultra *

2.6.2 Каталожный номер в соответствии с технической документацией на компьютерный томограф: D3185T.

2.6.3Производитель рентгеновской трубки: General Electric Medical Systems* для компьютерного томографа BrightSpeed Elite 16 (RU3589CT01).

2.6.4 Рентгеновская трубка в сборе (номер модели согласно технической документации): 2137130-4

2.6.5 Вставка рентгеновской трубки (номер модели согласно технической документации): 2120785-2.)

Таким образом, в описании объекта закупки содержится указание на наименование рентгеновской трубки, ее каталожный номер, а также на производителя, что прямо запрещено пунктом 1 части 1, частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Из текста оспариваемого решения следует, что на заседании Комиссии были заслушаны пояснения заказчика относительно указания в аукционной документации на конкретные модели запасных частей, на производителя рентгеновской трубки о том, что это было обусловлено необходимостью обеспечения совместимости таких запасных частей, трубки с имеющимся у заказчика компьютерным томографом BrightSpeed Elite 16. При формировании описания объекта закупки учреждение руководствовалось технической документацией на оборудование BrightSpeed Elite 16. Однако Согласно технической документации производителя на компьютерный томограф BrightSpeed Elite 16 (RU2690CT01), а также письму производителя от 30.10.2020 исх. №8/7881-20 на указанное оборудование возможна установка трех видов рентгеновской трубки:

- Performix Ultra (каталожный номер D3889T);

- Performix Plus (каталожный номер D3185Т);

- MAXIRay СТ ULTRA (каталожный номер D3189Т).

Данная информация подтверждается заявителем в составе жалобы.

Вместе с тем, законодательством о контрактной системе предусмотрена обязанность включения в документацию об аукционе описания объекта закупки.

Пункт 2 технического задания поименован, как «Запасные части и расходные материалы, подлежащие обязательной замене в рамках профилактического и технического обслуживания». Иных сведений позволяющий сделать однозначный вывод, что заказчиком описан имеющийся товар, а не товар подлежащий поставке в ходе оказания услуг, документация об аукционе не содержит. Более того, в случае если техническое задание указывает на описание имеющихся у заказчика деталей, то такое описание не позволяет сделать однозначный вывод о требованиях заказчика к расходным материалам, которые подлежат замене в ходе исполнения контракта. Отсутствие указанной информации свидетельствует о том, что описание объекта закупки осуществлено заказчиком в нарушение пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1, части 2, части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Между тем, предметом настоящего спора является требование заявителя о признании незаконным указания в оспариваемом решении на то, что антимонопольный орган в обоснование тезиса о несовместимости медицинских изделий ссылается на письма третьих лиц и не выдачу предписания об устранении нарушения.

Согласно буквальному тексту решения Челябинского УФАС РФ «…Комиссия критически относится к тезису жалобы, согласно которому с компьютерным томографом BrightSpeed Elite 16 (RU2690CT01) совместима и безопасна к использованию рентгеновская трубка Dunlee D200 Ultra. В качестве подтверждения своего довода заявитель ссылается на регистрационное удостоверение от 19.12.2017 РЗН 2016/5155. Однако в соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Закон об основах охраны здоровья граждан) на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти, и медицинских изделий, зарегистрированных в Российской Федерации в соответствии с международными договорами и актами, составляющими право Евразийского экономического союза.

Таким образом, регистрационное удостоверение является документом, подтверждающим факт законного обращения медицинского изделия на территории Российской Федерации, и не свидетельствует о совместимости с тем или иным оборудованием.»

Судом исследован довод заявителя в том числе, относительно письма Росздравнадзора от 02.12.2019 № 10-60699, в котором указано о том, что «… обращение медицинских изделий возможно только в строгом соответствии со сведениями со сведениями регистрационного удостоверения и регистрационного досье. Медицинское изделие «трубка рентгеновская медицинская, серии DU, DA, CTR, MX, Varian, S, REEVO с принадлежностями, производства Данли (США), зарегистрирована в установленном порядке и разрешена к применению в медицинских целях…»

При этом в ответе (письмо от 02.12.2019 л.д.19 т.1) на запрос заявителя в отношении совместимости и безопасном использовании данных трубок с компьютерным томографом BrightSpeed Elite Росздравнадзор указано: «Возможность совместного применения медицинских изделий определяется в процессе государственной регистрации медицинских изделий…» с рекомендацией для получения информации о возможности совместного и безопасного использования обратиться к производителям (уполномоченным представителям) томографа.

Частью 3 статьи 38 Закона об основах охраны здоровья граждан предусмотрено, что производитель (изготовитель) медицинского изделия разрабатывает техническую и (или) эксплуатационную документацию, в соответствии с которой осуществляются производство, изготовление, хранение, транспортировка, монтаж, наладка, применение, эксплуатация, в том числе техническое обслуживание, а также ремонт, утилизация или уничтожение медицинского изделия. Таким образом, регистрационное удостоверение является документом, подтверждающим факт законного обращения медицинского изделия на территории Российской Федерации, и не свидетельствует о совместимости с тем или иным оборудованием.

Согласно письмам компании «ДжиИ Хэлскеа» (от 14.01.2020 б/н, от 30.10.2020 исх. № 8/7881-20), являющегося производителем компьютерного томографа BrightSpeed Elite 16 (RU2690CT01), организация опровергает совместимость рентгеновских трубок Dunlee и указывает, что «ДжиИ Хэлскеа» не проводило испытаний в отношении совместимости указанного товара. При этом письмо от 02.12.2019 компании Dunlee не подтверждает факт совместимости с оборудованием, производства BrightSpeed Elite, поскольку компания Dunlee является производителем рентгеновских трубок, а не самого томографа.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

С учетом социальной значимости рассматриваемой закупки, а именно необходимости эксплуатации компьютерного томографа в рамках исследования больных новой короновирусной инфекцией для оценки и динамики поражения легких при наличии ковидной пневмонии у больных, а также для исключения данной пневмонии у пациентов, Комиссией Челябинского УФАС России принято решение в рассматриваемом случае предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать.

При таких обстоятельствах. суд не нашел оснований для признания оспариваемого в части решения Челябинского УФАС РФ незаконным в связи с чем в удовлетворении требований следует отказать .

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя

Руководствуясь статьями 110, 167, 170-176, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Челябинской области

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru.

Судья В.В. Худякова