Решение от 14 июня 2017 г. по делу № А55-4553/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

15 июня 2017 года

Дело №

А55-4553/2017

Резолютивная часть решения объявлена 09 июня 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 15 июня 2017 года

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Мехедовой В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва помощником судьи Абдрафиковой Л.Н.

рассмотрев в судебном заседании 05-09 июня 2017 года, в котором был объявлен перерыв согласно ст.163 АПК РФ, дело, возбужденное по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "НТВ-ПЛЮС", Россия, 117545, г. Москва, Варшавское шоссе, д.125,корп.1,сек.10

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, Россия, 443086, <...>

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ФИО2, Самарская область, г. Новокуйбышевск

о признании недействительным решения

при участии в заседании

от заявителя – ФИО3, доверенность № 038-2017 от 10.01.2017, после перерыва – не явился, извещен;

от заинтересованного лица – до и после перерыва - ФИО4, доверенность № 2552/8 от 29.03.2017;

от третьего лица – до и после перерыва - не явился, извещен;

установил:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "НТВ-ПЛЮС" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 29 ноября 2016 года № 10894/8.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по мотивам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве на заявление, приобщенном к материалам дела и представил доказательства направления копии отзыва третьему лицу и телефонограмму, из которой следует, что ФИО2 принял информацию о рассмотрении дела, однако присутствовать лично не может, письменные пояснения представит в адрес Самарского УФАС России. Представленные документы приобщены к материалам дела в порядке ст.75 АПК РФ.

Третье лицо, извещенное о месте и времени проведения судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

В судебном заседании 05 июня 2017 года в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 09 июня 2017. Информация о перерыве в судебном заседании по делу №А55-4553/2017 была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Самарской области:http://www.samara.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание было продолжено 09 июня 2017 в 11 час.17мин.

Представитель заинтересованного лица, после перерыва представил письменные пояснения, которые были приобщены к материалам дела в порядке ст.81 АПК РФ.

После перерыва от заявителя поступило ходатайство вх.№89413 от 06.06.2017, о рассмотрении заявления в отсутствие представителя Общества.

Рассмотрев доказательства по делу, оценив доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в подтверждение заявленных требований и возражений на них, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Самарского УФАС России поступило обращение гр. ФИО2 (вх.№525-гр от 29.06.2016г.), перенаправленное для рассмотрения ФАС России, в котором сообщается, что на телефонный номер +7903-304-40-17 28.06.2016г. в 12:27 (оператор связи ПАО «Вымпел-Коммуникации»), зарегистрированный на его имя, поступила реклама посредством смс-сообщения следующего содержания: «С 27.06 вещание каналов НТВ-ПЛЮС переведено в формат MPEG 4. При невозможности просмотра проверьте оборудование: http:/ntvplus.ru/-kpfxt», которая содержит признаки нарушения рекламного законодательства, а именно, части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ (далее — ФЗ «О рекламе», Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 заявления граждан о нарушении части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», поступившие по электронной почте, могут быть направлены в территориальные органы ФАС России по территориальной подведомственности по поручению ФАС России, без сопроводительных писем посредством перенаправления заявления гражданина на электронную почту территориального органа, а также направлены ФАС России в адрес территориальных органов реестры, содержащие перечень заявителей, обращения которых перенаправлены в данный территориальный орган, и входящий номер заявления, присвоенный ФАС России.

Факт перенаправления ФАС России заявления гр. ФИО2 подтверждается реестром отправки письма гр. ФИО2 о нежелательной смс-рекламе, который был направленн посредством электронной почты в адрес Самарского УФАС России с присвоением входящего номера ВХ024095.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Факт распространения указанной рекламы подтверждается скриншотом смс-сообщения, представленным гр. ФИО2 (вх.№525-гр от 29.06.2016г.). Данное смс-сообщение поступило указанному гражданину 28 июня 2016 года в 12 часов 27 минут.

Комиссия Самарского УФАС России, исследовав материалы дела №12447-16/8, возбужденное в отношении ОАО «НТВ-ПЛЮС» по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ вынесла 29.11.2016 года Решение №10894/8 о признании ненадлежащей рекламу ОАО «НТВ-ПЛЮС» и передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Самарского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель не согласен с доводами Самарского УФАС России о том, что информация, содержащаяся в смс-сообщении, направленном ООО «НТВ-ПЛЮС» 28 июня 2016 года на номер <***>, является рекламой, поскольку смс-сообщение, направленное Телекомпанией, не формировало и не поддерживало интерес к объекту, и не было направлено на продвижение его на рынке.

Суд считает доводы заявителя несостоятельными по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения от 29 ноября 2016 года № 10894/8 следует, что информация, поступившая 28 июня 2016 года ФИО2 на его телефонный номер <***>, в силу статьи 3 ФЗ «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам ООО «НТВ-ПЛЮС» и их продвижению на рынке телекоммуникационных услуг, поскольку гр. ФИО2 не является клиентом ООО «НТВ-ПЛЮС» и не давал согласие данному лицу на получение какой-либо информации, в том числе, рекламной.

На основании вышеизложенного, Комиссия Самарского УФАС сделала вывод, что информация следующего содержания: «С 27.06 вещание каналов НТВ-ПЛЮС переведено в формат MPEG 4. При невозможности просмотра проверьте оборудование: http:/ntvplus.ru/-kpfxt», поступившая посредством смс-сообщения гр. ФИО2 на телефонный номер: <***>, без предварительного согласия на получения данной информации, является рекламой.

Самарское УФАС России обоснованно отклонило довод Заявителя о том, что номер мобильного телефона <***> был указан в качестве контактного номера абонентом ООО «НТВ-ПЛЮС» - гр. ФИО5 (договор №2048017409), поскольку в адрес Самарского УФАС России поступил ответ на запрос Управления (исх.№7042/8 от 08.08.2016г.) о предоставлении информации от ООО «НТВ-ПЛЮС (вх.№6219-з от 30.08.2016г.) в котором указано, что у ООО «НТВ-ПЛЮС» отсутствуют договорные отношения с гр. ФИО2, а телефонный номер: <***> указан в качестве контактного в карточке абонента Общества - гр. ФИО5 (договор №2048017409 от 29.07.2003г.).

Согласно сведениям из автоматизированной системы СМС гр. ФИО5 путем совершения соответствующих действий в «Личном кабинете» на Интернет-сайте www.ntvplus.ru добавил контактный номер телефона: <***>. Добавление информации абонента было осуществлено в установленном Обществом порядке (путем ввода логина и пароля от «Личного кабинета»). В соответствии с абонентским договором №2048017409 абонент (гр. ФИО5) выразил безусловное согласие с Условиями оказания услуг ООО «НТВ-ПЛЮС».

В соответствии с Условиями оказания Услуг ООО «НТВ-ПЛЮС», размещенными на Интернет-сайте www.ntvplus.ru, соглашаясь с Условиями оказания Услуг, абонент (гр. ФИО5) дает свое согласие на получение рекламной информации от ООО «НТВ-ПЛЮС» посредством использования почтовой, телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, электронных средств связи (включая смс-сообщения) и других средств связи. При указанных обстоятельствах ООО «НТВ-ПЛЮС» исходило из наличия согласия абонента (гр. ФИО5) на получение рекламных материалов. Учитывая, что договор об оказании услуг по распространению телеканалов и предоставлению доступа к ним с гр. ФИО2 Обществом не заключался, не представляется возможным представить копию абонентского договора с ним.

В связи с тем, что добавление личной информации о контактном номере абонента (гр. ФИО5) через сайт ООО «НТВ-ПЛЮС» www.ntvplus.ru было верифицировано системой без ошибок, Общество, направляя на номер <***> смс-сообщение с информацией об изменении формата вещания с MPEG-2 на MPEG-4 и необходимости проверки оборудования, исходило из того, что: 1) имеется письменное согласие абонента (гр. ФИО5) на получение рекламной информации; 2) телефонный номер <***> принадлежит абоненту (гр. ФИО5).

Заявитель считает, что у информации, направленной на номер <***>, нет объекта рекламирования: в сообщении не идет речь о товаре, услугах, работах, средствах индивидуализации Общества и/или товара, об изготовителе или продавце товара, результатах интеллектуальной деятельности либо о мероприятии, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Личную информацию в виде контактного номера телефона <***> через свой личный кабинет на сайте добавил абонент гр. ФИО5, что отразилось в базе данных абонентов СМС. Информация об исключении данного номера из личного профайла гр. ФИО5 в Общество не поступала.

В рамках рассмотрения дела №12447-16/8 Самарским УФАС России был осуществлен запрос в ПАО «Вымпел-Коммуникации» (исх.№8492/8 от 20.09.2016г.) о предоставлении информации о том, являлся ли гр. ФИО5 абонентом ОАО «Вымпел-Коммуникации» по номеру телефону <***> с подтверждающими документами (при наличии) и с какого периода номер телефона <***> принадлежит гр. ФИО2 с подтверждающими документами, в ответ на который (вх.№678 от 10.10.2016г.) ПАО «Вымпел-Коммуникации» сообщило следующее, что гр. ФИО5 абонентом ПАО «Вымпел-Коммуникации» по номеру <***> не являлся, а гр. ФИО2 является абонентом ПАО «Вымпел-Коммуникации» с 20.02.2012г. по номеру телефона <***> на основании договора об оказании услуг связи ПАО «Вымпел-Коммуникации» №453056890 от 20.02.2012г. (договор и приложения к нему были представлены ПАО «Вымпел-Коммуникации» в рамках ДСП).

Таким образом, Самарским УФАС России было установлено, что указание абонентом ООО «НТВ-ПЛЮС» номера телефона, зарегистрированного на имя другого физического лица, не свидетельствует о соблюдение ООО «НТВ-ПЛЮС» требований норм Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» (далее - ФЗ «О связи») и ФЗ «О рекламе» в части направления рекламных сообщений посредством телефонной связи путем отправки смс-сообщений.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 №4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Как указал в пункте 2 своего постановления от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 №АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорных смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Термин "реклама", использованный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

По своему содержанию текстовое сообщение, призывающее рассмотреть коммерческое предложение, привлекает внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщение не содержит указания на конкретного субъекта их получения.

На основании вышеизложенного, суд считает вывод Комиссии Самарского УФАС, что информация следующего содержания: «С 27.06 вещание каналов НТВ-ПЛЮС переведено в формат MPEG 4. При невозможности просмотра проверьте оборудование: http:/ntvplus.ru/-kpfxt», поступившая посредством смс-сообщения гр. ФИО2 на телефонный номер: <***> является рекламой, обоснованным.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Как разъяснено в пункте 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю или рекламораспространителю, во-вторых, должно быть выражено явно.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Комиссия Самарского УФАС России выявила, что указанная в смс-сообщении ссылка на Интернет-сайт по адресу: http:/ntvplus.ru/-kpfxt содержит информацию о проверке оборудования ООО «НТВ-ПЛЮС» в связи с переходом на современный формат распространения цифрового видеосигнала MPEG-4 с 27 июня 2016 года (акт осмотра Интернет-сайта по адресу: http:/ntvplus.ru/-kpfxt от 29.11.2016г.).

Кроме того, в вышеуказанной ссылке содержится привязка к номеру договора или карты гр. ФИО5 (№2048017419). При этом при использовании дополнительной ссылки с указанием номера договора или карты абоненту предлагается выбрать из перечня моделей приемников тот, который используется в данный момент, и соответственно на экране появляется инструкция по дальнейшим действиям абонента.

Документов, материалов, указывающих, что ООО «НТВ-ПЛЮС» приняты все достаточные меры по соблюдению требований статьи 44.1 ФЗ «О связи», части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при направлении смс-сообщения с рекламой о переведении вещания каналов ООО «НТВ-ПЛЮС» в формате MPEG 4 на телефонный номер абонента гр. ФИО6 Самарским УФАС России при рассмотрении дела не получено, Обществом не предоставлено.

Суд считает, что указание абонентом ООО «НТВ-ПЛЮС» номера телефона, зарегистрированного на имя другого физического лица, не свидетельствует о соблюдение ООО «НТВ-ПЛЮС» требований норм Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» (далее - ФЗ «О связи») и ФЗ «О рекламе» в части направления рекламных сообщений посредством телефонной связи путем отправки смс-сообщений.

На основании вышеизложенного, следут, что ООО «НТВ-ПЛЮС» не приняло меры по однозначной идентификации именно своего абонента (а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, дающих согласие на направление рекламных и информационных материалов), а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

Заявитель указал, что в данный момент внесены изменения в базу данных ООО «НТВ-ПЛЮС», связанные с удалением номера телефона <***>, используемого лицом, не являющимся абонентом Заявителя, в целях недопущения фактов получения им даже информационных сообщений, не обладающих признаками рекламы.

Однако, как указывает Самарское УФАС России, в его адрес поступило обращение гр. ФИО2 (вх.№61-гр от 25.01.2017г.), в котором сообщалось, что на телефонный номер <***> 28 декабря 2016 года в 16:56, зарегистрированный на его имя, пришло следующее смс-сообщение: «Уважаемый абонент! До 31.01.2017 Вы еще можете обновить оборудование НТВ-ПЛЮС на выгодных условиях: http://ntvplus.ru/-u78mm».

Факт поступления данного сообщения, ФИО2 подтвердил в своих пояснениях, отправленных в адрес Самарского УФАС России.

Следовательно, ООО «НТВ-ПЛЮС» не исключило телефонный номер <***> из базы данных Общества и тем самым продолжает отправку информационных сообщений гр. ФИО2 без предварительного согласия на ее получение. При этом на момент отправки повторного смс-сообщения ООО «НТВ-ПЛЮС» обладало информацией о том, что гр. ФИО2 не является абонентом Заявителя, что свидетельствует о продолжении нарушения рекламного законодательства.

Таким образом, Комиссией Самарского УФАС России правомерно установлено, что информация, поступившая 28 июня 2016 года гр. ФИО2 на его телефонный номер <***>, в силу статьи 3 ФЗ «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам ООО «НТВ-ПЛЮС» и их продвижению на рынке телекоммуникационных услуг, поскольку гр. ФИО2 не является клиентом ООО «НТВ-ПЛЮС» и не давал согласие данному лицу на получение какой-либо информации, в том числе, рекламной.

Аналогичная правовая позиция отражена в решении Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2015г. по делу №А43-174/2015; в постановлении Первого Арбитражного Апелляционного суда от 31.08.2015г. по делу №А43-174/2015; в решениях Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2016г. по делу №А40-25119/16-120-148; от 30.09.2015г. по делу №А40-111700/2015; в постановлениях Девятого Арбитражного Апелляционного суда №09АП-36108/2016 от 30.08.2016г. по делу №А40-25119/16, №09АП-51174/2015 от 15.12.2015г. по делу №А40-111700/2015г.; в Определении Верховного суда Российской Федерации от 24.04.2017г. №305-КГ17-3406, постановление №305-АД16-585 от 04.03.2016г.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины согласно ст.110 АПК РФ, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.110,167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/
В.В. Мехедова