Решение от 18 июня 2020 г. по делу № А32-47848/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

Дело № А32-47848/2017
г. Краснодар
18 июня 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 18 июня 2020 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания ведет помощник судьи Фесенко А.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ГУП КК «Северо-Восточная водная управляющая компания "Курганинский Групповой Водопровод" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к ООО «Антия» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 461 186 руб. 39 коп.

при участии:

от истца: ФИО1, дов. от 31.01.2020; ФИО2, дов. от 31.01.2020;

от ответчика: ФИО3 (директор), ФИО4 (адвокат), ордер № 244654.

УСТАНОВИЛ:

ГУП КК «Северо-Восточная водная управляющая компания "Курганинский Групповой Водопровод" (далее – истец, водоканал) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО «Антия» (далее – ответчик, абонент) о взыскании 461 186 руб. 39 коп. задолженности за самовольное присоединение и пользование системами водоснабжения.

Представители истца в судебном заседании заявленные требования поддержали в полном объеме.

Представители ответчика против заявленных требований возражали.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

2 февраля 2009 года между истцом (ресурсоснабжающая организация) и ответчиком (абонент) заключен договор на отпуск питьевой воды № 313.

Согласно приложению № 1 договор заключен в отношении объекта - офис, магазин, цех по производству мебели по адресу: <...>.

Согласно адресной справке МКУ «Управление архитектуры и градостроительства» от 16.08.2017 № 02-8-851 ранее применяемый адрес: <...> соответствует адресу: <...>.

В соответствии с п. 2.4.9 договора абонент обязался обеспечивать беспрепятственный доступ работников организации:

- к узлам учета, сетям абонента для осуществления контрольных функций;

- к осмотру и проведению эксплуатационных работ на транзитных водопроводных сетях, водоводах и коллекторах, находящихся в хозяйственном ведении организации и проходящих по территории абонента.

В соответствии с п. 3.7 договора организация имеет право контролировать правильность учета объемов водопотребления абонента и его субабонентов.

Согласно п. 3.8 договора при проведении контрольных проверок со стороны организации правильности учета абонент обязан направить своего представителя или ответственного за водное хозяйство либо лицо их, замещающее для участия в контрольной проверке. Результат вносится в журнал учета абонента. Неявка представителя абонента не является препятствием для проведения контрольной проверки. В этом случае вносится запись: «...представитель абонента не явился».

7 августа 2017 года комиссией водоканала в составе его сотрудников ФИО5, ФИО6, ФИО2, ФИО7 в ходе осуществления проверки установлено самовольное подключение и пользование ответчиком системами водоснабжения, самовольное пользование водой осуществляется через трубу сечением 3/4 дюйма (условный проход 20 мм), самовольный отбор воды осуществляется до прибора учета на участке подающего трубопровода между колодцем и водоводом по ул. Маркова, о чем составлен акт о самовольном подключении к системам водоснабжения.

В акте о самовольном подключении к системам водоснабжения от 07.08.2017 указано, что директор ООО «Антия» ФИО3 был оповещен о проведении осмотра системы водоснабжения по телефону, явку не обеспечил, в связи с чем проверка проведена и акт составлен в отсутствие представителя абонента.

На основании акта от 07.08.2017 истец, руководствуясь подпунктом «а» пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 776, произвел расчет стоимости потребленного ресурса исходя из пропускной способности водопроводной врезки за период с 23.09.2016 по 18.09.2017 на сумму 461 186 руб. 39 коп.

Неисполнение ответчиком требований истца по оплате объема воды, определенного по пропускной способности водопроводной врезки, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд руководствуется следующим.

Согласно п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Правоотношения в сфере водоснабжения и водоотведения регулируются Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении), а также Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 644 (далее - Правила № 644).

Коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 776 (далее - Правила № 776).

Самовольное пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения - пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) централизованной системой водоотведения либо при отсутствии договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, либо при нарушении сохранности контрольных пломб на задвижках, пожарных гидрантах или обводных линиях, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (при отсутствии на них приборов учета), либо при врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета (п. 2 Правил № 644).

В соответствии с пп. «а» п. 16 Правил № 776, при выявлении факта самовольного пользования централизованной системой водоснабжения используется метод пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

В соответствии с пунктом 36 Правил № 644 организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

Согласно п. 84 Правил № 644 абонент обязан в порядке, установленном настоящими Правилами, обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам для следующих целей:

а) проверка исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятие показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями;

б) проведение поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замена средств измерений (приборов учета), если они принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или если такая организация обеспечивает обслуживание таких средств измерений (приборов учета);

в) контроль договорных условий подачи (получения) холодной воды, принятия (отведения) сточных вод, в том числе проверка состояния водопроводных, канализационных сетей и иных объектов централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

г) определение объема поданной холодной воды и ее качества;

д) определение объема принятых (отводимых) сточных вод;

е) опломбирование приборов учета воды, сточных вод;

ж) отбор проб с целью проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля состава и свойств сточных вод;

з) обслуживание водопроводных и канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности организации водопроводно-канализационного хозяйства;

и) составление акта проверки водопроводных и канализационных сетей иных устройств и сооружений, присоединенных к водопроводным и канализационным сетям организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Пунктом 147 Правил № 644 установлено, что абонент обязан обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам:

а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями;

б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание;

в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод;

г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод;

д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства;

е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

ж) для проверки обоснованности мероприятий плана по соблюдению требований к составу и свойствам сточных вод (при согласовании такого плана), а также для проверки реализации мероприятий согласованного плана по соблюдению требований к составу и свойствам сточных вод.

В соответствии с п. 148 Правил № 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения.

Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

В соответствии с п. 149 Правил № 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности на совершение соответствующих действий от имени организации водопроводно-канализационного хозяйства или иной организации) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих. В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления. При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Исходя из системного толкования названных норм права, для проведения мероприятий по проверке объектов абонента требуется предварительное уведомление абонента о дате и времени проверки.

В подтверждение факта самовольного присоединения и пользования централизованными системами водоснабжения истцом представлен акт о самовольном подключении к системам водоснабжения от 07.08.2017, составленный комиссией истца по результатам проверки, проведенной в одностороннем порядке в отсутствие представителя ответчика.

В акте о самовольном подключении к системам водоснабжения от 07.08.2017 указано, что директор ООО «Антия» ФИО3 был оповещен о проведении осмотра системы водоснабжения по телефону, явку не обеспечил, в связи с чем проверка проведена и акт составлен в отсутствие представителя абонента.

Как следует из представленной истцом видеозаписи, проверка 07.08.2017 производилась истцом в одностороннем порядке, присутствие каких-либо иных лиц, кроме представителей водоканала, видеозаписью не подтверждается.

В ходе судебного разбирательства ответчик оспаривал правомерность действий истца по проведению проверки 07.08.2017 на предмет выявления незаконной врезки в отсутствие представителей абонента.

Поскольку проверка от 07.08.2017 проведена и акт составлен в отсутствие представителя абонента, суд исследовал вопрос о наличии доказательств предварительного извещения абонента о проведении обследования водопроводных сетей, как это предусмотрено п. 148 Правил № 644.

Согласно представленной истцом в материалы дела детализации звонков 02.08.2017 и 03.08.2017 с телефонного номера водоканала осуществлялись звонки на телефонный номер, который согласно ответу ПАО «МТС» на запрос суда, зарегистрирован на ФИО8 (т. 1, л.д. 85; т. 2, л.д. 4).

Как установлено судом, ФИО8 является братом директора ООО «Антия» ФИО3 и в организации осуществляет функции завхоза.

В судебном заседании, состоявшемся 23.10.2019, представителем истца ФИО2 даны объяснения, согласно которым за неделю до проведения проверки ФИО2 созванивалась с потребителем и пыталась согласовать дату проведения проверки и сообщила, что в понедельник (07.08.2017) контролер будет находиться в районе объекта абонента и зайдет к абоненту, на что абонент дал положительный ответ, но попросил в понедельник еще раз ему позвонить. В понедельник утром перед выходом контролера ФИО2 еще раз позвонила абоненту, который на телефонный звонок не ответил, однако, поскольку выход контролера по району уже был запланирован, ФИО2 попросила контролера зайти к абоненту посмотреть, может быть, он будет на месте. Прибыв на объект, контролер обнаружила открытый смотровой колодец, в связи с чем посчитала, что данное обстоятельство свидетельствует о том, что с абонентом предварительно созвонились, договорились, она посмотрит и уйдет. Закрыв запорную арматуру перед прибором учета, контролер открыла находящийся рядом водоразборный кран и установила, что вода идет полным напором, прибор учета при этом не реагирует, о чем она сообщила в водоканал, после чего в этот же день на объект абонента прибыла комиссия водоканала и документально все зафиксировала. Прибыв на объект, представители водоканала еще раз попытались связаться с абонентом как самостоятельно, так и через арендаторов, однако, представитель абонента так и не появился.

В судебном заседании, состоявшемся 23.10.2019, директор ООО «Антия» ФИО3 подтвердил, что до проведения проверки с ним связывались и уведомляли о предстоящей проверке. При этом ФИО3 пояснил, что его объект находится на окраине города, водоканал находится на другой стороне города и контролеру обычно трудно добираться туда и не всегда контролер доходит до этого объекта. Обычно взаимодействие с контролерами осуществляется следующим образом: ответчику звонит контролер и сообщает о том, когда он придет на объект, на что ответчик обычно отвечает согласием, но просит контролера еще раз созвониться для обеспечения присутствия представителя. Если же представителей абонента нет на месте, контролер, если он давно работает, знает, что делать и как работать с ООО «Антия», потому что ООО «Антия»в этом случае открывает люк, где находится счетчик, и контролер может фотографировать показания в отсутствие представителей ответчика, потому что ООО «Антия» скрывать нечего. Иными словами, ООО «Антия», если с ним предварительно связываются, открывает смотровой колодец и предоставляет контролеру доступ в свое отсутствие. Как полагает ФИО3, его брат на тот момент просто открыл люк и куда-то уехал, чтобы не ждать, когда придет контролер. На вопрос суда о том, действительно ли в понедельник (07.08.2017) ответчик ждал контролера, поэтому имелся доступ на территорию и был открыт смотровой колодец, и действительно ли ответчику предварительно звонил представитель водоканала, ФИО3 ответил утвердительно. При этом ФИО3 пояснил, что на представленной истцом видеозаписи проверки 07.08.2017 не видно, закрыто ли до конца запорное устройство перед прибором учета, не видно, какие конкретно краны открывали проверяющие, т.к. внутри котельной больше десятка кранов и какие краны в момент проверки были открыты не известно. ФИО3 считает, что представители водоканала проникли в помещение котельной незаконно, без разрешения ответчика; полагает, что представители водоканала в данном случае могли лишь сфотографировать прибор учета, но заходить внутрь котельной и трогать имеющееся там оборудование они были не вправе. ФИО3 полагает, что в сложившейся ситуации, в отсутствие представителей ответчика прибывшие 07.08.2017 представители водоканала могли лишь зафиксировать для себя предварительно выявленные нарушения и потом повторно выехать на объект и с соблюдением требований закона раскопать грунт и зафиксировать нарушение. На вопрос суда о том, что поскольку ФИО3 был уведомлен о проведении проверки, должен ли он был лично присутствовать или должен был присутствовать его брат, ФИО3 ответил, что не знает, как это должно быть с точки зрения закона, но считает, что он должен был присутствовать лично. На вопрос суда о том, был ли его брат на месте в день проведения проверки, ФИО3 пояснил, что его брат является в организации завхозом и заведует этими вопросами, видимо, на момент проверки он на объекте отсутствовал, т.к. обычно проблем в этой связи никогда не возникало, поэтому в день проверки для контролера открывался смотровой колодец и контролер мог самостоятельно в отсутствие представителя абонента произвести осмотр прибора учета. Однако ФИО3 полагает, что если бы ему было известно, что у водоканала имеются какие-то претензии, он должен был бы присутствовать при проведении проверки и с ним должны были связаться сотрудники водоканала и если бы он присутствовал, то он ответил бы на все вопросы и объяснил бы все сотрудникам водоканала. ФИО3 считает, что представители водоканала в одностороннем порядке могли произвести только внешний осмотр, но без участия представителя абонента они были не вправе проникать в помещение, открывать краны и делать какие-либо выводы в отсутствие представителей абонента. На вопрос суда о том, известно ли ФИО3, присутствовал ли при проведении проверки кто-либо из арендаторов помещений, ФИО3 пояснил, что арендатор не присутствовал, проверяющие лишь прошли на территорию торговой базы через помещение арендатора.

Резюмируя выступление директора ФИО3, представитель ответчика в судебном заседании 23.10.2019 пояснила, что ее доверитель хочет довести до сведения суда, что действительно с ним предварительно созванивались, однако, для составления акта его должны были пригласить, и если была выявлена врезка или подозрение на врезку, его должны были пригласить, в его присутствии делать видеофиксацию, фотофиксацию и составлять акт, должны были показать, где и что выявили, однако, ему об этом не сообщили и не пригласили.

Таким образом, в судебном заседании 23.10.2019 ответчик подтвердил, что был уведомлен по телефону о выходе контролера на его объект.

Вместе с тем, из объяснений ответчика следует, что из телефонного разговора с сотрудником водоканала следовало, что водоканалом был запланирован выход одного представителя - контролера с целью осмотра прибора учета и снятия контрольных показаний, для чего ответчик обеспечил свободный доступ на территорию своей торговой базы, предварительно открыл люк смотрового колодца, полагая, что водоканалом запланирована стандартная процедура, которая может быть проведена и в отсутствие представителя ответчика. При этом ответчику не было известно о том, что водоканалом будет производиться в полном объеме проверка водопроводных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения, с проникновением в принадлежащее ответчику помещение котельной, при котором ответчик должен был бы присутствовать. Кроме того, из объяснений ответчика не следует, что ему сотрудником водоканала было сообщено конкретное время посещения его объекта.

Из объяснений истца также следует, что ответчику было сообщено о выходе контролера на объект ответчика, при этом из объяснений истца не следует, что ответчику была сообщена конкретная цель выхода контролера из предусмотренных пунктами 84, 147 Правил № 644 и точное время посещения.

Как следует из ответа ПАО «МТС» на запрос суда, оператор связи не осуществляет запись, хранение и обработку содержания телефонных соединений своих абонентов.

Таким образом, невозможно установить содержание состоявшихся между сторонами телефонных переговоров, а, следовательно, установить то, была ли сообщена ответчику конкретная цель посещения его объекта, а также конкретное время посещения, в связи с чем ответчик, не обязан был ожидать прибытия контролера в течение всего дня 07.08.2017, а действуя добросовестно и разумно, обеспечил доступ контролера на территорию своего объекта и оставил открытым смотровой колодец, полагая, что целью посещения его объекта контролером является осмотр прибора учета и контрольное снятие его показаний и будучи уверенным в отсутствии на своем объекте каких-либо нарушений.

Следовательно, ответчик был уведомлен истцом лишь о выходе одного контролера с указанием даты выхода, но без указания времени выхода и без указания цели выхода.

Доказательства уведомления ответчика о цели прибытия контролера и времени прибытия контролера истец не представил, сам факт телефонных звонков данные обстоятельства не подтверждает.

При этом п. 148 Правил № 644 прямо предусматривает, что оповещение абонента должно осуществляться способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления.

Иными словами истец должен доказать, что ответчик был уведомлен как о дате, так и о времени проведения проверки, при этом должен представить доказательства, подтверждающие получением ответчиком такого уведомления, а также сам текст уведомления для проверки его на предмет соответствия требованиям действующего законодательства.

Суд констатирует, что надлежащие доказательства уведомления ответчика в строгом соответствии п. 148 Правил № 644 истцом не представлены.

Вместе с тем, даже если считать ответчика надлежащим образом уведомленным о выходе контролера, то кроме выхода одного контролера, по результатам которого не было составлено каких-либо документов, истцом в тот же день была проведена еще одна проверка в составе четырех представителей водоканала, о проведении которой ответчик не был извещен в порядке, установленном п. 148 Правил № 644.

Объяснения представителей водоканала о том, что, прибыв на объект, они пытались созвониться с ответчиком, однако, это не удалось, документально не подтверждены. Кроме того, сам факт телефонных звонков не является доказательством уведомления ответчика с точки зрения п. 148 Правил № 644.

Очевидно, что комиссионная проверка водоканала состоялась не в одно и то же время, в которое первоначально прибыл контролер, и если ответчик был уведомлен о выходе контролера 07.08.2017, без указания цели выхода и конкретного времени, что само по себе противоречит п. 148 Правил № 644, в связи с чем ответчик полагал, что контролером будет осуществляться лишь осмотр прибора учета и контрольный съем показаний и посчитал возможным в отсутствие у него сведений о точном времени прибытия контролера предоставить последнему возможность самостоятельно произвести контрольный съем показаний, оставив открытым смотровой колодец, то о проведении в тот же день комиссионной проверки ответчик не уведомлялся вообще, соответствующие доказательства истцом в материалы дела не представлены.

Пункт 148 Правил № 644 предписывает уведомлять абонента не только о дате, но и о времени проведения обследования водопроводных сетей не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Доказательств уведомления ответчика о дате и времени проведения комиссионного обследования водопроводных сетей каким-либо способом, позволяющими подтвердить получение такого уведомления и ознакомиться с его содержанием, истцом не представлено.

Кроме того, в соответствии с п. 149 Правил № 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности на совершение соответствующих действий от имени организации водопроводно-канализационного хозяйства или иной организации) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих.

Как следует из акта о самовольном подключении к системам водоснабжения от 07.08.2017, представитель истца ФИО5 - старший юрисконсульт действовал на основании приказа о назначении на должность, должностной инструкции и удостоверения (при этом реквизиты указанных документов в акте не указаны).

Однако в акте от 07.08.2017 не указано, на основании каких документов действовали представители истца ФИО6, ФИО2 и ФИО7, реквизиты доверенностей, служебных удостоверений.

Поскольку реквизиты доверенностей, служебных удостоверений представителей водоканала ФИО6, ФИО2 и ФИО7 в акте от 07.08.2017 не указаны, суд приходит к выводу о том, что данные лица явились на объект ответчика без документов, предусмотренных п. 149 Правил № 644, следовательно, истец должен был заранее направить абоненту список с указанием должностей проверяющих, как это прямо предусмотрено п. 149 Правил № 644, однако, такие доказательства истцом также не представлены.

Таким образом, комиссионное обследование, в результате которого был составлен акт о самовольном подключении к системам водоснабжения от 07.08.2017, произведено истцом в одностороннем порядке, без участия представителя ответчика, при этом доказательства предварительного (не менее чем за 15 минут) уведомления ответчика о дате и времени проведения комиссионного обследования сетей водоснабжения с направлением списка проверяющих истцом не представлено.

В акте от 07.08.2017 указано, что представители ответчика от участия в составлении акта отказались, однако, данный отказ никак не зафиксирован, из материалов дела следует, что представители ответчика на месте не присутствовали, осмотр производился без их участия.

Из акта о самовольном подключении к системам водоснабжения от 07.08.2017 следует, что обследование производилось комиссией истца в составе четырех человек.

При этом, как видно на представленной видеозаписи, проверка заключалась в том, что один из проверяющих, производивший видеосъемку, поочередно подходил к смотровому колодцу, уличному крану, крану внутри котельной, а другой - открывал и закрывал соответствующие краны, которые находятся в разных местах и объективно не могут быть одновременно охвачены видеосъемкой. При этом видеокамера объективно фиксирует действия только одного проверяющего, который непосредственно открывает и закрывает соответствующий кран, и не фиксирует действия других проверяющих во время проверки, а также не фиксирует положение других кранов.

Как следует из видеозаписи, признаком самовольного подключения к системам водоснабжения (наличия самовольной врезки до прибора учета) проверяющие посчитали то, что при закрытой задвижке перед прибором учета при открытии крана в правом нижнем углу внутри котельной поступление воды через уличный кран не прекращается.

Вместе с тем, видеозапись объективно не позволяет убедиться в том, что при открытии крана внутри котельной задвижка перед прибором учета в смотровом колодце была в закрытом положении.

При этом действия представителями водоканала осуществились без какого-либо контроля со стороны абонента или незаинтересованных лиц. Кроме представителей водоканала во время проведения проверки никто не присутствовал, о чем свидетельствует видеозапись проверки. К проведению проверки не были привлечены ни находившиеся на территории торговой базы арендаторы, ни незаинтересованные лица, которые могли бы контролировать действия представителей водоканала.

Кроме того, проверка осуществлялась сотрудниками водоканала с проникновением в принадлежащее ответчику помещение котельной в отсутствие ответчика, без уведомления о необходимости допуска и получения его разрешения на это.

Из объяснений представителей истца не следует, что ответчик был уведомлен по телефону о необходимости доступа внутрь котельной для совершения каких-либо действий.

Изложенные обстоятельства ставят под сомнение объективность проведения проверки 07.08.2017.

Проведение проверки в отсутствие абонента лишило его права контролировать правомерность действий представителей водоканала, давать свои объяснения по ходу проведения проверки и самостоятельно убедиться в выявленных нарушениях или на месте их опровергнуть.

Как указано выше, из представленной истцом видеозаписи проверки следует, что признаком самовольного подключения к системам водоснабжения (наличия самовольной врезки до прибора учета) проверяющие посчитали то, что при закрытой задвижке перед прибором учета при открытии крана в правом нижнем углу внутри котельной поступление воды через уличный кран не прекращается.

Вместе с тем, непосредственно место врезки сети ответчика в водопроводную сеть истца проверяющими не устанавливалось, разрытие грунта в месте предполагаемой врезки, которое могло бы достоверно установить наличие врезки, не производилось.

Таким образом, сделанный представителями водоканала 07.08.2017 вывод о наличии врезки до прибора учета основан лишь на предположении и надлежащими доказательствами не подтвержден.

Ссылка истца на заключение эксперта ООО «Независимая экспертная компания Фаворит» № 0881 от 30.10.2018 как на доказательство существования врезки несостоятельна. Как видно из заключения, на момент экспертного осмотра самовольного присоединения к водопроводной трубе не выявлено. Вывод эксперта о том, что имеющиеся следы на фрагментах инженерных коммуникаций подтверждают наличие врезки до прибора учета, носит вероятностный, предположительный характер, в связи с чем не может быть положен в основу решения суда. Из заключения следует, что экспертом оценивалась лишь возможность врезки до прибора учета и определено лишь возможное место врезки.

Заключение эксперта ООО «Независимая экспертная компания Фаворит» № 0881 от 30.10.2018 само по себе не может устранить нарушения, допущенные представителями истца при проведении проверки, и восполнить те обстоятельства, которые не были проверены и установлены представителями истца на момент проведения проверки.

Абсолютного доказательственного значения заключение эксперта ООО «Независимая экспертная компания Фаворит» № 0881 от 30.10.2018 не имеет, а подлежит оценке лишь наряду с другими имеющимися в деле доказательствами.

При этом в заключении судебной экспертизы от 19.06.2019 комиссия экспертов ООО «Констант-Эксперт Юг», анализируя те же факты, пришла к другому выводу – об отсутствии однозначных и достоверных следов самовольного присоединения до прибора учета.

Несогласие истца с заключением судебной экспертизы ООО «Констант-Эксперт Юг» от 19.06.2019 и ходатайство о его исключении из числа доказательств основаны на односторонней субъективной оценке доказательств.

При назначении экспертизы ООО «Констант-Эксперт Юг» судом не допущено существенных нарушений процессуального законодательства, а экспертами не допущено нарушений при проведении экспертизы, а все приведенные истцом доводы против заключения экспертизы ООО «Констант-Эксперт Юг» от 19.06.2019 являются формальными и не порочат данное заключение. Тот факт, что в определении суда от 01.04.2019 при назначении экспертизы ООО «Констант-Эксперт Юг» не указаны фамилии экспертов, которым суд поручил проведение судебной экспертизы, не нарушает прав истца. В материалах дела имеется письмо ООО «Констант-Эксперт Юг», согласно которому проведение экспертизы будет поручено экспертам ФИО9 и ФИО10, которые впоследствии и проводили экспертизу. Более того, в рассматриваемом случае неотражение в определении сведений о конкретных экспертах, об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности экспертов не опровергает законность определения суда. Судом установлено, что в дело представлены надлежащие доказательства того, что указанные выше эксперты обладают необходимыми специальными познаниями и квалификацией для выполнения экспертного исследования, отводов экспертам не заявлено. Судом при назначении экспертизы осуществлена проверка квалификации экспертов в соответствии с разъяснениями пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", соответствующие документы, подтверждающие наличие у экспертов специальных знаний, которые необходимы для проведения экспертизы, приобщены к материалам дела. Эксперты в установленном частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Истец имел возможность ознакомиться с представленными ответчиком документами и заявить отвод экспертам при наличии тому оснований, что истцом сделано не было (судебная практика по данному вопросу сформирована в постановлениях Арбитражного суда Уральского округа от 22.10.2018 по делу №А47-2363/2017; от 17.05.2019 по делу №А60-57579/2017; Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.04.2017 по делу № А32-46332/2015; от 11.06.2016 по делу №А32-9020/2015; от 28.03.2017 по делу №А32-27176/2016; от 19.06.2017 по делу №А32-41523/2014; Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.05.2016 по делу №А29-6798/2015).

Кроме того, суд отмечает, что в определении суда 20.07.2018 при назначении судебной экспертизы ООО «Независимая экспертная компания Фаворит» также не указана кандидатура конкретного эксперта, которому поручается проведение экспертизы, однако, истец данный факт не оспаривает и не просит исключить заключение эксперта ООО «Независимая экспертная компания Фаворит» № 0881 от 30.10.2018 из числа доказательств по делу по этому основанию. Таким образом, позиция истца по данному вопросу является противоречивой и субъективной, основанной лишь на односторонней оценке заключения ООО «Констант-Эксперт Юг» от 19.06.2019.

Кроме того, несогласие истца с заключением судебной экспертизы ООО «Констант-Эксперт Юг» от 19.06.2019 и ходатайство о его исключении из числа доказательств не влияют на результат рассмотрения дела по существу.

Даже если исключить из числа доказательств указанное заключение экспертизы, то это не приведет к принятию решения в пользу истца, поскольку факт наличия врезки на дату проведения проверки 07.08.2017 истцом в любом случае не доказан.

В целом суд критически оценивает саму возможность установления факта наличия врезки экспертным путем с учетом того, что проверка проводилась представителями истца 07.08.2017, а экспертный осмотр - более года спустя.

Как следует из представленной в материалы дела видеозаписи, 18.10.2017 состоялся повторный осмотр системы водоснабжения ответчика, в ходе которого присутствовал руководитель ФИО3, в результате этой проверки было установлено, что положение крана в правом нижнем углу внутри котельной не влияет на поступление воды через уличный кран. Присутствовавший при проведении осмотра 18.10.2017 ФИО3 пояснил, что в системе водоснабжения объектов принадлежащей ответчику торговой базы имеется накопительная емкость, в зависимости от наполнения которой может изменяться напор в системе водоснабжения. Как указал ФИО3, по состоянию на 07.08.2017 накопительная емкость могла быть наполнена, создавая тем самым давление в системе, что было принято проверяющим за поступление воды из городского водопровода в обход прибора учета.

Факт наличия в системе водоснабжения ответчика накопительной емкости и насоса подтвержден в заключении судебной экспертизы ООО «Констант эксперт Юг» от 19.06.2019. Кроме того, в результате проведенных экспертами замеров установлено, что при перекрытой задвижке перед прибором учета вода еще в течение 25 минут стекает из системы водоснабжения ответчика через открытый уличный кран, при этом давление воды лишь немного меньше давления, которое создается при открытой задвижке перед прибором учета (т.е. давления в городском водопроводе), при этом изменение давления невозможно определить без применения специального манометра, который применялся экспертами при проведении экспертизы. Экспертами установлено, что величина фактического давления при открытом запорном устройстве перед прибором учета в распределительном колодце составила 0,21 МРа. Величина фактического давления при закрытом запорном устройстве перед прибором учета в распределительном колодце, измеренная с периодичностью 4-7 минут составила: 0,187 МРа; 0,18 МРа; 0,153 МРа; 0,15 МРа. По истечении около 25 минут (± 3 минуты) поток воды из крана в месте замера давления резко уменьшился. Величина давления составила 0 МРа. После чего, течение воды из крана прекратилось (ответ на вопрос № 3).

Таким образом, в результате произведенных экспертами ООО «Констант эксперт Юг» замеров установлено, что при закрытом запорном устройстве перед прибором учета в распределительном колодце вода из уличного крана продолжает поступать, при этом давление воды снижается постепенно, после чего спустя 25 мин. поток воды из уличного крана резко уменьшается.

Произведенные в ходе экспертизы замеры свидетельствуют о том, что после перекрытия задвижки перед прибором учета в распределительном колодце, вода продолжает поступать через уличный кран, однако, давление воды в данном случае (0,187 МРа; 0,18 МРа; 0,153 МРа; 0,15 МРа) меньше давления в городской сети, которое имелось до перекрытия задвижки (0,21 МРа).

При таких обстоятельствах, очевидно, что даже после перекрытия задвижки перед прибором учета в системе водоснабжения ответчика остается определенное количестве воды и имеется остаточное давление, под действием которого эта вода вытекает при открытии уличного крана.

В ходе проведения проверки 07.08.2017 представители водоканала ограничились лишь указанием на то, что при закрытой задвижке перед прибором учета поступление воды через уличный кран не прекращается. Вместе с тем, проверяющие не производили замеры давления в системе водоснабжения и не проверили тот факт, что при перекрытии задвижки перед прибором учета давление в системе падает и не соответствует давлению в городской сети, в результате чего нет оснований для вывода о том, что вода в уличный кран поступает из городской сети.

Аналогичная ситуация являлась предметом судебного разбирательства в рамках дела № А32-47379/2015. Как следует из постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.01.2017 по делу № А32-47379/2015, истец ссылался на безучетное потребление воды ответчиком, о чем, по мнению истца, свидетельствовал тот факт, что после перекрытия водопровода до прибора учета ответчика водоснабжение ряда его объектов не прекратилось и напор воды в кранах на этих объектах не снизился. Однако, как установил суд, из акта проверки не следует, что представители водоканала установили факт безучетного потребления воды обществом, так как в данном акте не описано, каким образом происходило безучетное потребление (не указана обнаруженная проверяющими лицами точка самовольного присоединения водопроводных сетей ответчика к сетям истца). Суд, оценивая данный акт, установил, что в соответствии с представленным ответчиком расчетом времени слива воды из системы водоснабжения общества время слива воды из системы водоснабжения общества составляет 5,57 часа. Ссылка водоканала на то, что в течение мероприятий проверки давление в кранах на объектах общества не снизилось, не приняты во внимание судом. Суд отметил, что сведения о замерах давления на кранах после закрытия задвижки в акте не зафиксированы. Отсутствуют также сведения о давлении до закрытия задвижки, указание на период времени, по истечении которого оценивалось давление после закрытия задвижки. Таким образом, суд исходил из того, что истец не представил доказательств, подтверждающих как подключение ответчика к сетям водоканала в обход приборов учета, так и доказательства неисправности основных приборов учета, в связи с чем пришел к выводу о том, что основания для расчетов между сторонами по показаниям иных приборов учета отсутствуют.

Суд отмечает, что в рамках настоящего дела, как и в деле № А32-47379/2015, представители водоканала не установили конкретную точку врезки сетей абонента в сети водоканала, не производили замеры давления воды в уличном кране до и после закрытия задвижки перед прибором учета, в связи с чем невозможно сделать достоверный и обоснованный вывод о наличии врезки.

Из представленной истцом в материалы дела видеозаписи экспертного осмотра, проводившегося экспертами ООО «Констант эксперт Юг» (видеозапись осуществлял истец), следует, что на вопрос, заданный эксперту во время проведения замеров давления воды в уличном кране, о том, можно ли визуально определить величину давления в уличном кране, эксперт ответил отрицательно, пояснив, что для этих целей используется специальный прибор – манометр.

В отсутствие представителя ответчика при проведении проверки 07.08.2017 проверяющие не могли учесть и проверить данные обстоятельства, в результате чего вывод о наличии признаков самовольного присоединения нельзя признать объективным и достоверным.

Суд отмечает, что с учетом конкретных фактических обстоятельств вменяемого ответчику нарушения - самовольной врезки в централизованную систему водоснабжения, признаком которого, по мнению истца, является то, что при закрытой задвижке перед прибором учета при открытии крана в правом нижнем углу внутри котельной поступление воды через уличный кран не прекращалось, обнаружение факта такого нарушения должно было осуществляться с участием полномочного представителя потребителя во избежание различных нарушений и злоупотреблений со стороны проверяющих.

В данном случае осуществляющие проверку работники водоканала являются лицами, заинтересованными в обнаружении различных нарушений, в связи с чем по смыслу Правил № 644 и с целью недопущения различных злоупотреблений процедура доступа на объект должна происходить с участием представителя абонента.

Кроме того, законодательство в области энергоснабжения исходит из строго формализованной процедуры, предусматривающей оформление актов, связанных с выявлением нарушений, с участием потребителя или уполномоченного им лица.

В связи с изложенными обстоятельствами суд приходит к выводу о том, что представленный истцом акт о самовольном подключении к системам водоснабжения от 07.08.2017 и видеозапись проверки от 07.08.2017 не отвечают требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не имеют доказательственного значения.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований расходы по оплате госпошлины в размере 12 224 руб. и расходы по оплате первоначальной судебной экспертизы в размере 38 000 руб. относятся на истца и возмещению истцу не подлежат.

При этом в связи с принятием судебного акта в пользу ответчика ему подлежат возмещению понесенные им судебные расходы по оплате дополнительной судебной экспертизы в размере 49 000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Взыскать с ГУП КК «Северо-Восточная водная управляющая компания "Курганинский Групповой Водопровод" (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу ООО «Антия» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 49 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Решение арбитражного суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.

Судья А.В. Тамахин