Решение от 14 февраля 2017 г. по делу № А70-13771/2016

1081/2017-10875(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А70-13771/2016
г. Тюмень
14 февраля 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 09 февраля 2017 года. Полный текст решения изготовлен 14 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Щанкиной А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Терентьевым А.В., рассмотрев единолично в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ЗАО «БИОКАД» к Департаменту здравоохранения Тюменской области, ООО «Пожарный знак», АО «Фармация» о признании лекарственных препаратов контрафактными, обязании изъять из обращения и уничтожить контрафактный товар,

Третьи лица без самостоятельных требований на предмет спора: Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Тюменской области, Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре и Ямало-Ненецкому автономному округу, общество с ограниченной ответственностью «Медэкспорт-Северная Звезда», общество с ограниченной ответственностью «Евро-Холл»,

При участии в судебном заседании:

от ЗАО «БИОКАД» - ФИО1 по доверенности от 03.06.2016 № 31;

от Департамента здравоохранения Тюменской области - ФИО2 по доверенности от 17.01.2017 № 11/24;

от ООО «Пожарный знак» - не явился, извещен;

от АО «Фармация» - ФИО3 по доверенности от 02.06.2016 № 42; от третьих лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом.

установил:

ЗАО «БИОКАД» (далее – истец, ЗАО «БИОКАД») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Департаменту здравоохранения Тюменской области (далее – департамент), ООО «Пожарный знак», АО «Фармация» о признании лекарственных препаратов контрафактными, обязании изъять из обращения и уничтожить контрафактный товар, о признании действий актом недобросовестной конкуренции.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Тюменской области, Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре и Ямало-Ненецкому автономному округу, ООО «Медэкспорт-Северная Звезда» и ООО «Евро-Холл», Управление Федеральной антимонопольной службы РФ по Тюменской области.

Исковые требования со ссылкой на пункт 39, статьи 4, статью 59 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) мотивированы тем, что истец является единственным производителем лекарственного препарата «Трастузумаб»; спорная продукция серии 73030416, р. 99020416, в настоящее время находящаяся на складе третьего лица – АО «Фармация», действительно была произведена ЗАО «БИОКАД» (изготовителем), но поскольку указанная серия была поставлена истцом (изготовителем) иным конечным потребителям (что подтверждается предоставленными истцом таблицами о расходе препарата), то есть

препарат не мог оказаться у ответчика, указанный препарат, поставленный в рамках государственного контракта № 784/2016, является контрафактным.

Также истец пояснил, что серия препарата № 73030416 произведена именно им, каких-либо признаков нанесения на серию препарата индивидуальных признаков истца (товарных знак, логотип, наименование ли место происхождения), схожих до степени смешения, в настоящем случае не установлено.

АО «Фармация» представила в материалы дела отзыв, в котором просила в иске отказать, в связи с тем, что на основании государственного контракта от 06.07.2016 № 501/2016 АО «Фармация» оказывает департаменту услуги по приему на склад, хранению, учету и отчетности, транспортировке и отпуску лекарственных препаратов.

По заключению приемочной комиссии спорное лекарственное средство соответствовало представленным документам (сертификатам соответствия).

Департамент также представил в материалы дела отзыв, в котором указал на подлинность препарата. Кроме того, департамент указал, что законодательством не установлен запрет на приобретение лекарственных средств через посредников (дистрибьюторов).

Также в материалы дела поступил отзыв ООО «Пожарный знак», в котором указало, что спорный препарат был приобретен у ООО «Медэкспорт-Северная звезда» на основании договора поставки от 12.01.2015 № 93, подлинность и соответствие поставленной партии товара была подтверждена соответствующими документами.

Определением от 23.01.2017, арбитражный суд, исходя из разного характера двух групп требований и необходимости их оценки, в порядке статьи 130 АПК РФ, пришел к выводу о необходимости выделения в отдельное производство требования ЗАО «БИОКАД» о признании действий ООО «Пожарный знак» по введению в обращение контрафактного лекарственного препарата «Трастузумаб» актом недобросовестной конкуренции и передаче его для рассмотрения в судебную коллегию по рассмотрению споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Кроме того, к участию в дело в качестве третьего лица было привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы РФ по Тюменской области (625048, <...> а).

Таким образом, в настоящем деле подлежат рассмотрению требования истца о признании лекарственного препарата, поставленного по государственному контракту № 784/2016 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг, контрафактным и обязании ответчиков изъять из обращения и уничтожить контрафактный товар.

Представитель истца в судебном заседании представил таблицу о расходе лекарственного препарата серии 73030416, дал пояснения по делу, исковые требований поддержал в полном объеме.

Представители департамента и АО «Фармация» также дали пояснения, поддержали свои доводы.

Изучив материалы дела, всесторонне исследовав и оценив в совокупности доказательства по делу, заслушав пояснения лиц, суд считает, что рассматриваемые требования не подлежат удовлетворению, по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что в октябре 2016 года ЗАО «БИОКАД» стало известно о проведении электронного аукциона № АЭ-4085/16 (извещение 0167200003416004656) на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг.

В соответствии с аукционной документации заказчиком поставки является Департамент.

Протоколом от 30.08.2016 по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного аукциона были признан участник - ООО «Пожарный знак».

19 сентября 2016 года между Департаментом (заказчик) и ООО «Пожарный знак» (поставщик) был заключен государственный контракт № 784/2016 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на государственную социальную помощь в виде набора социальных услуг (далее – контракт), в соответствии с условиями которого поставщик обязался передать грузополучателю (АО «Фармация», пункт 1.4 контракта) товар, предусмотренный описанием объекта закупки (приложение № 1 к контракту), а заказчик оплатить товар на условиях предусмотренных контрактом (пункт 1.2 контракта).

В Приложении № 1 к Контракту - Описание объекта закупки указано:

К
Наименован

Наименование

ие

объекта закупки

№
Функциональные, качественные

Страны

Цена за ед.,

(товара), торговое

характеристики объекта закупки

кол-

Сумма, руб.

п/п

происхожде

руб.

наименование

(товара), единицы измерения

во

ния

(при наличии)

товара

Лиофилизат для приготовления

39

40 847,90

1 593 068,10

МНН-Трастузумаб

концентрата для приготовления

Торговое 1

1

РОССИ Я

раствора для инфузий, 440 мг,1

наименование -

флаконы, в комплекте с

40 848,04

40 848,04

Трастузумаб

растворителем/упаковка

Итого:

1633 916,14

Истец, ссылаясь на то, что является единственным производителем данного лекарственного препарата с торговым наименованием – «Трастузумаб», что подтверждается регистрационным удостоверением от 31.12.2015 № ЛП-003403, является ЗАО «БИОКАД», при этом договорные отношения между ним и ООО «Пожарный знак» в отношении поставки спорного препарата отсутствуют, спорная продукция серии 73030416, р. 99020416, в настоящее время находящаяся на складе третьего лица – АО «Фармация», действительно была произведена ЗАО «БИОКАД» (изготовителем), но поскольку указанная серия была поставлена истцом (изготовителем) иным конечным потребителям (что подтверждается предоставленными истцом таблицами о расходе препарата), то есть препарат не мог оказаться у ответчика, указанный препарат, поставленный в рамках государственного контракта № 784/2016, является контрафактным, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 39 статьи 4 Закона № 61-ФЗ под контрафактным лекарственным средством понимается лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 13 Закона об обращении лекарственных средств).

Частью 1 статьи 13 настоящего Закона установлено, что в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача,

применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного препарата, является регистрационное удостоверение (пункт 26 статьи 4 Закона N 61-ФЗ).

Из положений статьи 27, пункта 2 части 1 статьи 46 Закона N 61-ФЗ следует, что лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке указан номер регистрационного удостоверения.

В соответствии со статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) оборотоспособность объектов гражданских рассматривается как юридическое свойство, присущее всем объектам гражданских прав. Все объекты гражданских прав свободны в обращении, за исключением изъятых из оборота или ограниченных в обороте.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Ключевым для понятия «контрафактности» лекарственных средств является понятие интеллектуальной собственности.

Согласно статье 1225 ГК РФ под интеллектуальной собственностью понимаются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Определение понятию контрафактные товары, к которым могут относиться, в частности, и лекарственные средства, дается в гражданском законодательстве, а именно в ГК РФ.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 1515 (часть четвертая ГК РФ) товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, с учетом законодательно установленного понятия контрафактного лекарственного средства как средства, находящегося в обороте с нарушением гражданского законодательства и установленного в части четвертой ГК РФ понятия о контрафактных товарах, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, можно сделать вывод, что контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, производство и дальнейшая продажа которого осуществляются под чужими индивидуальными признаками (товарным знаком, наименованием или местом происхождения и т.п.), т.е. с нарушением прав интеллектуальной собственности.

Как установлено судом и подтверждается представленными в дело доказательствами, что истец является единственным производителем лекарственного препарата с торговым наименованием – «Трастузумаб», что подтверждается регистрационным удостоверением.

В ходе судебных разбирательств арбитражным судом установлено, что в рамках спорного контракта ООО «Пожарный знак» поставило АО «Фармация» (грузополучатель) 40 упаковок лекарственного препарата «Трастузумаб» серии 73030416 и растворитель серии 99020416.

При передаче товара на хранение ООО «Пожарный знак» в качестве сопроводительной документации представило документы: сертификат соответствия № РОСС RU/ФМ11.А00510, копию паспорта качества № 335. В ходе проверки

приемочной комиссией ООО «Пожарный знак» установлен факт соответствия переданного на хранение спорного препарата.

Из результатов проведенной Территориальным органом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Омской области проверки (письмо от 21.11.2016 исх. № И55-2370/16) установлено следующее: лекарственный препарат «Трастузумаб лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг, флакон (1)+растворитель-бактериостатическая вода для инъекций 20 мл, флаконы (1)», серии 73030416/р-ль 99020416 производитель ЗАО «БИОКАД», Россия, был поставлен ООО «Пожарный знак» г. Омск в АО «Фармация» г. Тюмень по товарной накладной от 27.09.2016 № 121 в количестве 40 упаковок.

В ООО «Пожарныйзнак» г. Омск, лекарственный препарат «Трастузумаб лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг, флакон (1)+растворитель-бактериостатическая вода для инъекций 20 мл, флаконы (1)»), серии 73030416/р-ль 99020416 производитель ЗАО «БИОКАД», Россия поставлен ООО «Медэкспорт-Северная звезда» г. Омск по товарной накладной от 27.09.2016 № 10708042 в количестве 40 упаковок.

В ООО «Медэкспорт-Северная звезда» г. Омск, лекарственный препарат «Трастузумаб лиофилиза» для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг, флакон (1)+растворитель-бактериостатическая вода для инъекций 20 мл, флаконы (1)», серии 73030416/р-ль 99020416 производитель ЗАО «БИОКАД», Россия, поставлен ООО «Евро-Холл» г. Москва по товарной накладной от 05.09.2016 № 1583 в количестве 40 упаковок.

Кроме того, в заседании представителем истца подтверждено, что спорная продукция серии 73030416, р. 99020416 действительно была произведена ЗАО «БИОКАД»; каких- либо признаков нанесения на серию препарата индивидуальных признаков истца (товарных знак, логотип, наименование ли место происхождения), схожих до степени смешения, в настоящем случае истцом не установлено.

Таким образом, подтвердив изготовление спорной серии товара именно изготовителем, истец пояснил, что нарушение гражданского законодательства, в настоящем случае, сводится к тому, что вся спорная серия препарата была поставлена конечным потребителям (таблица расхода препарата), поэтому она не могла явиться предметом договора поставки между Департаментом и ООО «Пожарный знак».

Между тем истец не смог пояснить суду, какая именно норма гражданского законодательства в данном случае была нарушена.

Более того, арбитражным судом также установлено, что постановлением от 14.12.2016 об отказе в возбуждении уголовного дела УЭБ и ПК УМВД России по Тюменской области отказано в возбуждении уголовного дела по факту поставки лекарственного препарата «Трастузумаб» в количестве 40 упаковок.

В ходе проверки заявления ЗАО «БИОКАД» о преступлении сотрудником УЭБ и ПК УМВД России по Тюменской области установлено, что в адрес истца (производителя) был направлен запрос с целью установления поставки производителем, либо через посредников (дистрибьюторов) в адрес ООО «Пожарный знак» спорного лекарственного препарата. Из ответа ЗАО «БИОКАД» следовало, что лекарственный препарат «Трастузумаб» серии 73030416 был продан в количестве 25 754 штук во многие регионы РФ, данные продаж в ответе отражены «кроме продаж между собственными юридическими лицами». В связи с чем орган полиции пришел к выводу о том, что ООО «Пожарный знак» могло приобрести спорный препарат у любой организации из числа собственных юридических лиц ЗАО «БИОКАД».

Также УЭБ и ПК УМВД России по Тюменской области установлено, что в базе данных «изъятых из обращения» лекарственных препаратов (фальсифицированных), лекарственный препарат «Трастузумаб» отсутствует.

Таким образом, судом также установлено, что по результатам проверки, проведенной УЭБ и ПК УМВД России по Тюменской области (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 14.12.2016) установлено, что факт подделки данного препарата не установлен.

Таким образом, поскольку контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, производство и дальнейшая продажа которого осуществляются под чужими индивидуальными признаками (товарным знаком, наименованием или местом происхождения и т.п.), т.е. с нарушением прав интеллектуальной собственности, при этом в настоящем случае спорная продукция серии 73030416 действительно была произведена истцом - ЗАО «БИОКАД», каких-либо признаков нанесения на серию препарата индивидуальных признаков истца (товарных знак, логотип, наименование ли место происхождения) с нарушением прав интеллектуальной собственности в настоящем случае не установлено, оснований для признания спорного товара контрафактным в данном случае не имеется.

Доводы истца о том, что нарушение гражданского законодательства, в настоящем случае, сводится к тому, что вся спорная серия препарата была поставлена конечным потребителям (таблица расхода препарата), поэтому она не могла явиться предметом договора поставки между Департаментом и ООО «Пожарный знак» также подлежит отклонению, поскольку в силу пункта 39 статьи 4 Закона № 61-ФЗ под контрафактным лекарственным средством понимается лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства, при этом в настоящем случае истец не смог обосновать, какая правовая норма гражданского законодательства нарушается фактом поставки от ООО «Пожарный знак» в адрес Департамента препарата, изготовленного истцом –изготовителем.

Доводы истца в данной части со ссылками на таблицу расходов препарата также не могут приняты судом во внимание, поскольку первоочередной правовой аспект в признании товара контрафактным имеет именно нарушение прав интеллектуальной собственности, чего в настоящем случае не было, а проверять последовательность огромного количества сделок купли-продажи медицинского препарата с выявлением либо коррупционных либо мошеннических действий не входит как в предмет доказывания по настоящему делу, так и в компетенцию арбитражного суда.

Кроме того, как уже было ранее указано, в материалах дела имеются результаты проверок как компетентных в данных вопросах правоохранительных органов, так и надзорных органов и истец, полагая его права нарушенными в части проверок, не лишен правовой возможности обжаловать соответствующие решения уполномоченных органов в судебном порядке.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Статьей 1515 ГК РФ определены основания, условия и меры ответственности за незаконное использование товарного знака. В соответствии с пунктом 1 указанной статьи товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Использование товарного знака, если оно осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовным кодексом Российской Федерации, за исключением случаев, когда использование товарного

знака лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ. При этом не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Таким образом, квалифицирующим признаком, позволяющим признать товар контрафактным, является незаконность размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковке товаров, то есть без согласия правообладателя.

Таким образом, размещение без разрешения правообладателя на товаре, его упаковке обозначения, тождественного товарному знаку правообладателя или сходного с ним до степени смешения, является нарушением исключительного права на товарный знак.

Пунктом 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что материальный носитель может быть признан контрафактным только судом.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд, установив указанные обстоятельства и оценив их в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что истцом не представлено доказательств контрафактности лекарственного препарата «Трастузумаб» серии 73030416, поставленного в рамках контракта, поскольку представленные в дело доказательства подтверждают факт его производства ЗАО «БИОКАД».

Судом установлено, что представленные в дело сертификат соответствия, паспорт качества подтверждают подлинность лекарственного препарата «Трастузумаб» всей серии 73030416 и растворителя серии 99020416, произведенного ЗАО «БИОКАД», что в свою очередь исключает признак контрафактности данного препарата. Иного в деле не имеется (статьи 9, 65 АПК РФ).

Также арбитражный суд считает нужным указать, что истцом не представлено доказательств того, что спорный препарат был введен в гражданский оборот незаконно (статьи 9, 65 АПК РФ). Установленные в ходе судебного разбирательства сделки, в отношении поставки спорного препарата, не свидетельствуют о незаконности поставки от ООО «Пожарный знак» Департаменту лекарственного препарата.

На основании изложенного, заявленные истцом требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворением исковых требований, судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца.

руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы в Арбитражный суд Тюменской области.

Судья Щанкина А.В.