Решение от 16 ноября 2020 г. по делу № А32-29396/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-29396/2020
г. Краснодар
16 ноября 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 09 ноября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 ноября 2020 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Полякова Д.Ю., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Искандаровой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению акционерного общества «Оптима Энергострой» (ИНН <***>) в лице конкурсного управляющего ФИО1, г. Москва,

к обществу с ограниченной ответственностью «Афипский нефтеперерабатывающий завод» (ИНН <***>), пгт. Афипский, Северский р-н, Красноармейский р-н,

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, - ООО «Тритайл» (ИНН <***>), г. Москва,

о взыскании 3 404 064 944 руб. 54 коп. неосновательного обогащения, договорных процентов за период с 17.07.2017 по 25.01.2018 в размере 65 698 453 руб. 43 коп. и 568 108 473 руб. 08 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.01.2018 по 31.05.2020 и с продолжением из начисления с 01.06.2020 по фактический день исполнения обязательств,

при участии в арбитражном процессе:

от истца: ФИО2, по доверенности (до перерыва); ФИО3, ФИО2, по доверенности (после перерыва);

от ответчика: ФИО4, ФИО5, по доверенностям, ФИО6, по доверенности (посредством участия в онлайн-заседании) (до перерыва); ФИО4, ФИО5, по доверенностям, ФИО6, по доверенности (посредством участия в онлайн-заседании) (после перерыва);

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Оптима Энергострой», в лице конкурсного управляющего Лагоды Максима Сергеевича, обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Афипский нефтеперерабатывающий завод» о взыскании 3 404 064 944 руб. 54 коп. неосновательного обогащения, договорных процентов за период с 17.07.2017 по 25.01.2018 в размере 65 698 453 руб. 43 коп. и 568 108 473 руб. 08 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.01.2018 по 31.05.2020 и с продолжением из начисления с 01.06.2020 по фактический день исполнения обязательств.

Определением арбитражного суда от 29.09.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «Тритайл».

Основания исковых требований изложены в исковом заявлении.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, направило ходатайство об отложении судебного заседания.

Представителем истца в судебном заседании приобщены изложена позиция, кроме того ходатайствует об отложении предварительного судебного заседания.

Ответчик иск не признал, представил в материалы дела отзыв, письменные объяснения, заявил о фальсификации доказательств.

Относительно ходатайства истца и третьего лица об отложении предварительного судебного разбирательства суд сообщает следующее.

Реализация гарантированного статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на судебную защиту предполагает как правильное, так и своевременное рассмотрение и разрешение дела, на что указывается в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющей задачи и цели судопроизводства в арбитражных судах.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав позиции сторон, пришел к выводу о отсутствии необходимости в удовлетворении ходатайства ввиду отсутствия оснований для отложения предварительного судебного заседания.

Согласно части 4 статьи 137 АПК РФ если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Поскольку стороны возражений относительно окончания подготовки и назначения по делу судебного разбирательства не заявили, суд признал дело подготовленным, в связи с чем завершил подготовку дела к судебному разбирательству и открыл судебное заседание в первой инстанции.

Стороны высказали позиции.

Суд считает возможным в данном судебном заседании объявить перерыв с целью подготовки позиции относительно заявленного ходатайства о фальсификации доказательств.

В судебном заседании 02.11.2020 объявлен перерыв до 15 час. 30 мин. 09.11.2020, после окончания перерыва судебное заседание продолжено в присутствии представителей сторон.

ООО «Тритайл» не явилось, отзыв не представил.

С учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ и размещения информации об объявленном перерыве на официальном сайте арбитражного суда, суд полагает участников процесса извещенными надлежащим образом о дате, времени и месте продолжения судебного заседания с учетом правил статей 122, 123 Кодекса.

Информация о принятии к производству искового заявления и назначению предварительного судебного заседания размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Представители истца исковые требования поддержали, настаивали на их удовлетворении по основаниям, изложенным в исковом заявлении, кроме того, приобщили дополнительные доказательства.

Вместе с тем суд, выслушав позиции сторон, исследовав материалы дела, посовещавшись на месте, отказал в приобщении дополнительных материалов, которые, по сути, ответчиком не оспариваются и, следовательно, признаются.

Представители истца ходатайствуют об отложении судебного заседания.

Реализация гарантированного статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на судебную защиту предполагает как правильное, так и своевременное рассмотрение и разрешение дела, на что указывается в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющей задачи и цели судопроизводства в арбитражных судах.

На основании пункта 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Учитывая пределы рассмотрения искового заявления в суде первой инстанции, раскрытие лицами, участвующими в деле, доказательств по делу, а также принимая во внимание обязательные условия необходимые для отложения дела, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, суд считает представленные в материалы дела документы необходимыми и достаточными для рассмотрения дела по существу.

Кроме того, дело, на которое ссылается истец как на преюдициальное, в настоящий момент не рассмотрено и может привести только к необоснованному затягиванию судебного разбирательства.

Представители Истца исключили из числа доказательств по делу: копии актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющиеся в материалах дела на стр. 303 (том 3) – стр. 546 (том 4).

Представители ответчика исковые требования не признали, просили суд отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме; приобщили дополнительные письменные пояснения.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 09.11.2020 объявлен тридцатиминутный перерыв. Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения (часть 5 статьи 163 АПК РФ).

Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» разъясняется, что поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 Кодекса после окончания перерыва судебное заседание продолжается.

После перерыва судебное заседание продолжилось 09.11.2020 в том же составе суда в присутствии сторон.

Представители истца приобщили дополнительные документы.

Стороны высказали позиции, поддержали доводы, изложенные в ранее представленных письменных позициях.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности все представленные в дело доказательства, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «Афипский НПЗ» (далее по тексту- «Заказчик», «Ответчик») и АО «Оптима Энергострой» (далее по тексту – «Генеральный подрядчик», «Истец») заключен договор генерального подряда № 25анпз/07/2014 от 30.07.2014 (в редакции дополнительных соглашений №№ 1-14) (далее по тексту – «Договор» и «Дополнительные соглашения» соответственно).

В соответствии с п. 2.1 указанного Договора Заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства выполнения работ по строительству Объекта (Комбинированной установки вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, включающая в себя вакуумную перегонку мазута (секция -100), висбрекинга гудрона (секция-200), утилизацию сероводорода (секция-300) и объекты общезаводского хозяйства, планируемые к строительству на территории Заказчика, расположенной по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский, в соответствии с Договором, проектной документацией и рабочей документацией.

В соответствии с п. 13 Дополнительного соглашения № 10 от 30.06.2016 к Договору, датой исполнения обязательств Генерального подрядчика по Договору является 05.09.2016 года. К указанной дате Генеральный подрядчик не в полном объеме исполнил свои обязательства по Договору.

В соответствии с п. 12.1.15 Договора Генеральный Подрядчик принял на себя обязательства обеспечить в установленном порядке сдачу Заказчику законченного строительством Объекта. Предъявить и передать Объект Заказчику в полной строительной готовности и в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию. Передать полный комплект Исполнительной Документации по Объекту и оказать содействие в оформлении Акта Приемки Законченного Строительством Объекта Приемочной Комиссией по Форме КС-14.

Довод Истца о том, что им в полном объеме выполнены свои обязательства по Договору в связи с подписанием Акта комиссии по приемке законченного строительством и индивидуальными испытаниями оборудования и инженерных систем объекта «Комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона ООО «Афипский НПЗ»» от 17.07.2017 (далее по тексту - Акт от 17.07.2017) не принимается судом по следующим основаниям.

В соответствии с п. 7.2.1 Договора приемка Объекта в эксплуатацию производится в соответствии с действующим законодательством, строительными нормами и правилами, Регламентами заказчика в следующем порядке:

- за 5 дней до окончания основных строительно-монтажных работ, Генеральный подрядчик в письменной форме уведомляет Заказчика об окончании строительно-монтажных работ и готовности Объекта к проведению пуско-наладочных работ и Индивидуальных испытаний;

- Заказчик создает приказом по предприятию Рабочую комиссию, которая приступает к работе не позднее 10 дней после получения уведомления от Генерального Подрядчика;

- по результатам работы Рабочей комиссии составляется и подписывается Акт рабочей комиссии о приемке оборудования после Индивидуальных испытаний;

- если Рабочей комиссией установлены недоделки, дефекты, некачественно выполненных Работ, то составляется Акт о недоделках и замечаниях. Генеральный подрядчик устраняет недоделки и замечания в согласованный срок;

- после подписания Акта рабочей комиссии, Заказчик издает приказ о начале проведения комплексного опробования Объекта и приказ о создании Приемочной комиссии, которая приступает к работе в указанный приказом срок, о чем Заказчик уведомляет Генерального подрядчика не позднее 3 рабочих дней с момента издания такого приказа;

- по результатам работы Приемочной комиссии составляется и подписывается Акт о приемке оборудования после комплексного опробования и Акта приемки законченного строительством Объекта (ф. КС-14);

- если Приемочной комиссией установлены факты недоделки, дефекты, факты некачественно выполненных Работ, то составляется Акт о недоделках и замечаниях. Генеральный подрядчик устраняет недоделки и замечания в согласованный срок.

В соответствии с п. 7.2.2 Договора исполнение всех обязательств Генерального подрядчика по договору (за исключением обязательств гарантийного периода) считается законченным, после проведения работы Приемочной комиссией и утверждения Заказчиком Акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (ф. КС-14). Акт приемки законченного строительством объекта утверждается Заказчиком при наличии полученного Заключения о соответствии (ЗОС).

В соответствии с п. 7.2.3 Договора дата утверждения Заказчиком Акта приемки КС-14, является датой ввода объекта в эксплуатацию и определяет момент перехода к Заказчику обязанностей по содержанию Объекта, права собственности на Объект, включая смонтированное оборудование и Материалы, а также рисков случайной гибели и/или случайного повреждения Объекта.

Акт от 17.07.2017 является актом, подтверждающим приемку объекта для проведения комплексного опробования, и не является подтверждением соответствия объекта градостроительному плану, утвержденной проектной документации и требованиям нормативных документов, в том числе требованиям энергетической эффективности, требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами.

Порядок приемки в эксплуатацию законченных строительством и реконструированных объектов капитального строительства производственного и непроизводственного назначения на территории Российской Федерации регламентируется документом СП 68.13330.2017 (СВОД ПРАВИЛ “Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов”. Утвержден приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 27 июля 2017 г. N 1033/пр).

В соответствии с вышеуказанным СП 68.13330.2017:

- п. 6.7 “Перед оформлением акта сдачи-приемки законченного строительством объекта производственного назначения проверяется его готовность к началу выпуска продукции или оказанию услуг, предусмотренных проектом, в объеме, соответствующем нормам освоения проектных мощностей”;

- п. 6.1 “Результатом комплексного опробования оборудования на рабочих режимах по объектам производственного назначения должно быть начало выпуска продукции (оказание услуг), предусмотренной проектной документацией, в объеме, соответствующем нормам освоения проектных мощностей”. То есть результатом проверки готовности объекта к началу выпуска продукции или оказанию услуг, предусмотренных проектом, является окончание проведения комплексного опробования оборудования объекта, что оформляется соответствующим актом (Акт приемки оборудования после комплексного опробования – Приложение Н к СП 68.13330.2017).

В соответствии с вышеуказанным СП 68.13330.2017 Акт от 17.07.2017 является актом, который был подписан исходя из требований СП 68.13330.2017 к процедуре приемки объекта только для проведения комплексного опробования, и не является подтверждением окончания строительства объекта.

Факт того, что Акт от 17.07.2017 подписан не в связи с окончанием строительства Объекта, а в целях начала проведения его комплексного опробования подтверждается и изложенным в данном Акте решением комиссии: «предъявленный к приемке объект «Комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона ООО «Афипский НПЗ» считать принятым для проведения комплексного опробования и обкатки оборудования с циркуляцией обкаточного продукта в системе».

Судом установлено, что Акт от 17.07.2017 направлялся Ответчиком в Северо-Кавказское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее по тексту – «Ростехнадзор») в качестве документа-основания для проведения проверки Ростехнадзором. По результатам проведенной проверки Ростехнадзором был составлен Акт проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 15.09.2017 г. № 995-78-25-16, (далее по тексту – «Акт проверки»).

Материалами дела подтверждается, что по итогам проведенной Ростехнадзором проверки, одним из нарушений являлось следующее: “Не выполнено комплексное опробование установки “Комбинированная установки вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона”. Отсутствует акт комплексного опробования”. (п. 3 Акта проверки) Данное замечание Ростехнадзора подтверждает, что строительство объекта не может быть окончено до проведения комплексного опробования, что подтверждает доводы Ответчика.

Также Актом проверки были зафиксированы нарушения, допущенные Генеральным подрядчиком при строительстве Объекта в рамках Договора (Пункты 1,2, 27-61 Акта проверки). В адрес Генерального подрядчика по результатам проведенной проверки Ростехнадзора Заказчиком было направлено письмо от 15.09.2017 г. № 07/1-5985, с требованием устранить замечания по итогам проверки Ростехнадзора.

Материалами дела подтверждается, что Заказчиком в адрес Генерального подрядчика направлялись предписания о выявленных дефектах/недостатках/несоответствиях: акт-предписание № 1 от 11.10.2017, акт-предписание № 2 от 11.10.2017, акт-предписание № 3 от 11.10.2017, акт-предписание № 4 от 17.10.2017, акт-предписание № 5 от 17.10.2017, акт-предписание № 6 от 17.10.2017, акт-предписание № 7 от 25.10.2017, акт-предписание № 9 от 20.08.2018, акт-предписание № 12 от 25.09.2018.

Доказательств устранения недостатков в выполненных по Договору работах Истец в материалы дела не представил. По информации Ответчика выявленные дефекты/недостатки/несоответствия устранялись силами Заказчика или силами привлеченных третьих лиц.

Договор был расторгнут по инициативе Заказчика, в порядке, предусмотренном пп.17.2, 17.2.2, 17.2.5 Договора в связи с нарушением сроков выполнения работ по причинам не зависящим от Заказчика и появлением признаков банкротства Генерального подрядчика.

Таким образом, подписание Акта от 17.07.2017 не является моментом окончания строительства Объекта, свидетельствующим о полном выполнении Истцом своих обязательств по Договору.

Как установлено судом, согласно п. 3.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 10 от 30.06.2016 к Договору) общая стоимость Объекта, являющегося предметом Договора, является твердой (фиксированной), не может быть увеличена и включает все расходы Генерального подрядчика, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию и выполнения иных обязательств Генерального подрядчика, предусмотренных Договором, и составляет 15 130 000 000 руб. с учетом НДС.

При определении стоимости Частей Объекта не учитываются затраты на непредвиденные работы и затраты в размере 990 000 000,00 рублей, в том числе НДС (18 %) в размере 151 016 949, 15 рублей. Фактическая стоимость непредвиденных работ и затрат определяется по сметам, согласованным с Заказчиком, и оформляется Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с п. 4.3. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 10 от 30.06.2016 г. к Договору), все последующие платежи, производимые после оплаты по п. 4.1., п. 4.2., п. 4.2.1, п. 4.2.2., п. 4.2.3 Договора, осуществляются на основании оригиналов следующих документов:

- Счета на оплату, а том числе на оплату аванса;

- Акцептования платежа с указанием суммы и назначения платежа, подписанного Генеральным директором ООО «НГИ-Менеджмент» и Генеральным директором Генерального подрядчика;

- Подписанного Акта выполненных работ по завершенной строительством части Объекта (Приложение № 14) в отношении Частей Объектов (Приложение №13);

- Счета-фактуры, оформленной в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации;

- Иных документов в случаях, предусмотренных Договором.

Материалами дела подтверждается, что в рамках Договора Заказчик произвел оплаты Генеральному подрядчику на общую сумму 14 192 169 091,60 руб., в том числе с учетом суммы 1 039 696,62 руб. (зачет по Соглашениям о расторжении от 06.10.2017 г. к договорам № 14/ОЭ-57/59анпз/40/2014 от 28.11.2014 г. и № 14/ОЭ-59/60анпз/40/2014 от 28.11.2014 г.). Данная сумма сторонами в ходе судебного заседания не оспаривалась.

Актами выполненных работ по Договору подтверждается выполнение работ Генеральным подрядчиком на сумму 14 128 554 664,72 руб. Данная сумма сторонами в ходе судебного заседания также не оспаривалась.

Истцом заявлены исковые требования в части взыскания стоимости непредвиденных работ по Договору в сумме 937 830 908, 40 руб., учитывая согласованную сторонами Договора предельную цену Договора 15 130 000 000 рублей, а также полученные Генеральным подрядчиком от Заказчика 14 192 169 091, 60 руб.

Суд установил, что Дополнительным соглашением № 10 от 30.06.2016 к Договору были внесены изменения в Договор, введены понятия Часть Объекта и определены стоимости Частей Объекта.

Под частью Объекта подразумевается предусмотренный Договором и Проектной документацией Инвентарный объект основных средств, то есть объект со всеми приспособлениями и принадлежностями, или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих единое целое, предназначенный для выполнения определенной работы, имеющий стоимостную оценку и включенный в стоимость Объекта.

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьей 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно Приложению № 1 к Дополнительному соглашению № 10 от 30.06.2016 к Договору, стоимость всех Частей Объекта по Договору определена сторонами Договора в твердой цене и составляет 14 140 000 000,00 рублей.

Договором определен порядок согласования выполнения и оплаты непредвиденных работ. Согласно п. 3.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 10 от 30.06.2016 к Договору), фактическая стоимость непредвиденных работ и затрат определяется по сметам, согласованным с Заказчиком, и оформляется Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Таким образом, ссылка Истца на правовую позицию, изложенную в постановлении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.08.2011 г. № ВАС-10413/11 по делу № А65-6159/10, не применима к отношениям сторон, возникшим в рамках Договора.

Согласно абзацу 5 пункта 4.33 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 № 15/1 (в редакции Приказа Минрегиона России от 01.06.2012 № 220, далее – Методика) (действовавшей по 06.10.2020) - при расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика. В этом случае объемы фактически выполняемых работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах, в том числе и тех работ, которые дополнительно могут возникать при изменении заказчиком в ходе строительства ранее принятых проектных решений.

Истцом в материалы дела не было представлено доказательств выполнения непредвиденных работ на Объекте, не были представлены сметы, согласованные с Заказчиком, не представлены Акты о приемке выполненных непредвиденных работ по форме КС-2, не приведена их расшифровка.

Документы, представленные Истцом в приложении № 9 к исковому заявлению, не подтверждают факт выполнения и стоимость непредвиденных работ по Договору.

В качестве доказательств выполнения непредвиденных работ по Договору Истец сослался на письма Заказчика № 5/м-АНПЗ от 16.01.2017 и № 43/м-АНПЗ от 31.01.2017.

Письмом № 5/м-АНПЗ от 16.01.2017 Заказчик предложил Генеральному подрядчику осуществить закупку строительных материалов, изделий и оборудования для выполнения дополнительных работ на Объекте, в соответствии с прилагаемой спецификацией, общая стоимость которых, согласно приложения к данному письму составляет 4 432 534,30 рублей.

Письмом № 43/м-АНПЗ от 31.01.2017 ООО «Афипский НПЗ» запрашивал у АО «Оптима Энергострой» информацию, касающуюся рассмотрения ранее направленного письма № 5/м-АНПЗ от 16.01.2017.

Ответы на вышеуказанные письма Заказчика Истцом суду не представлены. Доказательств закупки материалов, изделий, оборудования и их монтажа на Объекте в рамках выполнения непредвиденных работ также не представлено.

При этом п. 9.3 Договора Стороны подтвердили, что общий размер изменений, вносимых в объем работ Заказчиком, подлежащих выполнению Генеральным подрядчиком без дополнительной оплаты, не может превышать 200 000 000 (Двести миллионов) руб. Изменения вида и объема работ, превышающих в стоимостном выражении 200 000 000 (Двести миллионов) руб., выполняются за счет Заказчика, расцениваются как Дополнительные работы и подлежат оплате Генеральному подрядчику сверх цены Договора, указанной в п. 3.1 Договора.

Иные документы, представленные Истцом в приложении № 9 к исковому заявлению, также не подтверждают факт выполнения Истцом непредвиденных работ по Договору. Таким образом, довод Истца о том, что Заказчик согласовал стоимость непредвиденных работ, посредствам переписки с АО «Оптима Энергострой», в связи с чем Истец имеет право на взыскание задолженности за непредвиденные расходы в размере 937 830 908, 40 руб. является необоснованным, не подтвержденным материалами дела.

Приведенная Истцом ссылка на сложившуюся судебную практику (постановление Десятого арбитражного Апелляционного суда от 24.04.2019 г. № 10АП-4276/2019 по делу № А41-47588/18; постановление Тринадцатого арбитражного Апелляционного суда от 24.07.2019 г. № 13АП-17476/2019 по делу № А56-162001/2018; постановление Первого арбитражного Апелляционного суда от 14.06.2013 г. по делу № А11-9180/2012), является неотносимой к рассматриваемому в рамках настоящего дела спору.

В указанных выше делах судами было установлено, что сторонами были подписаны финальные акт приема-передачи объектов без возражений и замечаний, проектно-сметная документация согласовывалась сторонами договора. В деле № А41-47588/18 дополнительные работы согласовывались сторонами договора путем заключения дополнительного соглашения.

В настоящем деле соответствующие обстоятельства, а именно: подписанный акт по форме КС-14, дополнительные соглашения об увеличении объема работ, согласованная проектно-сметная документация на дополнительные и непредвиденные работы, отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Истец не представил в дело доказательств несения непредвиденных расходов по Договору и их расшифровки.

Истцом также заявлено требование о взыскании с Ответчика стоимости дополнительных работ по Договору в размере 2 666 234 036,14 руб. Истец указал, что за время производства работ по Договору Заказчиком неоднократно вносились изменения в Рабочую документацию (общее количество которых превышает 550 изменений). Все внесенные изменения и дополнения в Рабочую документацию были инициированы, согласованы и утверждены Заказчиком «в производство работ». Истец пояснил суду, что все изменения, внесенные Заказчиком в Рабочую документацию, привели к необходимости выполнения дополнительных объемов строительно-монтажных работ, не предусмотренных первоначальной документацией.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости дополнительных работ по Договору суд исходит из следующего.

Раздел 1 Договора «Термины и определения», определяет наименования терминов и определений, используемых в Договоре.

Под термином «Дополнительные работы» понимаются дополнительные объемы работ по дополнительным и измененным рабочим чертежам, внесенным в состав Рабочей Документации и утвержденным Заказчиком «в производство Работ».

В соответствии с п. 5.4. Договора в случае возникновения необходимости выполнения дополнительных Работ, инициированных Заказчиком, Генеральный подрядчик приступает к выполнению таких работ после подписания Заказчиком соответствующего Дополнительного Соглашения к Договору. До подписания Дополнительного Соглашения Сторонами Генеральный подрядчик вправе приступить к выполнению дополнительных Работ только при условии получения от Заказчика письменного уведомления с подтверждением необходимости их производства и предварительным согласованием стоимости Работ. Приемка выполненных дополнительных Работ производится после подписания Сторонами соответствующего Дополнительного соглашения.

В соответствии с п. 9.1 Договора для Генерального Подрядчика изменения объема Работ приобретают силу только после подписания Сторонами Дополнительного Соглашения, в котором отражаются существенные условия изменения объема Работ.

В соответствии с п. 12.1.14 Договора Генеральный Подрядчик принял на себя обязательство извещать Заказчика об обстоятельствах, способных повлечь за собой изменение сроков и/или стоимости выполняемых Работ.

В соответствии с п. 18.2 Договора все изменения, уточнения, дополнения условий Договора считаются действительными, если они оформлены Дополнительными Соглашениями и подписаны Сторонами.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В силу положений статьи 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно Приложению № 1 к Дополнительному соглашению № 10 от 30.06.2016 к Договору стоимость всех Частей Объекта по Договору определена сторонами Договора в твердой цене и составляет 14 140 000 000,00 рублей.

В ходе рассмотрения дела дополнительных соглашений к Договору об изменении стоимости работ, в связи с выявлением потребности в производстве дополнительных объемов работ сторонами по делу суду не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьями 743 и 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

При этом п. 9.3. Договора Стороны подтвердили, что общий размер изменений, вносимых в объем работ Заказчиком, подлежащих выполнению Генеральным подрядчиком без дополнительной оплаты, не может превышать 200 000 000 (Двести миллионов) руб. Изменения вида и объема работ, превышающих в стоимостном выражении 200 000 000 (Двести миллионов) руб., выполняются за счет Заказчика, расцениваются как Дополнительные работы и подлежат оплате Генеральному подрядчику сверх цены Договора, указанной в п. 3.1 Договора.

В исковом заявлении Истец указал, что к основным видам дополнительных работ, выполненных Генеральным подрядчиком по требованию Заказчика, можно отнести следующие работы:

- подготовка территории строительства (Южная и Северная площадки, Подъездные автомобильные дороги АД-1 и АД-2);

- временные здания и сооружения (в том числе, организация временного электроснабжения и подключение дизель генераторов до момента постоянного подключения электроснабжения);

- прочие работы и затраты (удорожание работ в зимний период, стесненные условия работы и т.д.)

Согласно пояснениям Ответчика, изложенным в отзыве на исковое заявление, указанные Истцом работы в качестве дополнительных не имеют отношения к Договору, а являлись предметом договора генерального подряда № 25анпз/07/2015 от 30.07.2015 и также не являются дополнительными.

Истец в ходе рассмотрения дела не привел контраргументов на позицию Ответчика по данному вопросу. Доказательств выполнения вышеуказанных работ в качестве дополнительных в рамках Договора суду не представил.

Истцом в качестве доказательств выполнения дополнительных работ по Договору представлены в материалы дела, подписанные со стороны Генерального подрядчика, копии актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта. Ответчиком в ходе предварительного судебного заседания было заявлено ходатайство об истребовании у Истца доказательств по делу, в виде оригиналов актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта. Определением от 29.09.2020 суд истребовал у Истца оригиналы актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющихся в материалах дела на стр.303 (том 3) – стр. 546 (том 4).

В судебном заседании, состоявшемся 02.11.2020, Истцом в материалы дела были представлены письменные пояснения, в которых, в том числе, было указано о невозможности исполнения Определения суда от 29.09.2020, в части предоставления оригиналов актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющихся в материалах дела на стр.303 (том 3) – стр. 546 (том 4), в связи с направлением их в адрес Ответчика в ходе исполнения обязательств по Договору.

Представителем Ответчика в судебном заседании 02.11.2020 было заявлено о фальсификации актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющихся в материалах дела на стр.303 (том 3) – стр. 546 (том 4).

Ответчик пояснил суду, что в его распоряжении имеются акты выполненных работ по аналогичным Частям Объекта, подписанные Заказчиком и Генеральным подрядчиком, дата актов отличается от дат, указанных в актах актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, предоставленных Истцом в материалы дела. Ответчик так же пояснил, что имеющиеся у него акты выполненных работ по завершенной строительством части объекта представлены в суд в качестве одного из приложений к отзыву на исковое заявление и подтверждают выполнение согласованных сторонами Договора объемов работ, зафиксированных в Приложении №1 к Дополнительному соглашению № 10 от 30.06.2016 к Договору, которым определена стоимость всех Частей Объекта по Договору в размере 14 140 000 000,00 рублей.

Согласно заявлению представителя Ответчика о фальсификации доказательств, 24.09.2020 ООО «Афипский НПЗ» подано заявление в УМВД России по городу Краснодару, которое в порядке ст. 141 УПК РФ было зарегистрировано в КУСП № 184231 от 24.09.2020 г. для проведения проверки изложенных фактов, касаемо представления АО «Оптима Энергострой» в Арбитражный суд Краснодарского края в рамках дела № А32-29396/2020 актов выполненных работ по завершенной строительством части Объекта (стр.303 (том 3) – 546 (том 4)), имеющих признаки технической подделки. В рамках материала проверки, сотрудником ОЭБиПК УМВД России по г. Краснодару было вынесено постановление о проведении комплексной судебной экспертизы и вместе с исследуемыми документами передано в ЭКО УМВД России по г. Краснодару.

ООО «Афипский НПЗ» направило в адрес начальника УМВД России по городу Краснодару письмо от 19.10.2020 № 10441-11 с просьбой предоставить копию заключения эксперта № 1062/1-э от 02.10.2020 для приобщения к материалам настоящего дела.

Согласно предоставленной Ответчиком в материалы дела копии заключения эксперта № 1062/1-э от 02.10.2020, представленные на экспертизу, по материалам КУСП № 184231 от 24.09.2020, представленные Истцом в рамках дела № А32-29396/2020 копии актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта были получены не способом прямого копирования с оригиналов актов, а имеют признаки монтажа, и выполнены с использованием фрагмента какого-то другого документа, содержащего изображения оттиска печати и подписи, которые были внесены в копию или оригинал исследуемого документа с использованием различных режимов обработки и коррекции (удаления отдельных фрагментов) изображений с использованием графических редакторов, и дальнейшей их распечатки на копировально-множительном печатающем устройстве, работающем по принципу электрофотографии.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, заверенные копии актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющиеся в материалах дела на стр. 303 (том 3) – стр. 546 (том4) представлены в материалы дела представителем Истца ФИО3.

В соответствии со ст. 75 АПК РФ, подлинники актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющиеся в материалах дела на стр. 303 (том 3) – стр. 546 (том4) суду никем из участвующих в деле лиц представлены не были.

В судебном заседании 09.11.2020 года представители Истца исключили из числа доказательств по делу представленных доказательств: копии актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющиеся в материалах дела на стр. 303 (том 3) – стр. 546 (том 4).

На основании ст. 161 АПК РФ, указанные документы исключены судом из числа доказательств по делу.

На вопрос представителя Ответчика и суда о том, какими документами, помимо исключенных из перечня доказательств по делу копий актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, подтверждается выполнение непредвиденных и дополнительных работ по Договору, представитель Истца пояснил, что выполнение непредвиденных и дополнительных работ по Договору подтверждается перепиской, непосредственно самим Договором, рабочей документацией, фактическими обмерами и заключением эксперта № 005/СТЭ-2020, выполненного ООО «Первая оценочная компания» по определению Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 по делу № А40-100134/18-174-132.

В ходе судебного заседания представителями Истца в материалы дела, в качестве доказательства выполнения Генеральным подрядчиком дополнительных работ по Договору так же были представлены:

- копии сшивов рабочей документации по объекту «Комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона»;

- копия заключения эксперта № 005/СТЭ-2020, выполненная ООО «Первая оценочная компания» по определению Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 по делу № А40-100134/18-174-132.

В части представленной Истцом в материалы дела рабочей документации, представитель Ответчика пояснил, что по данным Заказчика изменения, которые вносились Заказчиком в рабочую документацию в ходе исполнения Договора, были учтены сторонами Договора в Дополнительном соглашении № 10 от 30.06.2016 г. к Договору, которым в том числе была увеличена цена Договора и их стоимость была оплачена Заказчиком Генеральному подрядчику полностью.

Оценив представленные Истцом доказательства в виде копий сшивов рабочей документации по Объекту, суд пришел к выводу, что данные документы не содержат доказательств увеличения стоимости Частей Объекта, согласованной сторонами Договора в Приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 10 от 30.06.2016 к Договору.

В ходе судебного заседания представителями Истца было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания с целью уточнения исковых требований в связи с выводами, отраженными в заключении эксперта № 005/СТЭ-2020 от 07.10.2020, выполненной ООО «Первая оценочная компания» по определению Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019 г. по делу № А40-100134/18-174-132.

Суд, совещаясь на месте отказал в удовлетворении заявленного Истцом ходатайства, объявил перерыв 30 минут, для обеспечения возможности уточнения исковых требований Истцом.

После перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе суда, с участием тех же представителей сторон. Представители Истца ходатайство об уточнении исковых требований суду не заявили, настаивали на удовлетворении первоначально заявленных исковых требований в полном объеме.

Суд установил, что представленная Истцом копия заключения эксперта № 005/СТЭ-2020, выполнена ООО «Первая оценочная компания» по определению Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 по делу № А40-100134/18-174-132 в рамках поданного заявления ООО «Афипский НПЗ» в Арбитражный суд города Москвы о включении в реестр требований кредиторов должника АО «Оптима Энергострой».

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключения экспертов по результатам проведения судебных экспертиз, назначенных при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключения экспертов, полученные по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такие заключения могут быть признаны судом иными документами, допускаемыми в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Представитель Истца в своих письменных пояснениях от 02.11.2020 б/н , сообщил суду, что в материалы обособленного спора по делу № А40-100134/18-174-132 для проведения судебной экспертизы конкурсным управляющим АО «Оптима Энергострой» представлена та же исполнительная документация и иные документы, подтверждающие выполнение работ, что и по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, учитывая содержание копии заключения эксперта № 1062/1-э от 02.10.2020, по материалам КУСП № 184231 от 24.09.2020, а также исключение из числа доказательств по делу представленных доказательств: копий актов выполненных работ по завершенной строительством части объекта, имеющихся в материалах дела на стр.303 (том 3) – стр. 546 (том 4), суд делает вывод о том, что представленная Истцом копия заключения эксперта № 005/СТЭ-2020 от 07.10.2020, выполненная ООО «Первая оценочная компания» по определению Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 по делу № А40-100134/18-174-132 не отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности, а потому не может рассматриваться судом в качестве доказательства по данному делу.

Иных доказательств выполнения непредвиденных или дополнительных работ по Договору Истцом суду не предоставлено.

В ходе предварительного судебного заседания, суд уточнил у сторон по делу о намерении ходатайствовать перед судом о проведении судебной экспертизы по настоящему делу. В ходе рассмотрения настоящего дела ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы от сторон по делу в суд не поступило. В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая фактические обстоятельства дела, оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о недоказанности Истцом заявленных исковых требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, при отказе в удовлетворении заявленных требований, судебные расходы, подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных исковых требований – отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья Д.Ю. Поляков