Решение от 21 ноября 2017 г. по делу № А67-6321/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ 634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail:

tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Томск Дело № А67-6321/2017 22.11.2017

Резолютивная часть решения объявлена 15.11.2017.

Арбитражный суд Томской области в составе судьи М. В. Пирогова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Н. Кукарцевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

АО "Дипстройсервис" ИНН <***> ОГРН <***>

к ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" ИНН <***> ОГРН <***> о взыскании 809 542,41 руб.

при участии в заседании: от истца – ФИО1 по доверенности № 17/09/22 от 22.09.201 г.,

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 06.09.2017 г., ФИО3 по доверенности от 28.08.2017;

У С Т А Н О В И Л:

АО "Дипстройсервис" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" о взыскании 809 542,41 руб. основной задолженности по договору субподряда от 22.04.2015 № 06/09-15Т.

Требования истца мотивированы тем, что ответчиком – субподрядчиком по указанному договору были допущены недостатки (дефекты) при выполнении работ. Размер стоимости работ по устранению данных недостатков истец – подрядчик просит взыскать с ответчика. В иске истец указал, что данная сумма представляет понесенные им расходы на устранение недостатков (л.д. 4-6, т. 1).

Ответчик в отзыве на иск (л.д. 81-82, т. 1) требования истца не признал.

В судебном заседании по ходатайству истца в качестве свидетеля был допрошен ФИО4 ведущий специалист группы по субподряду АО "Дипстройсервис".

По ходатайству ответчика в качестве свидетеля допрошена ФИО5, директор ООО «Томсктермосервис» - организации, осуществлявшей работы на том же объекте, что и по спорному договору.

В заседании представитель истца требования по иску поддержал. Представители ответчика возражали против иска.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав представленные в дело доказательства с учетом пояснений свидетелей, суд считает иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, между АО "Дипстройсервис" (подрядчиком) и ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 22.04.2015 № 06/09-15Т (далее – договор, л.д. 10-17, т. 1), согласно условиям которого субподрядчик обязуется в установленный договором срок построить и передать подрядчику законченные работы: вентиляция и кондиционирование склада оборудования (Блок № 1) в составе стройки «Томское ЛПУМГ ООО «Томсктрансгаз». Объект № 6», по сметной и рабочей документации, а также любые иные работы, необходимые для строительства (реконструкции) объекта и его последующей эксплуатации в соответствии с назначением, а подрядчик обязуется оплатить эти работы в предусмотренном договором порядке и принять завершенный объект строительства (п. 2.1. договора).

Субподрядчик обязуется выполнить все работы по объекту своими силами (п. 2.2. договора).

Цена работ субподрядчика по строительству объекта, определяется на основании ведомости договорной цены по стройке (Приложение № 1), и составляет 5 682 337,67 руб. (п. 3.1. договора), в составе цены работ учитываются все возможные расходы субподрядчика, включая затраты, указанные в п. 3.2. договора.

Срок выполнения работ с 22.04.2015 по 30.11.2015 (п. 4.1. договора).

Основанием для оплаты работ являются подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ (КС-2/ГТТ), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (п.п. 5.1., 5.1.2., 5.1.3. договора).

Субподрядчик оплатит услуги подрядчика в размере 3 % от стоимости выполненных работ (п. 5.7. договора).

В обязанности подрядчика согласно п. 7.1.4. договора входит осуществление строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ.

Подрядчик вправе проверять процесс выполнения работ, в том числе по вопросам охраны окружающей среды, по договору, при этом стороны должны предварительно согласовать предмет и условия проверки (п. 7.2.2. договора); осуществлять контроль за

ходом и качеством строительства выполняемых субподрядчиком работ по обеспечению безопасности строящегося объекта, включая охрану строительной площадки и мест хранения материальных ценностей (п. 7.2.4. договора).

Также подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае неисполнения субподрядчиком обязанности выполнить все свои обязательства по договору своевременно, качественно и в полном объеме (п. 8.25. договора). В этом случае договор считается расторгнутым с даты получения субподрядчиком письменного уведомления подрядчика об отказе от исполнения договора или с иной даты, указанной в таком уведомлении (п. 7.2.3. договора).

Субподрядчик обязан в том числе выполнить все работы качественно, в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии со строительными нормами, стандартами и правилами, действующими в РФ, а также в соответствии с требованиями и нормами, утвержденными ОАО «Газпром», заказчиком и подрядчиком (п.п. 8.1., 8.25. договора).

Уполномоченный подрядчиком представитель имеет право в любое время беспрепятственно осуществлять контроль за ходом выполнения работ (п. 10.5. договора). Условиями договора также предусмотрено, что если подрядчик не удовлетворен ходом и качеством работ или записями в журнале субподрядчика, то он излагает свои замечания в журнале с указанием срока их устранения (п. 10.3. договора). Субподрядчик обязуется в трехдневный срок с момента внесения подрядчиком соответствующих замечаний принять меры к устранению недостатков, указанных подрядчиком в журнале. Субподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения подрядчика, внесенного в журнал (п. 10.4. договора).

Согласно п. 10.6. договора в случае, если субподрядчиком будут допущены недостатки (дефекты), в результатах выполненных работ, подрядчик по своему выбору

может поручить устранить эти недостатки субподрядчику, который за свой счет обязан в 30 (тридцатидневный) срок (если иной срок не согласован с подрядчиком) устранить эти недостатки и обеспечить надлежащее качество результатов работ, либо устранить эти недостатки своими силами или поручить это третьим лицам.

Если субподрядчик в соответствии с п. 10.6 договора и в установленный срок не исправит недостатки (дефекты) в результатах выполненных работ, подрядчик вправе привлечь его к ответственности в соответствии с п. 13.2 договора. Все расходы, связанные с переделкой таких работ силами подрядчика либо третьими лицами, оплачиваются (возмещаются) субподрядчиком в течение 5 (пяти) дней с момента предъявления подрядчиком документов, подтверждающих понесенные затраты (п. 10.7. договора).

Порядок сдачи-приемки работ согласован сторонами в разделе 11 договора.

Работы согласно п. 11.3. договора подлежат приемке на основании предоставленной субподрядчиком подрядчику исполнительной документации (в обязательном порядке включающую: общий журнал Работ по форме КС-6; журнал учета выполненных Работ по форме КС-6а и т.д.), актов о приемке выполненных работ (КС-2/ГТТ), составленных в соответствии с утвержденными сметами.

Подрядчик при отсутствии замечаний и претензий по качеству выполненных работ, подписывает акт о приемке выполненных работ (КС-2/ГТТ), либо, при наличии замечаний, возвращает соответствующий акт субподрядчику с указанием претензий и сроков исправлений дефектов и недоделок в соответствии с п. 10.6. договора.

После устранения субподрядчиком всех нарушений стороны подписывают акт о приемке выполненных работ (КС-2/ГТТ) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (п. 11.6. договора).

Подрядчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, в том числе на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п. 11.7. договора).

Сдача этапа работ по акту (КС-2/ГТТ, КС-3) не освобождает субподрядчика от выполнения обязательств по сохранности объекта и не является основанием для перехода рисков случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы, которые возлагаются на субподрядчика до подписания акта сдачи законченного строительством объекта (п. 11.9. договора).

Срок гарантии качественной работы объекта строительства (реконструкции) и входящих в него инженерных систем, материалов и работ после строительства (реконструкции) объекта устанавливается продолжительностью 5 (пять) лет с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) (п. 12.2. договора).

Согласно п. 12.3. договора если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты, препятствующие качественной эксплуатации объекта строительства (реконструкции), субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в установленные подрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты и причины их возникновения, согласования порядка и срока их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) дней со дня получения письменного извещения подрядчика об обнаружении дефектов. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

При отказе субподрядчика направить своего представителя, неприбытии его в установленный срок или отказе субподрядчика от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и акт подписывается только подрядчиком. В этом случае субподрядчик теряет право оспаривать наличие обнаруженных подрядчиком недостатков (дефектов) (п. 12.4. договора).

Если субподрядчик в течение срока, согласованного с подрядчиком, не устранит недостатки (дефекты) в выполненных работах, выявленных в период гарантийной эксплуатации, подрядчик вправе привлечь для устранения недостатков (дефектов) третье лицо, с отнесением расходов на субподрядчика, которые должны быть возмещены

субподрядчиком в течение одного месяца с момента предъявления соответствующих требований подрядчиком (п. 12.5. договора).

В материалы дела представлены подписанные сторонами договора акты приемки выполненных работ от 31.10.2015 № 38 на сумму 14 903,46 руб., от 31.10.2015 № 27 на сумму 429 813,43 руб., от 31.07.2015 № 12 на сумму 405 390,70 руб., от 31.08.2015 № 11 на сумму 9 141,85 руб., от 30.09.2015 № 50 на сумму 362 776,98 руб. (л.д. 83-97, т. 1), справки о стоимости выполненных работ и затрат к ним.

Обращаясь с иском, истец указал, что со стороны ответчика (субподрядчика) были допущены недостатки (дефекты) в результатах работ, подрядчику в соответствие с п. 10.6. договора было направлено нарочным уведомление от 05.12.2016 № 1101 для совместного составления и подписания актов дефектов (л.д. 18, т. 1). Уведомление было получено ответчиком 06.12.2016.

Ответчиком в адрес истца на данное уведомление было направлено письмо от 08.12.2016 исх. № 1 (л.д. 19, т. 1), где ответчик указал, что представитель ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" после встречи 07.12.2016 на объекте, получил документы: акты дефектов вентиляции 07.12.2016 и приложение от 08.12.2016, просит дать время для ознакомления и изучения данных документов до 12.12.2016. В письме ответчик также сообщил, что 12.12.2016 представитель ООО «Спецмонтажвентиляция Кросс» будет на объекте «Томское ЛПУМГ ООО «Томсктрансгаз» Объект № 6.

Данное письмо истец оценил как просьбу субподрядчика о переносе срока подписания актов до 12.12.2016.

В иске истец указал, что в назначенный срок представитель субподрядчика не прибыл, мотивированного отказа не поступило, с учетом чего АО "Дипстройсервис" (подрядчиком) и третьим лицом (ООО «Паритет») был составлен и подписан акт дефектов № 37 от 12.12.2016 систем вентиляции по договору субподряда от 22.04.2015 № 06/09-15Т с расшифровкой по позиционно объемом работ с отметкой о том, что представитель подрядной организации для подписания акта не явился (л.д. 20, 21-24, т. 1).

В иске истец указал, что субподрядчик с момента составления акта дефектов № 37 от 12.12.2016 работы по договору не проводил, дефекты не исправил.

В материалы дела истцом представлены подписанные между АО "Дипстройсервис" (подрядчиком) и ООО «Паритет» (субподрядчиком) акты дефектов систем вентиляции от 25.08.2016 № 1/08, № 3/08, № 5/08 на объекте: «Томское ЛПУМГ ООО «Томсктрансгаз» Объект № 6» Склад оборудования. Блок 1. Вентиляция и кондиционирование. Инв. № 140178 л.см. № 02-02-33 (л.д. 123-125, т. 1), акты приемки выполненных работ по форме КС- 2 Вентиляция и кондиционирование (затраты подрядчика). Склад оборудования. Блок 1 от 30.09.2016 № 2 на сумму 267 304,08 руб., от 31.12.2016 № 3 на сумму 56 569,98 руб., от 31.12.2016 № 4 на сумму 262 954,65 руб., от 31.12.2016 № 5 на сумму 164 945,84 руб., от 31.12.2016 № 6 на сумму 11 028,06 руб. (л.д. 57-64, т. 1).

Истцом с учетом дефектного акта от 12.12.2016 № 37 составлен и подписан в одностороннем порядке реестр сумм к снятию за работы по дефектному акту от 12.12.12.2016 № 37 на сумму 823 818,36 руб. (л.д. 25, т. 1).

Согласно акту сверки взаимных расчетов, подписанному истцом в одностороннем порядке, на 17.02.2017 у истца в пользу ответчика имелась задолженность в сумме 14 275,95 руб. (л.д. 26, т. 1). При этом по сведениям истца ответчиком выполнено и сдано работ на сумму 2 179 665,93 руб., оплачено работ на 2 165 389,98 руб.

Реестр сумм к снятию за работы по дефектному акту от 12.12.12.2016 № 37, акт сверки по на 17.02.2017 были направлены истцом ответчику с претензией от 20.02.2017 № 159-ООК (л.д. 27-28, 29, т. 1) с требованием об оплате сумм за работы по дефектному акту от 12.12.2016 № 37 за вычетом задолженности истца по акту сверки.

По расчету истца сумма долга составила 809 542,41 руб. (823 818,36 руб. - 14 275,95 руб.).

На данную претензию ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" направило АО "Дипстройсервис" ответ от 20.03.2017 исх. № 1 (л.д. 30, т. 1), где указало, что 07.12.2016 директор ООО «Спецмонтажвентиляция Кросс» Линников Н.Я. и его заместитель Линников А.Н. прибыли на объект, где они встретились с руководителем РСМУ Томск Алимовым А.Н., и руководителем группы генерального подряда РСМУ Томск М.А. Смирновым. На встрече представителям ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" в устной форме без предоставления каких-либо документов были предъявлены претензии о допущенных недостатках (дефектах) в результатах работы, что для «исправления» дефектов было привлечено третье лицо. Акты дефектов систем вентиляции от 25.08.2016 впоследствии 08.12.2016 были направлены ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" по электронной почте без указания мест обнаружения дефектов в системе вентиляции, являющейся предметом работ ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" по договору субподряда от 22.04.2015 № 06/09- 15Т.

Также согласно тексту ответа 12.12.2016 представитель субподрядчика ФИО2, был на объекте, когда руководитель РСМУ дал поручение специалисту ФИО4 передать ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" схемы систем вентиляции с указанием мест, которые подлежат герметизации и реконструкции, однако документы для подписания ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" не предъявлялись, о комиссионной проверке результатов работ, составлении дефектного акта ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" не было известно. Дефектный акт от 12.12.2016 № 37 не был предъявлен ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс". До декабря 2016 г. АО "Дипстройсервис" не привлекало ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" к выполнению дополнительных работ на объекте по договору, дополнительных претензий не предъявляло.

На претензию истца об оплате задолженности в размере 809 542,41 руб. ответчик в ответе от 12.04.2017 исх. № 2 (л.д. 31, т. 1) указал, что в адрес субподрядчика подрядчиком были направлены акты от 25.08.2016 № 1/08, № 3/08, № 5/08, содержащие фиксацию недостатков работ, выполненных субподрядчиком по договору, однако извещения об обследовании результатов работ в адрес субподрядчика направлены не были, в проверке работ субподрядчик не участвовал, своевременно представить возражения на акты представить не мог, приложения к актам - расшифровка по позиционно объёмов работ субподрядчику не направлена, поэтому фиксация указанных в актах недостатков проведена с нарушением. Указанные в актах недостатки субподрядчик считает необоснованными, поскольку работы были одобрены органом технического надзора, ряд недостатков, на которые ссылается подрядчик, представляют собой отступление от утвержденного проекта и сметы, в ходе выполнения работ подрядчик, несмотря на предоставленное ему договором право, не заявлял о недостатках работ.

В пояснениях к иску (л.д. 46-48, т. 1) истец указал, что ответчику было направлено уведомление от 05.12.2016 № 1101 для совместного составления и подписания акта дефектов, однако представитель ответчика для подписания акта не явился.

Пунктом 17.2. договора субподряда от 22.04.2015 № 06/09-15Т предусмотрено разрешение споров по нему Третейским судом «Газпром». Однако с учетом письма указанного третейского суда от 27.06.2017 № 17-06/3-ТСГ (л.д. 32, т. 1) о прекращении приема исковых заявлений с 01.05.2017, истец обратился с иском по настоящему делу в арбитражный суд.

Ответчик с подсудностью дела Арбитражному суду Томской области согласился.

Возражая против требований истца, ответчик в отзыве указал, что недостатки работ по договору, на которые ссылается истец, были выявлены самим истцом и привлеченной подрядной организацией, которые не являются экспертами в данном виде работ и заинтересованы в вопросе выявления недостатков. Поэтому их выводы о недостатках работ, по мнению ответчика, являются необоснованными. Ответчик полагает, что действия истца по обращению с иском по настоящему делу является злоупотреблением правом. Условия договора, на которые ссылается истец, противоречат требованиям закона и ставят

субподрядчика по договору в крайне невыгодное положение. По мнению ответчика, истец наличие недостатков выполненных работ по договору надлежащим образом не подтвердил.

Истец на отзыв ответчика указал, что все работы, по которым выявлены дефекты являются скрытыми, и не могли быть обнаружены истцом при обычном способе приемки, а действия истца по устранению дефектов соответствуют условиям договора (л.д. 126, т. 1).

В дополнительном отзыве ответчик указал, что работы по договору субподрядчиком были выполнены только частично, поскольку были прекращены в связи с отсутствием строительной готовности объекта к проведению работ и материалов для их выполнения. При этом подрядчик участвовал в приемке выполненных работ, в ходе выполнения работ был вправе проверять процесс выполнения работ, однако на наличие недостатков работ, являющихся скрытыми, при выполнении работ субподрядчиком, не указал.

Доводы истца о ненадлежащем качестве выполненных работ субподрядчиком работ по договору, по мнению ответчика, основаны на субъективной оценке истца. Само по себе привлечение к переделке результатов работ третьего лица не подтверждает наличие каких- либо недостатков.

Рассмотрев спор, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд исходит из следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности в указанном истцом размере мотивированы тем, что работы выполнены ответчиком по договору с недостатками, наличие которых влечет необходимость расходов на их устранение.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Так условиями договора предусмотрено право подрядчика проверять процесс выполнения работ (п. 7.2.2. договора). Уполномоченный подрядчиком представитель имеет право в любое время беспрепятственно осуществлять контроль за ходом выполнения работ

(п. 10.5. договора). При этом стороны должны предварительно согласовать предмет и условия проверки (п. 7.2.2. договора).

Также по смыслу п. 12.3. договора в случае обнаружения дефектов, препятствующих качественной эксплуатации объекта строительства (реконструкции), в период гарантийной эксплуатации, они подлежат фиксации в акте. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты и причины их возникновения, согласования порядка и срока их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) дней со дня получения письменного извещения подрядчика об обнаружении дефектов.

Согласно п. 10.6. договора в случае, если субподрядчиком будут допущены недостатки (дефекты), в результатах выполненных работ, подрядчик по своему выбору может поручить устранить эти недостатки субподрядчику, который за свой счет обязан в 30 (тридцатидневный) срок (если иной срок не согласован с подрядчиком) устранить эти недостатки и обеспечить надлежащее качество результатов работ, либо устранить эти недостатки своими силами или поручить это третьим лицам.

Если субподрядчик в соответствии с п. 10.6 договора и в установленный срок не исправит недостатки (дефекты) в результатах выполненных работ, подрядчик вправе привлечь его к ответственности в соответствии с п. 13.2 договора. Все расходы, связанные с переделкой таких работ силами подрядчика либо третьими лицами, оплачиваются (возмещаются) субподрядчиком в течение 5 (пяти) дней с момента предъявления подрядчиком документов, подтверждающих понесенные затраты (п. 10.7. договора).

Следовательно, ответчик должен быть поставлен в известность о наличии претензий, привлечен к фиксации недостатков и может быть привлечен к ответственности, если своевременно не исправит недостатки.

Из анализа положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и приведенных условий договора при заявленных требованиях на истца в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются обязанности доказать:

- наличие недостатков выполненных ответчиком работ, их характер и объем;

- своевременное доведение данной информации до ответчика в надлежащей форме и его привлечение к фиксации недостатков;

- предложение устранить недостатки; - в случае отказа явки – обеспечение надлежащей фиксацию недостатков;

- при уклонении субподрядчика от устранения недостатков и их устранении своими силами или с привлечением третьих лиц предъявить ответчику требование с представлением доказательств несения таких расходов на переделку работ ответчика.

Оценивая представленные доказательства, суд приходит к выводам, что ни одно из приведенных обстоятельств истцом в надлежащем порядке не доказано.

Так, заявленное требование может быть удовлетворено при реальном несении АО "Дипстройсервис" расходов на устранение недостатков работ. Однако, истец в нарушение п.10.7 договора не предъявил ответчику доказательств несения таких расходов. Несмотря на предложение суда в определении от 27.09.2017 истец не представил какие-либо документы о расходах, включая платежные, в материалы дела.

Размер заявляемых расходов определен истцом в реестре сумм к снятию за работы по дефектному акту от 12.12.2016 № 37 (л.д. 25, т. 1).

Оценивая данный акт, суд приходит к выводу, что он составлен истцом без надлежащего привлечения представителя ответчика (субподрядчика по договору) и после выполнения привлеченным истцом лицом действий по переделке результатов работ, что противоречит требованиям закона, договора, является злоупотреблением правом и не позволяет принять данный акт как допустимое доказательство.

В ходе спора представители ответчика неоднократно указывали на то, что на момент явки представителя субподрядчика на объект после передачи результатов работ подрядчику07.12.2016, 12.12.2016 результаты работ уже были переделаны подрядчиком с привлечением

сторонней организации (ООО «Паритет») без участия субподрядчика, что уничтожило результаты работ и не позволяет зафиксировать состояние объекта работ, как и недостатки, об обнаружении которых заявляет подрядчик.

Данное обстоятельство отражено в материалах дела, поскольку на момент вызова субподрядчика для подписания акта дефектов письмом от 5.12.2016 № 1101 (л.д. 18, т. 1) на объекте работ по договору субподряда от 22.04.2015 № 06/09-15Т вновь привлеченной истцом субподрядной организацией – ООО «Паритет» уже были проведены следующие работы по реконструкции транзитных участков воздуховодов (склад оборудования, блоки №№ 1, 2): демонтаж воздуховодов, изготовление и приварка фланцев, проварка швов по периметру воздуховодов, монтаж воздуховодов, герметизация стыков, что подтверждается актов по форме КС-2 от 30.09.2016 № 2 (л.д. 57, т. 1). Данные работы были выполнены в период с 01.09.2016 по 30.09.2016, кроме того согласно актов № № 3-6 от 31.12.2016 с 01.12.2016 на том же объекте выполняло работы, в т.ч. по вентиляции и кондиционированию (л.д.58-64).

Вместе с тем сторонами не оспаривается, что ответчиком была выполнена только часть от предусмотренных договором работ на сумму 2 179 665,93 руб. от 5 682 337,67 руб.

Сведения о согласовании сторонами проверки систем вентиляции в порядке п. 7.2.2. договора либо о направлении подрядчиком субподрядчику письменного извещения об обнаружении дефектов в порядке п. 12.3. договора до сентября 2016 г., а также до выполнения работ на том же объекте ООО «Паритет» в деле отсутствуют.

На данное обстоятельство представителем субподрядчика было указано подрядчику 12.12.2016 при предложении подписать акт дефектов от 12.12.2016 № 37.

Привлеченный по ходатайству истца для допроса в качестве свидетеля ведущий специалист группы по субподряду АО "Дипстройсервис" ФИО4 в судебном заседании пояснил, что работы на объекте по договору от 22.04.2015 № 06/09-15Т силами ООО «Паритет» выполнялись в соответствии с актом дефектов от 12.12.2016 № 37. Одновременно с этим в проверке качества работ, выполненных ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" ФИО4 не участвовал, а был привлечен на объект только после сдачи работ ответчиком. При предъявлении ФИО9 акта по форме КС-2 от 30.09.2016 № 2, он показал, что этот документ отражает работы по устранению недостатков ответчика, выполненные ООО «Паритет». При этом свидетель подтвердил прибытие представителя ответчика на объект для осмотра и получение им материалов.

Таким образом, довод ответчика о том, что он никогда не уклонялся от явки, а на момент его приглашения для освидетельствования качества работ, фактически работы были переделаны другим лицом с возможным выполнением не предусмотренных договором между сторонами видов и объемов работ, является подтвержденным, как письменными доказательствами, так и показаниями свидетеля.

С учетом изложенного суд оценивает отказ представителя ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" от подписания акта дефектов от 12.12.2016 № 37 как обоснованный, поскольку на момент его подписания данный акт не мог объективно отражать качество выполненных субподрядчиком работ: на дату его подписания результат работ уже был изменен и проверка объемов и качества работ была объективно невозможной.

Следовательно, данный акт составлен без привлечения субподрядчика к проверке работ и указывает на недобросовестное поведение истца и злоупотребление правом.

В деле отсутствуют сведения о том, что истец как подрядчик по договору не был удовлетворен ходом и качеством работ, что могло быть отражено в журнале субподрядчика (п. 10.3. договора).

Доводы ответчика о том, что выполненные им работы в полном объеме принимались истцом в лице уполномоченных на основании актов скрытых работ не опровергнуты.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ). В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела,

которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Несмотря на предложение суда в определение от 27.09.2017 истец правом на назначение экспертизы не воспользовался.

В силу части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 данной статьи).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют какие-либо иные доказательства ненадлежащего исполнения работ и отступления от проекта субподрядчиком.

Вследствие вмешательства в результат работ сторонней организации по поручению истца без фиксации недостатков у ответчика отсутствовала возможность установить соответствие или несоответствие результатов работ, выполненных ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс" требованиям договора субподряда от 22.04.2015 № 06/09- 15Т (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствует также объективная возможность установить качество работ, поскольку на момент спора невозможно установить имелись ли недостатки работ о которых утверждает истец ввиду вмешательства в результаты работ третьего лица (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Привлекая ООО «Паритет» к выполнению работ на объекте, истец в нарушение пункта 4 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации не представил доказательств заявления субподрядчику об обнаружении недостатков работ в разумный срок по их обнаружении.

Как пояснили стороны, рассматриваемый договор между ними до настоящего времени не расторгнут.

Суд находит обоснованным возражение ответчика, что истцом не доказано, что по заданию последнего ООО «Паритет» устранял недостатки работ, не выполнял новые работы с учетом изменения проекта и работы, ранее возложенные на ответчика, но не доделанные им ввиду неготовности строительной площадки и иным причинам.

С учетом изложенного суд приходит к выводу об отсутствии оснований для возложения на субподрядчика расходов на переделку работ силами подрядчика в соответствии с п.п. 10.6, 10.7. договора.

Кроме того судом установлено, что размер сумм к снятию за работы по дефектному акту от 12.12.2016 № 37 (л.д. 25, т. 1) превышает стоимость работ, выполненных ООО «Паритет» и указанных в актах по форме КС-2 (л.д. 57-64, т. 1). Как отмечалось выше, документы, подтверждающие факт несения истцом расходов на оплату работ по данным актам истцом не представлены, поэтому факт несения расходов на переделку работ силами подрядчика истец не подтвердил.

В ходе спора ответчик неоднократно указывал на действия истца являются злоупотреблением правом, поскольку, по мнению ответчика, условия договора ставят его в крайне невыгодное положение по отношению к истцу.

Оценивая данные доводы истца, суд исходит из следующего.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика (пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923 и Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2015 N 2 (2015), при наличии доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении стороны по делу, эта сторона несет бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Оценивая действия истца, связанные с возложением на ответчика обязанности по возмещению расходов на переделку результатов работ силами третьего лица, привлеченного подрядчиком, в отсутствие подтвержденной необходимости такой переделки, ее соответствия предмету работ по спорному договору, доказательств фактического несения истцом расходов на оплату такой переделки, со ссылками на условия договора суд приходит к выводу, что такие действия истца не соответствуют требованиям добросовестности участников гражданских правоотношений.

Действуя в качестве подрядчика по договору, истец по оценке суда не повел себя с той степенью заботливости и осмотрительности к результатам работ и интересам субподрядчика по договору, не привлек его к установлению и фиксации результатов работ, которые, по мнению истца, не соответствовали требованиям договора, в одностороннем порядке приступил к их переделке, что привело к фактической утрате результатов деятельности ООО "Спецмонтажвентиляция "Кросс", в котором они были переданы истцу ответчиком и невозможности достоверно и объективно установить обстоятельства спора.

Действуя добросовестно, истец до изменения результатов работ должен был согласовать наличие их недостатков с ответчиком и только впоследствии согласно п. 10.6. договора вправе требовать от ответчика устранения недостатков или привлекать к их

устранению стороннюю организацию, либо устранять их своими силами.

С учетом изложенного основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Расходы по оплате государственной пошлины (л.д. 7, 140, т. 1) относятся на истца в связи с отказом в иске (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 110, 167 – 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья М.В. Пирогов