Решение от 19 апреля 2022 г. по делу № А04-895/2022

Арбитражный суд Амурской области

675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163

тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48

http://www.amuras.arbitr.ru


Именем Российской Федерации



РЕШЕНИЕ

Дело № А04-895/2022
19 апреля 2022 года
г. Благовещенск



В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено 18.04.2022. Резолютивная часть решения объявлена 14.04.2022.


Арбитражный суд в составе судьи И.А. Москаленко,


при ведении протоколирования с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,


рассмотрев в судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Городские энергетические сети» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к муниципальному казенному учреждению «Комитет имущественных отношений администрации города Белогорска» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о внесении изменений в концессионное соглашение от 24.11.2017,

третьи лица: Прокуратура Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), Министерство ЖКХ Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), Управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),


при участии в заседании:

от истца: О.В. Шпилько по доверенности, паспорт, диплом;

от ответчика: не явился, извещен;

от прокуратуры Амурской области: прокурор гражданско-судебного отдела прокуратуры области ФИО2 по доверенности, удостоверение;

от министерства ЖКХ Амурской области: начальник отдела судебной работы министерства юстиции Амурской области ФИО3 по доверенности, паспорт, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: не явились, извещены;

от Управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области: не явились, извещены;

установил:

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Городские энергетические сети» (далее – истец, ООО «Горэнерго») с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ) к муниципальному казенному учреждению «Комитет имущественных отношений администрации города Белогорска» (далее – ответчик, комитет):

1. о понуждении к внесению изменений в концессионное соглашение от 24.11.2017 в отношении комплекса технологически и функционально связанных объектов системы коммунального теплоснабжения муниципального образования города Белогорск Амурской области путем подписания дополнительного соглашения о внесении следующих изменений в приложение № 3 к Соглашению «Вариант Основные мероприятия по реконструкции системы теплоснабжения МО г. Белогорск при передаче по концессионному соглашению» и приложение № 4 к соглашению «Вариант 2 Предельный размер расходов по реконструкции системы теплоснабжения МО г. Белогорск при передаче по концессионному соглашению»:

№ п/п

Наименование мероприятий

Срок реализации мероприятий по годам с указанием финансовых затрат, тыс. руб.

2018 2019 2020

примечание


11.3

Установка котлов с топкой для сжигания шлака и низкокалорийных углей на котельной "Южная"

20 726,9

22 799,6

6 563,34

исключить в периоде 2018-2020 гг. данные затраты на мероприятие


33.1.8

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный

срок; службы с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Транспортная"

2 160,6



в 2018 г. объем финансовых затрат установить в размере 2160,6 тыс.руб., т.е. в части выполнения данного мероприятия


33.1.9

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок; службы с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Амурсельмаш"


2 791,1


исключить в периоде 2019 г. данные затраты на мероприятие


33.2.1

Замена старых котлов ДЕ-25-14ГМО котельная "Амурсельмаш"


12 053,0

12 053,0

исключить в периоде 2019-2020 г. данные затраты на мероприятие


33.2.2

Перевод котельной "Дом престарелых" с мазута на уголь

10 607,1



в 2018 г. объем финансовых затрат установить в размере 10607,1 тыс.руб., т.е. исходя из фактических затрат на выполнение данного мероприятия


33.2.3

Капитальный ремонт котла ДЕ 25-14 ГМО на котельной "Транспортная"

6 839,0



исключить в периоде 2019 г. данные затраты на мероприятие


33.2.4

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Районная"

538,3

538,3


в2018 и 2019 г.г. исключить объем финансирования данного мероприятия в общей сумме 1076,6 тыс. руб.


.3.2.5

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Амурсельмаш"

494,9

287,5

185,51

исключить в периоде 2018-2019 г.г. данные затраты на мероприятие. В 2020 г. объем финансовых затрат установить в размере 185,51 руб., т.е. исходя из фактических затрат на выполнение мероприятия


33.2.6

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Южная"

215,9

215,9

134,9

исключить в периоде 2018-2020 г.г. данные затраты на мероприятие


33.2.7

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Мелькомбинат"

540,2

107,9

101,27

исключить в периоде 2018-2020 г.г. данные затраты на мероприятие


310

Модернизация участка тепловой сети котельной "Транспортная" по ул. Железнодорожная ТК-67 -ТК-69



3 911,85

в 2020 г. объем финансовых затрат установить в размере 3911,85 руб., т.е. исходя из фактических затрат на выполнение мероприятия


2. о понуждении к внесению изменений в концессионное соглашение от 24.11.2017 в отношении комплекса технологически и функционально связанных объектов системы коммунального теплоснабжения муниципального образования города Белогорск Амурской области путем подписания дополнительного соглашения, которым пункт 15.14 Концессионного соглашения изменить, изложив его в следующей редакции:

«15.14. Концессионер в течение 3 (трех) месяцев с момента заключения Соглашения обязан предоставить Концеденту обеспечение исполнения обязательств по реконструкции объектов Соглашения в форме передачи Концессионером Концеденту в залог прав Концессионера по договору банковского вклада (депозита) в размере: 1 (один) % от рассчитанного размера расходов на строительство и (или) реконструкцию объекта Соглашения, сроком на 1 (один) год. Каждый последующий календарный год до конца срока действия концессионного соглашения, Концессионер обязан предоставлять Концеденту в залог права Концессионера по договору банковского вклада (депозита) не позднее 30 декабря текущего года».



В обоснование исковых требований истец указал на невозможность общества выполнить весь объем мероприятий по реконструкции объекта соглашения вследствие отсутствия бюджетного финансирования, предусмотренного инвестиционной программой ООО "Горэнерго", а также установления регулирующим органом тарифа на уровне, не обеспечивающем покрытие затрат общества на реконструкцию объекта соглашения и отказом ряда кредитных организаций в предоставлении банковской гарантии для обеспечения обязательств концессионера по реконструкции объекта соглашения.

Истец в судебном заседании заявил ходатайство об уточнении исковых требований, представил концессионное соглашения и дополнительные пояснения по делу, просил о понуждении муниципального казенного учреждения "Комитет имущественных отношений Администрации города Белогорск" внести изменения в концессионное соглашение от 24.11.2017 в отношении комплекса технологически и функционально связанных объектов системы коммунального теплоснабжения муниципального образования города Белогорск Амурской области путем подписания дополнительного соглашения о внесении следующих изменений в приложение № 3 к соглашению "Вариант Основные мероприятия по реконструкции системы теплоснабжения МО г.Белогорск при передаче по концессионному соглашению" и Приложение № 4 к Соглашению "Вариант 2 Предельный размер расходов по реконструкции системы теплоснабжения МО г. Белогорск при передаче по концессионному соглашению" в редакции, изложенной в приложениях № 1 и № 2 к настоящим дополнительным пояснениям и уточнениям:

ВАРИАНТ

ОСНОВНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ ПО РЕКОНСТРУКЦИИ СИСТЕМЫ ТЕПЛОСНАБЖЕНИЯ МО Г. БЕЛОГОРСК ПРИ ПЕРЕДАЧЕ ПО КОНЦЕССИОННОМУ СОГЛАШЕНИЮ (приложение № 1)

№ п/п

Наименование мероприятий

Срок

реализации

Объем

финан-сирования,

тыс.руб.


1.1.

Проектирование замены котла КЕВ 10-14С на котел большей мощности на котельной "Берег"

2018

2 650,00


1.2.

Проектирование замены котла КЕВ 15-14С на котел большей мощности на котельной "Районная"

2018

2 850,00


1.3.

Установка котлов с топкой для сжигания шлака и низкокалорийных углей на котельной "Южная"

2018-2020

0,00


3.1.1.

Реконструкция (модернизация) сети ГВС и тепловой сети )с Ду 300 мм на ДУ 350 мм) котельной "Берег", участок ул. Ударная ТК-14-ТК15/1-ТК23

2021

17 070,92


3.1.2.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с увеличением диаметра тепловой сети, с применением тепловой изолязии ППУ-пенополеуритановые-скорлупы котельная "Берег"

2018

30 648,20


3.1.4.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с увеличением диаметра тепловой сети, с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Южная"

2018

2 006,20


3.1.5.

"Реконструкция (модернизация) участка тепловой сети котельной «Транспортная» с применением ППУ изоляции, обустройством дренажного колодца. ТК-5-ТК-6 по ул. Гастелло, с полной заменой труб. Ду 500 мм"

2021

3 927,89


3.1.6.

Ремонт аварийного участка тепловой сети с полной заменой труб 2Ду 500 с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Транспортная"

2022

3 686,30


3.1.7.

Замена труб 2Ду 200 на 2Ду 150 с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Транспортная"

2023

1 057,20


3.1.8.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Транспортная"

2018

2 160,60


3.1.9.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Амурсельмаш"

2019

0,00


3.2.1.

Замена старых котлов ДЕ-25-14ГМО котельная "Амурсельмаш"

2019

0,00


3.2.2.

Перевод котельной "Дом престарелых" с мазута на уголь

2018

10 607,13


3.2.3.

Капитальный ремонт котла ДЕ 25-14 ГМО на котельной "Транспортная"

2018

0,00


3.2.4.

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Районная"

2018-2021

465,83


3.2.5.

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Амурсельмаш"

2018-2022

895,06


3.2.6.

Установка частотных преобразователей натягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Южная"

2018-2021

99,10


3.2.7.

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Мелькомбинат"

2018-2022

677,73


4.

Изготовление проектно-сметной документации по замене котлов на тельноей "Южная"

2020

1 927,72


5.

Установка частотного преобразователя частоты к дымососу на котельной "125 квартал"

2020

226,30


6.

Установка частотного преобразователя частоты к перекачивающему сетевому насосу котельной "Транспортная"

2020

179,99


7.

Модернизация водогрейного котла ДЕ25-14 котельной "Амурсельмаш", Блок В, котел № 2

2020

14 442,65


8.

Модернизация водогрейного котла № 1 котельной "Транспортная"

2020

14 442,65


9.

Реконструкция (модернизация) котельной "125 квартал", замена котла КВм1,28 КБ № 2 на котел КВм 1,86-95ШП

2020

3 920,09


10.

Модернизация участка тепловой сети котельной "Транспортная" по ул. Железнодорожная ТК-67 - ТК-69

2020

3 911,85


11.

Модернизация участка теплотрассы котельной «Транспортная» ТК1-ТК2

2021

4 579,90


12.

Модернизация подогревателя пароводяного ПП1.53.7.2, водо-водяного ВВП16х325х4000 котельной «Амурсельмаш»

2021

2 418,22


13.

Модернизация участка тепловой сети котельной «Мелькомбинат» ул. Куйбышева, 17ТК-10-ТК-8ТК1 (отопление и ГВС)

2021

4 285,59


14.

Модернизация участка тепловой сети котельной «Южная» ТК-7Б до школы №2

2021

738,28


15.

Модернизация участка тепловой сети котельной «Берег» (Гостиница Заря) ТК55-ТК57

2021

1 217,02


16.

Модернизация участка тепловой сети котельной «Районная» пер. Интернациональный,3 ТК104-ТКЗЗ

2021

1 527,60


17.

Реконструкция (модернизация) участка тепловой сети котельной «Транспортная» в районе ТК-67 до МКД по ул. Юго- западная 34

2021

2 167,96


18.

Модернизация участка тепловой сети котельной «Мелькомбинат» от школы №3 до ТК-20/1

2021

5 080,99



Итого


139 869,0



ВАРИАНТ 2

ПРЕДЕЛЬНЫХ РАЗМЕР РАСХОДОВ ПО РЕКОНСТРУКЦИИ СИСТЕМЫ ТЕПЛОСНАБЖЕНИЯ МО Г. БЕЛОГОРСК ПРИ ПЕРЕДАЧЕ ПО КОНЦЕССИННОМУ СОГЛАШЕНИЮ (приложение № 2)

№ п/п

Наименование мероприятий

Объем финанси-

рования,

тыс.руб.

Срок реализации мероприятий по годам с указанием финансовых затрат,

тыс.руб.



2018

2019

2020

2021

2022

2023


1.1.

Проектирование замены котла КЕВ 10-14С на котел большей мощности на котельной "Берег"

2 650,00

2 650,0



1.2.

Проектирование замены котла КЕВ 15-14С на котел большей мощности на котельной "Районная"

2 850,00

2 850,0



1.3.

Установка котлов с топкой для сжигания шлака и низкокалорийных углей на котельной "Южная"

0,00

0,0

0,0

0,00



3.1.1.

Реконструкция (модернизация) сети ГВС и тепловой сети )с Ду 300 мм на ДУ 350 мм) котельной "Берег", участок ул. Ударная ТК-14-ТК15/1-ТК23

17 070,92



17 070,92



3.1.2.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с увеличением диаметра тепловой сети, с применением тепловой изолязии ППУ-пенополеуритановые-скорлупы котельная "Берег"

30 648,20

30 648,2



3.1.4.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с увеличением диаметра тепловой сети, с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Южная"

2 006,20

2 006,2



3.1.5.

"Реконструкция (модернизация) участка тепловой сети котельной «Транспортная» с применением ППУ изоляции, обустройством дренажного колодца. ТК-5-ТК-6 по ул. Гастелло, с полной заменой труб. Ду 500 мм"

3 927,89



3 927,89



3.1.6.

Ремонт аварийного участка тепловой сети с полной заменой труб 2Ду 500 с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Транспортная"

3 686,30



3 686,3



3.1.7.

Замена труб 2Ду 200 на 2Ду 150 с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Транспортная"

1 057,20



1 057,2


3.1.8.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Транспортная"

2 160,60

2 160,6



3.1.9.

Замена тепловой сети, выработавшей нормативный срок службы с применением тепловой изоляции ППУ котельная "Амурсельмаш"

0,00


0,0



3.2.1.

Замена старых котлов ДЕ-25-14ГМО котельная "Амурсельмаш"

0,00


0,0



3.2.2.

Перевод котельной "Дом престарелых" с мазута на уголь

10 607,13

10 607,1



3.2.3.

Капитальный ремонт котла ДЕ 25-14 ГМО на котельной "Транспортная"

0,00

0,0



3.2.4.

Установка частотных преобразователей на тягодутьевое и насосное оборудование на котельной "Районная"

465,83

0,0

0,0

157,65

308,18



3.2.5.

Установка частотных преобразователей на тяго дутьевое и насосное оборудование на котельной "Амурсельмаш"

895,06

0,0

0,0

185,51

217,65

491,9



3.2.6.

Установка частотных преобразователей на тяго дутьевое и насосное оборудование на котельной "Южная"

99,10

0,0

0,0

0
99,10



3.2.7.

Установка частотных преобразователей на тяго дутьевое и насосное оборудование на котельной "Мелькомбинат"

677,73

0,0

0,0

0
430,93

246,8



4.

Изготовление проектно-сметной документации по замене котлов на тельноей "Южная"

1 927,72



1 927,72



5.

Установка частотного преобразователя частоты к дымососу на котельной "125 квартал"

226,30



226,30



6.

Установка частотного преобразователя частоты к перекачивающему сетевому насосу котельной "Транспортная"

179,99



179,99



7.

Модернизация водогрейного котла ДЕ25-14 котельной "Амурсельмаш", Блок В, котел № 2

14 442,65



14 442,65



8.

Модернизация водогрейного котла № 1 котельной "Транспортная"

14 442,65



14 442,65



9.

Реконструкция (модернизация) котельной "125 квартал", замена котла КВм1,28 КБ № 2 на котел КВм 1,86-95ШП

3 920,09



3 920,09



10.

Модернизация участка тепловой сети котельной "Транспортная" по ул.Железнодорожная ТК-67 - ТК-69

3 911,85



3 911,85



11.

Модернизация участка теплотрассы котельной «Транспортная» ТК1-ТК2

4 579,90



4 579,90



12.

Модернизация подогревателя пароводяного ПП1.53.7.2, водоводяного ВВП 16x3 25x4000 котельной «Амурсельмаш»

2 418,22



2 418,22



внести изменения в концессионное соглашение от 24.11.2017 в отношении комплекса технологически и функционально связанных объектов системы коммунального теплоснабжения муниципального образования города Белогорск Амурской области путем подписания дополнительного соглашения, которым пункт 15.14 концессионного соглашения изменить, изложив его в следующей редакции:

"15.14.Концессионер в течение 3 (трех) месяцев с момента заключения Соглашения обязан предоставить Концеденту обеспечение исполнения обязательств по реконструкции объектов Соглашения в форме передачи Концессионером Концеденту в залог прав Концессионера по договору банковского вклада (депозита) в размере: 1 (один) % от рассчитанного размера расходов на строительство и (или) реконструкцию объекта соглашения сроком на 1 (один) год.

Каждый последующий календарный год до конца срока действия концессионного соглашения, Концессионер обязан предоставлять Концеденту в залог права Концессионера по договору банковского вклада (депозита) не позднее 30 декабря текущего года".

Ходатайствовал об отложении судебного разбирательства в связи с неявкой ответчика в судебное заседание и отсутствием его позиции по уточненным исковым требованиям. На вопросы суда пояснил, что по содержанию пункты остались неизменными и определена приложениями, условие для выдачи банковской гарантии, предложенное ПАО Банка «ФК Открытие» для него неприемлемо. Помимо перечня банковских организаций, имеющихся в материалах дела, в иные банковские организации истец не обращался.

Суд принял уточненные исковые требования к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

Ответчик в судебное заседание не явился, в письменном отзыве на исковое заявление пояснил, что основания, предусмотренные ч. 2 ст. 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) для внесения изменений в концессионное соглашение от 24.11.2017 отсутствуют, исковые требования являются необоснованными и не подлежат удовлетворению. Одновременно ходатайствовал о проведении судебного заседания без участия представителя.

Суд отклонил ходатайство истца об отложении судебного разбирательства, поскольку основания в порядке статьи 158 АПК РФ не установлены. Позиция ответчиком выражена в отзыве, имеется ходатайство о проведении разбирательства в отсутствие представителя, а несогласие истца с возражениями не может служить основанием для невозможности рассмотрения дела.

Представитель министерства ЖКХ Амурской области против удовлетворения требований возражал по основаниям, указанным в отзыве. Пояснила, что концессионное соглашение не предусматривает обязанности бюджетного финансирования запланированных работ, субсидия имеет целевой характер. Доводы истца являются необоснованными. По поводу обращения ответчика министерство ЖКХ Амурской области по причине отсутствия бюджетного финансирования ответить затруднялось. Относительно обеспечения контракта представитель выразила нейтральную позицию.

Прокурор в судебном заседании придерживался доводов, изложенных в письменном отзыве на исковое заявление. Пояснил, что истцом не доказано наличие существования изменения обстоятельств, которые произошли после заключения концессионного соглашения, а также отсутствие у истца возможности преодолеть причины возникновения таких обстоятельств.

Представители управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области в судебное заседание не явились, дополнительных документов не представили.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей сторон, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

24.11.2017 на основании предложения ООО "Мелькомбинат" (впоследствии переименованного в ООО "Горэнерго") о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения и постановления Главы МО г. Белогорск № 2712 между ООО "Горэнерго" (концессионер) и МКУ "Комитет имущественных отношений Администрации города Белогорск" (концедент) было заключено концессионное соглашение о передаче комплекса технологически и функционально связанных объектов системы коммунального теплоснабжения муниципального образования города Белогорск (далее - концессионное соглашение, соглашение).

Согласно п. 1.1 концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств осуществить мероприятия по реконструкции и (или) строительству объекта соглашения, описание которого приведено в разделе II соглашения, право собственности, на который принадлежит или будет принадлежать концеденту, а также осуществлять деятельность по производству и поставке тепловой энергии потребителю в границах муниципального образования города Белогорск с использованием объекта соглашения.

Основным видом деятельности ООО "Горэнерго" является производство, передача и распределение пара и горячей воды; кондиционирование воздуха (ОКВЭД 35.30).

Согласно подпункту "а" пункта 18 статьи 2, статье 8 Закона о теплоснабжении реализация тепловой энергии (мощности), теплоносителя относится к регулируемому виду деятельности в сфере теплоснабжения, при осуществлении которого расчеты за товары, услуги в сфере теплоснабжения осуществляются по ценам (тарифам), подлежащим государственному регулированию.

Приложением № 3 и № 4 к концессионному соглашению установлены основные мероприятия по реконструкции системы теплоснабжения, а также предельный размер расходов по реконструкции системы теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 9.4 концессионного соглашения регулирование тарифов на оказываемые концессионером услуги осуществляется в соответствии с методом индексации. Значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера на оказываемые концессионером услуги, согласованные с Управлением государственного регулирования цен и тарифов Амурской области в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), указаны в приложении № 5 к соглашению.

В приложении № 5 к концессионному соглашению установлены долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в отношении объектов теплоснабжения, расположенных в муниципальном образовании г. Белогорск, в которые включается нормативный уровень прибыли, т.е. составляющая, за счет которой концессионер осуществляет мероприятия по реконструкции (модернизации) объектов концессионного соглашения.

До подписания концессионного соглашения истцом была разработана и утверждена 30.08.2017 инвестиционная программа, в составе которой имеется финансовый план.

Пунктом 3 финансового плана было предусмотрено бюджетное финансирование в следующих размерах: 2018 год - 27631,04 тыс. руб. без НДС; 2019 год - 12481,52 тыс. руб. без НДС; 2020 год- 31046,30 тыс. руб. без НДС.

24.10.2017 данная инвестиционная программа была согласована главой МО г.Белогорск и заместителем главы администрации г. Белогорска по ЖКХ. 01.11.2017 приказом Министерства ЖКХ Амурской области № 264-од указанная инвестиционная программа была утверждена.

Таким образом, ООО "Горэнерго", заключая 24.11.2017 концессионное соглашение, полагало, что в целях реализации (выполнения) мероприятий, предусмотренных концессионным соглашением и инвестиционной программой, помимо средств тарифной составляющей, будет выделено также бюджетное финансирование.

В результате установления органом регулирования тарифов на 2018 - 2020 годы, которые не соответствовали долгосрочным параметрам регулирования, установленным концессионным соглашением, а также отсутствием бюджетного финансирования ООО "Горэнерго" не смогло в полном объеме выполнить в 2018-2020 годах мероприятия по реконструкции объекта соглашения, предусмотренные приложением № 4 к соглашению.

В июне 2021 комитетом в адрес истца была направлена претензия № 2412 от 01.06.21 с требованием устранить допущенные нарушения.

В ответе на претензию (исх. № 2001 от 30.06.2021) ООО "Горэнерго" указало причины, по которым концессионер не смог в полном объеме выполнить все мероприятия, предусмотренные приложением № 4 к концессионному соглашению на 2018-2020 годы, а также о направлении требования № 1991 от 29.06.202 о внесении изменений в концессионное соглашение об исключении мероприятий, которые не были выполнены обществом в 2018-2020 годах (с приложением проекта дополнительного соглашения).

Однако до настоящего времени комитетом проект дополнительного соглашения не подписан и действия для согласования внесения изменений не проведены.

В рамках исполнения п. 15.14 концессионного соглашения ООО "Горэнерго" обращалось в различные кредитные учреждения (банки) с запросами о выдаче банковской гарантии в соответствии с условиями концессионного соглашения, а также Федеральным законом от 21.07.2005г. № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях": ПАО "АТБ", ПАО Банк ВТБ, ПАО "Банк "ФК Открытие", ПАО "Сбербанк", АО "Газпромбанк", ПАО "Совкомбанк", Амурский РФ АО Россельхозбанк".

Вышеуказанными кредитными учреждениями в выдаче обществу банковской гарантии было отказано.

В связи с невыполнением ООО "Горэнерго" условий концессионного соглашения, в частности п. 15.14 соглашения (не предоставление концеденту банковской гарантии) комитет направил в адрес ООО "Горэнерго" претензию от 01.06.2021г № 2412.

В ответе от 30.06.21 № 2001 на претензию ООО "Горэнерго" изложило обстоятельства, на основании которых банковская гарантия не была получена, а также просило комитет рассмотреть возможность изменения концессионного соглашения в части замены способа обеспечения исполнения концессионного соглашения с банковской гарантии на передачу концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита).

Однако до настоящего времени от комитета ответ на предложение ООО "Горэнерго" о замене способа обеспечения исполнения концессионного соглашения с банковской гарантии на передачу концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита) не поступил, изменения в данной части в концессионное соглашение также не внесены.

Поскольку комитет не представил в ООО "Горэнерго" подписанное со своей стороны дополнительное соглашение о внесении изменений в концессионное соглашение на основании ответа на претензию от 30.06.21 № 2001 и требований от 29.06.2021 № 1991, то ООО "Горэнерго" не смогло направить соответствующий пакет документов (предусмотренный п. 5 Правил № 368) в УФАС по Амурской области для получения согласования внесения изменений.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ изложенные обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает требования истца не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон № 115-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 11 ч. 1 ст. 4 Закона № 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод,' переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

В соответствии с приведенными положениями концессия в смысле Закона № 115- ФЗ рассматривается как вид государственно-частного партнерства, в рамках которого частный инвестор обязуется построить или реконструировать определенный объект, являющийся собственностью публичного образования, при этом он получает право коммерческой эксплуатации данного объекта на определенный период времени; государство или муниципальное образование в свою очередь может частично участвовать в финансировании такого проекта, осуществлять контрольные функции (например, по вопросам ценообразования); предметом концессии являются объекты, с одной стороны имеющие особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, а с другой стороны требующие существенных затрат на их содержание.

Порядок заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального концессионера определен частями 4.1-4.12 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон «О концессионных соглашениях»).

Согласно вышеуказанным нормам права концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями).

Направив предложение о заключении концессионного соглашения и подписав в последующем такое соглашение ООО «Горэнерго» добровольно приняло на себя обязательства по исполнению концессионного соглашения на указанных в нем условиям, в том числе, по выполнению работ по реконструкции объектов теплоснабжения в объеме и сроки, предусмотренном соглашением.

Пункт 3 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ устанавливает, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон.

Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 38 данного Федерального закона.

Согласно пунктам 3.8, 3.9 статьи 13 Закона № 115-ФЗ изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

В силу пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда (статья 450 ГК РФ).

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок (статья 452 ГК РФ).

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 451 ГК РФ основанием для изменения договора является существенное изменение обстоятельств. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно пункту 2 статьи 451 ГК РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 данной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств не усматривается наличия перечисленных в части 2 статьи 451 ГК РФ условий, необходимых для изменения судом концессионного соглашения.

Исходя из пояснений Управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области тариф на долгосрочный период регулирования 2018-2020 годы не включал расходы на проведение капитального ремонта. Истец не воспользовался своим правом на обжалование соответствующего нормативного правового акта на указанный период регулирования.

Из материалов дела не усматривается, что истцом обжаловалось решение регулирующего органа об утверждении тарифа на теплоснабжение в части отказа от включения в тариф затрат (или части затрат) на реконструкцию объектов теплоснабжения, предусмотренных инвестиционной программой общества и что данное решение регулирующего органа признано необоснованным в судебном порядке либо федеральным антимонопольным органом.

Наличие в инвестиционной программе общества сведений о бюджетном финансировании само по себе не свидетельствует о наличии у соответствующих органов власти обязательств по выделению бюджетных средств.

Бюджетные субсидии юридическим лицам предоставляются в соответствии с требованиями Бюджетного Кодекса Российской Федерации в случаях и в порядке, предусмотренных соответствующим законом (решением) о бюджете.

При этом при формировании инвестиционной программы в части бюджетного финансирования организация должна исходить из соответствующих правовых актов, предусматривающих выделение бюджетных средств на реализацию такой программы.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, какими правовыми актами предусмотрено бюджетное финансирование мероприятий общества по реконструкции объектов теплоснабжения по концессионному соглашению и в какой части бюджетные обязательства не были выполнены.

Изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений (части 3.8, 3.9 статьи 13 Закона №115-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее – Правила № 368), определяющие основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, включая основания, по которым может быть продлен срок действия концессионного соглашения, и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений, в том числе для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем

Пунктом 2 указанных Правил № 368 установлены основания согласования изменений условий концессионного соглашения, в том числе:

а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:

стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;

ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера.

В случае если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, заявление подлежит рассмотрению в территориальном органе Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения концедента (пункт 4 Правил № 368).

В соответствии с пунктом 5 Правил, для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган: а) заявление (один экземпляр); б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером; в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов; г) решение концедента о заключении концессионного соглашения; д) концессионное соглашение; е) конкурсную документацию; ж) конкурсное предложение концессионера; з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения).

По результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения;

б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа (пункт 12 Правил № 368).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил №368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

Подпунктом «а» пункта 2 Правил № 368 предусмотрено основание в виде возникновение обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, статья 401 ГК РФ устанавливает критерии, при которых то или иное обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы.

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость (постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011- 13-230).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Вместе с тем, исходя из приведенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, указанные заявителем обстоятельства в виде невозможности выполнить весь объем мероприятий по реконструкции объекта соглашения вследствие установления регулирующим органом тарифа на уровне, не обеспечивающем покрытие затрат общества на реконструкцию объекта соглашения, а также в связи с отсутствием бюджетного финансирования, предусмотренного инвестиционной программой ООО «Горэнерго» и отказом ряда кредитных организаций в предоставлении банковской гарантии для обеспечения обязательств концессионера по реконструкции объекта соглашения к обстоятельствам непреодолимой силы, влекущим возникновение у антимонопольного органа обязанности по согласованию изменений условий концессионного соглашения, не относятся.

Указанные истцом обстоятельства не обладают признаками чрезвычайности и непредотвратимости, поскольку общество обладало объективной возможностью преодолеть причины возникновения таких обстоятельств.

Более того, доводы истца о том, что ООО «Горэнерго» не смогло получить банковскую гарантию в связи с отказом кредитных учреждений в ее выдаче, не являются обоснованными, поскольку официальный отказ в выдаче банковской гарантии истец получил только от ПАО «АТБ», ПАО «Сбербанк» и Амурский РФ АО «Россельхозбанк». Ответов на запросы от АО «Газпромбанк» и ПАО «Совкомбанк» истцу не поступало, равно как и отказа. При этом ПАО Банк «ФК Открытие» в ответе на запрос сообщило о готовности выдачи банковской гарантии при соблюдении стандартных требований Банка по предоставлению обеспечения и условиям по переводу оборотов.

Кроме того, суд обращает внимание, что согласно предмету концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств осуществить мероприятия по реконструкции и (или) строительству объекта соглашения, описание которого приведено в разделе II соглашения, право собственности, на который принадлежит или будет принадлежать концеденту, а также осуществлять деятельность по производству и поставке тепловой энергии потребителю в границах муниципального образования города Белогорск с использованием объекта соглашения.

Концессионер обязан выполнить реконструкцию (строительство) объектов, входящих в состав соглашения, описание и технико-экономические показатели которых установлены в приложение № 1 и приложении № 2 в сроки, указанные в приложении № 3 к настоящему соглашению (п. 3.1. соглашения).

Предельный размер расходов на строительство и (или) реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, устанавливается в приложении № 4 к настоящему соглашению (п. 3.12. соглашения).

Обязанность по достижению плановых показателей деятельности концессионера, в том числе содержание, ремонт, оказание услуг лежит полностью на концессионере независимо от изменения условий программы.

Более того, инвестиционная программа была разработана и утверждена истцом до подписания концессионного соглашения.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что истцом не доказано наличие существования изменения обстоятельств, которые произошли после заключения концессионного соглашения, а также отсутствие у истца возможности преодолеть причины возникновения таких обстоятельств.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований надлежит отказать.

Государственная пошлина по делу в силу статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 6 000 руб.

При подаче искового заявления истцом была уплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб. по платежному поручению № 232 от 24.01.2022.

Поскольку судом отказано в удовлетворении требований, то расходы по государственной пошлине по статье 110 АПК РФ подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

в удовлетворении требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.


Судья И.А. Москаленко