Решение от 9 декабря 2021 г. по делу № А76-26038/2021

Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-26038/2021
09 декабря 2021 года
г. Челябинск



Резолютивная часть решения объявлена 03 декабря 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 09 декабря 2021 года


Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И. В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания РБТ» (ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании незаконным решения,

от заявителя: ФИО2 – представителя по доверенности, паспорт;

от ответчика ФИО3 – представителя по доверенности, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Компания РБТ» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – ответчик) о признании незаконным решения от 21.06.2021 по делу № 074/05/18-1078/2021 исх. №ЕР /8014/21 от 24.06.2021.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении. Указал, что Управлением не была учтена позиция заявителя и представленные доказательства получения согласия от абонента на получение смс-рекламы в виде завершения полного цикла процедуры верификации, от начала и до конца, выраженного посредством совершения абонентом действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки, что, по мнению заявителя, соответствует ст. 44.1 ФЗ «О связи» и ст. 18 ФЗ «О рекламе». Полагает, что Управление фактически признало наличие доказательств получения согласия на получение абонентом смс-рекламы в тексте решения, что свидетельствует о противоречивости выводов Управления и влечет недействительность решения. Представитель заявителя указал также, что осталось не установленным какую именно норму действующего законодательства нарушил заявитель. Кроме того, обратил внимание на то обстоятельство, что абонент к заявителю с требованием о прекращении распространения рекламы не обращался, при том, что обладает таким правом в силу ст. 18 Закона о рекламе.

Представитель ответчика с заявленными требованиями не согласился, представил отзыв.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Челябинским УФАС России рассмотрено заявление физического лица (вх. №3488-ЭП/21 от 11.03.2021) по факту поступления 26.02.2021 на телефонный номер +7-916-91-14-659 СМС-сообщения с рекламой: «Скидки до 5 000 р. на товары ведущих брендов в магазинах RВТ.гu по промокоду 9FN467KU3P до 14.03.21. Подробнее: rbt.ru/promo/chp» от отправителя под буквенным обозначением RВТ.гu без предварительного согласия абонента.

В качестве доказательства заявителем представлены скриншоты текста сообщения.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, размещенное. на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер +7-916-91-14-659 входит в ресурс нумерации оператора связи ПАО «МТС».

Согласно детализации, представленной ПАО «МТС», смс-сообщение абоненту + 7-916-91-14-659 от отправителя под буквенным обозначением RВТ.гu поступило в 11:17.

ПАО «МТС» представило письменные пояснения, согласно которым направление СМС-сообщения абонент) +7-916-91-14-659 от отправителя под буквенным обозначением RВТ.гu осуществляло Общество с ограниченной ответственностью «Компания РБТ» (ИНН <***>)

Челябинское УФАС России направило запрос в ООО «Компания РБТ» (исх. № ЕР/4154/21 от 06.04.2021, в ответ на который ООО «Компания РБТ» сообщило, что общество является владельцем сайта «www.RВТ.гu», бонусной программы «Клуб РБТ». Регистрация в личном кабинете в качестве участника бонусной программы представляет собой ряд действий покупателя в Личном кабинете, при которых он указывает свой номер сотового телефона и соглашается на обработку персональных данных и получение cмс-рассылки рекламного характера. Для этого покупатель ставит галочку возле текста с вышеуказанным согласием, видит фразу, что на указанный номер придет код подтверждения и после ввода кода подтверждения регистрация завершается, в результате чего лицо зарегистрировано в программе в качестве участника.

В случае несогласия с обработкой персональных данных и получения смс-рассылки рекламного характера, то есть в случае, если покупатель не поставит галочку возле текста с вышеуказанным согласием, то все дальнейшие действия по регистрации лица в бонусной программе для него становятся невозможными, соответственно, лицо не может быть зарегистрировано в бонусной программе. Смс рекламного характера к нему в этом случае не приходят.

Челябинским УФАС России по данному факту возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 074/05/18-1078/2021.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия Челябинского УФАС России решила:

1.Признать ненадлежащей рекламу, распространенную ООО «Компания РБТ» 26 февраля 2021 года на телефонный номер ++7-916-91-14-659 путем направления СМС-сообщения с рекламой: «Скидки до 5 000 р. на товары ведущих брендов в магазинах RВТ.гu по промокоду 9FN467KU3P до 14.03.21. Подробнее: rbt.ru/promo/chp» от отправителя под буквенным обозначением «RВТ.гu» без предварительного согласия абонента, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

2. Выдать ООО «Компания РБТ» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Челябинского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа ООО «Компания РБТ» выдано предписание от 21.06.2021, которым предписано:

1.ООО «Компания РБТ» (ИНН <***>) незамедлительно со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», а именно: не распространять рекламу на телефонный номер +7-916-91-14-659 без предварительного согласия абонента;

2. ООО «Компания РБТ» в срок до 02.08.2021 организационно и технически обеспечить потребителю возможность свободного волеизъявления на получение рекламы, в том числе возможность отказа от ее получения, при регистрации на сайте Интернерт-сайте www.rbt.ru, приобретении товаров.

3. ООО «Компания РБТ» в срок до 02.08.2021 представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области доказательства исполнения пунктов 1, 2 настоящего предписания.

Не согласившись с решением от 21.06.2021 по делу № 074/05/18-1078/2021 и действиями по вынесению предписания, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Федеральный закон «О рекламе»), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Следовательно, на что верно указал представитель УФАС, Федеральным законом «О рекламе» установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

При этом, Федеральный закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), это пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Кроме того, в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указывается, что, поскольку Законом о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Между тем, является правомерным и соответствующим вышеназванным нормам действующего законодательства, вывод Комиссии УФАС о том, что согласие абонента на получение рекламы должно содержать четкое волеизъявление лица на получение рекламы. В случае отсутствия четкого волеизъявления абонента, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как следует из материалов дела, было установлено Комиссией УФАС, ООО «Компанией РБТ», в обоснование своей позиции о наличии согласия абонента +7-916-91-14-659, представлено такое согласие. Его содержание было оценено Комиссией, которая установила, что возможности отказаться от смс-рассылки и при этом зарегистрироваться в бонусной программе Общества не представляется возможным.

Указанный довод заявителем не опровергнут.

Так, при регистрации на странице «www.RВТ.гu» нельзя отказаться от заполнения формы, запрашивающей персональные данные. При этом кнопка подтверждения автоматически дает согласие на обработку персональных данных и на получение рассылки рекламных сообщений.

Вывод Комиссии УФАС о том, что рекламная рассылка, именно в таких условиях, противоречит принципу добровольности, поскольку согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации. При регистрации на сайте однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путем проставления «галочки»), не представляется возможным. Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений.

Учитывая именно данные обстоятельства Комиссия УФАС обоснованно установила нарушения 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» в действиях рекламораспространителя – ООО «Компания РБТ».

Доводы представителя заявителя о не исследованности возражений Общества и представленных им доказательств подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела. Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонента на распространение рекламы в его адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя. Как уже отмечалось ранее, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю или рекламораспространителю и должно быть выражено явно. Регистрация в личном кабинете в качестве участника бонусной программы представляет собой ряд действий покупателя в Личном кабинете, при которых он указывает свой номер сотового телефона и соглашается на обработку персональных данных и получение cмс-рассылки рекламного характера. Для этого покупатель ставит галочку возле текста с вышеуказанным согласием, видит фразу, что на указанный номер придет код подтверждения и после ввода кода подтверждения регистрация завершается, в результате чего лицо зарегистрировано в программе в качестве участника. При этом, в случае несогласия с обработкой персональных данных и получения смс-рассылки рекламного характера, то есть в случае, если покупатель не поставит две галочки возле текстов с вышеуказанными согласиями, то все дальнейшие действия по регистрации лица в бонусной программе для него становятся невозможными, соответственно, лицо не может быть зарегистрировано в бонусной программе. Смс рекламного характера к нему в этом случае не приходят, но и в бонусной программе абонент не будет зарегистрирован. При этом, принятие физическим лицом согласия на обработку персональных данных не свидетельствует о его согласии на получение посредством телефонной связи рекламы, тем более от третьих лиц, прямо не поименованных в данных условиях, так как лицу не представлена реальная возможность выразить свое согласие либо несогласие на рассылку рекламной информации. При регистрации в бонусной программе отсутствуют какие-либо сведения, информирующие лицо о возможности выражения им своего несогласия на доведение до него рекламы посредством средств связи.

Доводы заявителя о том, что бонусная программа — это двусторонний договор, между ООО «Компания РБТ» и гражданином, а у бонусной программы есть правила, по которым ООО «Компания РБТ» предоставляет покупателю скидки, а взамен берет согласие от него на получение смс-рекламы, также противоречит фактическим обстоятельствам и нормам действующего законодательства. Так, на что обоснованно указал представитель Управления, в соответствии с п. 1 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07.02.2012 № 2300-1 «О защите прав потребителей» условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Согласно разъяснениям, данным в п. 76 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ничтожными являются условия сделки, заключенной с потребителем, не соответствующие актам, содержащим нормы гражданского права, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (ст. 3, п. 4 и 5 ст. 426), а также условия сделки, при совершении которой был нарушен явно выраженный законодательный запрет ограничения прав потребителей (п. 2 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»). При регистрации в бонусной программе при вводе телефонного номера невозможно отказаться от направления на номер мобильного телефона сообщений рекламного характера, иначе регистрация не произойдет. Согласно бонусной программе, как уже было отмечено ранее, пользователь, фактом подключения к бонусной программе, безоговорочно выражает предварительное согласие на получение рекламы путем использования, в том числе, иной информации. То есть, получение бонусов обусловлено обязательным получением рекламы посредством СМС-сообщения. Следовательно, при принятии лицом условий пользования бонусной программой, предоставляемой ООО «Компания РБТ»», его право на получение рекламы фактически было заменено на его обязанность по получению рекламы, что не является надлежаще полученным согласием абонента на получение рекламы. Одностороннее включение в условия оказания услуг доступа к бонусной программе безальтернативного согласия на получение рекламы, внимание абонента на котором ни коим образом отдельно не акцентируется, и непредоставление свободы выбора, позволяет Обществу распространять рекламу товаров (работ, услуг) третьих лиц и тем лицам, которые при добросовестной деятельности ООО «Компания РБТ» отказались бы от получения такой рекламы.

Доводы представителя заявителя о не исследованности доводов Общества и представленных им доказательств также подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела, несогласие заявителя с выводами УФАС не свидетельствует о том, что Комиссией не были приняты во внимание имеющиеся в деле доказательства, в том числе, представленные Обществом.

Доводы представителя заявителя о незаконности действий Комиссии УФАС в выдаче предписания, также подлежат отклонению, как противоречащие пункту 7 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 года № 1922 и письму ФАС России от 16.04.2021 №АК/30815/21.

Доводы представителя заявителя о том, что абонент к заявителю с требованием о прекращении распространения рекламы не обращался, при том, что обладает таким правом в силу ст. 18 Закона о рекламе, также подлежат отклонению, как не имеющие юридического значения для целей рассмотрения настоящего дела. Кроме того, при обращении с жалобой абонент исходит из того, что согласия не давал.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что нарушений не имеется, оспариваемые ненормативные акты изданы в пределах соответствующей компетенции и в соответствии с нормами действующего законодательства.

Поскольку совокупность условий, при наличии которых оспариваемые акты могут быть признаны недействительными, отсутствует, суд приходит к выводу, что в удовлетворении требований следует отказать.

руководствуясь статьями 110, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.


Судья И.В. Мрез