Решение от 28 февраля 2020 г. по делу № А40-311076/2019

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-311076/19-63-1304
г. Москва
28 февраля 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 28 февраля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы

в составе судьи Ликшикова Э.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по иску АО "КСК", 123112, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ТЕСТОВСКАЯ, ДОМ 10, ЭТАЖ 26 ПОМ I, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2010, ИНН: <***>

к ООО ТМ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ", 353200 КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ РАЙОН ДИНСКОЙ СТАНИЦА ДИНСКАЯУЛИЦА ЛЕНИНА 22 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 31.12.2002, ИНН: <***>

о взыскании задолженности в размере 5 665 689 руб. 83 коп.

при участии:

от истца – ФИО2 на основании доверенности № 1604 от 05.12.2019; ФИО3 на основании доверенности № 1650 от 12.02.2020,

от ответчика – ФИО4 на основании приказа № 6 от 30.10.2011, решения № б/н от 30.10.2019, согласно сведениям из ЕГРЮЛ (https://egrul.nalog.ru/) по состоянию на дату судебного заседания; ФИО5 на основании доверенности № б/н от 01.08.2019.



УСТАНОВИЛ:

АО "КСК", 123112, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ТЕСТОВСКАЯ, ДОМ 10, ЭТАЖ 26 ПОМ I, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2010, ИНН: <***> обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО ТМ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ", 353200 КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ РАЙОН ДИНСКОЙ СТАНИЦА ДИНСКАЯУЛИЦА ЛЕНИНА 22 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 31.12.2002, ИНН: <***> о взыскании задолженности в размере 5 665 689 руб. 83 коп.

Представитель истца в судебном заседании настаивал на удовлетворении исковых требований в полном объеме, заявил ходатайство о вызове свидетеля.

Представитель ответчика в судебном заседании исковые требования не признал, по доводам, изложенным в письменном отзыве, против ходатайства о вызове свидетеля возражал.

Суд считает ходатайство не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Вызов свидетелей является правом, а не обязанностью суда (статья 88 АПК РФ). Необходимость в свидетельских показаниях определяется судом исходя из заявленного предмета и оснований иска, представленных в материалы дела доказательств.

Рассмотрев материалы дела, выслушав сторон, оценив представленные доказательства, суд считает требования истца не обоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 25.03.2015 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор №Д-ДТ-15-012 на разработку проекта планировки территории, проекта межевания территории, общей схемы организации строительства, предложений для внесения изменений в правила землепользования и застройки, плана обустройства и соответствующего материально-технического оснащения особой экономической зоны туристско-рекреационного типа на территории Джейрахского муниципального района Республики Ингушетия (ВТРК «Армхи») и прилегающей к ней территории.

В соответствии с п. 1.1 договора, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в сроки и на условиях, предусмотренных договором, выполнить комплексные инженерные изыскания и археологические исследования, в объеме, необходимом и достаточном для разработки проекта планировки территории, работы по разработке проекта планировки территории, проекта межевания территории, общей схемы организации строительства, предложений для внесения изменений в правила землепользования и застройки, плана обустройства и соответствующего материально-технического оснащения особой экономической зоны туристско-рекреационного типа на территории Джейрахского муниципального района Республики Ингушетия (ВТРК «Армхи») и прилегающей к ней территории, а также совместно с заказчиком осуществить согласование документации с органами управления ОЭЗ и органами власти в соответствии с требованиями п. 2 части III технического задания (приложения 1 к договору) и ее утверждение.

Согласно п. 2.1 договора, сроки начала и окончания выполнения работ и разработки документации устанавливаются в календарном плане, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение №2 к договору). Продолжительность выполнения работ и разработки документации не может превышать 140 календарных дней со дня заключения договора.

В соответствии с п. 5.1 договора, его цена составляет 55 841 569 руб. 76 коп.

Согласно пункту 5.4 договора оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется заказчиком в течение 15 (пятнадцати) банковских дней после предоставления подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры на основании подписанного подрядчиком и заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ в полном объеме.

Пунктом 4.3 договора определено, что документация разрабатывается и представляется заказчику в виде законченных и полностью оформленных документов, согласованных в установленном порядке.

В силу пункта 4.4 договора готовность документации подтверждается подписанием заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ. В случае наличия у заказчика замечаний к документации, заказчик обязан направить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ и акт сдачи-приемки выполненных работ с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения.

Как указывает истец, ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» в установленный договором срок - 12.08.2015 не представило акты сдачи-приемки выполненных работ, а также отвечающую требованиям договора, согласованную в установленном порядке документацию.

Документация дорабатывалась подрядчиком по замечаниям заказчика до 07.09.2015.

Акт приема-передачи выполненных работ был представлен подрядчиком в адрес заказчика сопроводительным письмом от 02.10.2015 № 103.

Истец указывает, что заказчик направил мотивированный отказ от подписания акта с указанием неустраненных подрядчиком недостатков в разработанной документации, которые подрядчик отказался устранять и потребовал оплаты выполненных работ в размере договорной цены.

Письмом от 17.11.2015 № 60-15-2092 АО «КСК» было предложено подрядчику представить соответствующие акты сдачи-приемки выполненных работ, исключив разделы, по которым у заказчика имеются замечания.

Как указывает истец, ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки», игнорируя требование АО «КСК» об устранении замечаний и предложение об осуществлении расчетов за выполненные работы, направило заказчику досудебное требование о подписании актов приема-передачи работ на общую договорную стоимость и об осуществлении выплаты в размере 55 841 569 руб. 76 коп.

АО «КСК» в рабочем порядке предложило ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» произвести расчеты за выполненные инженерно-геодезические изыскания, инженерно-геологические изыскания, инженерно-гидрометеорологические изыскания, инженерно-экологические изыскания, археологические исследования (далее - инженерные изыскания) в целях сужения предмета судебного спора и предоставления Подрядчику возможности осуществить выплаты субподрядным организациям, выполнившим работы надлежащим образом.

В ответ на данное предложение подрядчик направил новый акт сдачи-приемки выполненных работ с разбивкой стоимости работ по этапам и разделам. Представленная подрядчиком разбивка стоимости работ противоречила условиям открытого конкурса, а также объективной стоимости работ, в связи с чем, АО «КСК» направило ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» акт сдачи-приемки выполненных инженерных изысканий с указанием их стоимости согласно условиям открытого конкурса с учетом коэффициента тендерного снижения - 16 851 108,25 рублей, в том числе НДС 18% -2 570 508,04 рублей. Также АО «КСК» потребовало представить счет-фактуру на указанную сумму с выделением НДС (письмо от 29.12.2015 № 60-15-23687).

Подрядчик на указанное письмо заказчика не ответил, акт не подписал, счет-фактуру не предоставил.

АО «КСК» осуществило оплату инженерных изысканий на основании акта, подписанного в одностороннем порядке, в размере 14 280 600,21 рублей. В силу пункта 2 статьи 328 ГК РФ оплата суммы НДС была приостановлена до момента выполнения подрядчиком встречного обязательства по представлению счета-фактуры.

На основании пункта 5.6 договора подрядчик обязуется предоставлять заказчику счет-фактуру ко всем актам сдачи-приемки выполненных работ в соответствии с договором в порядке и сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при реализации товаров (работ, услуг) выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг).

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ определено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в установленном порядке.

Истец указывает, что в силу указанных положений НК РФ и условий договора, ввиду неисполнения ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» обязанности по направлению счета-фактуры заказчику, у АО «КСК» отсутствовали основания для принятия суммы НДС (18%) к вычету.

Как полагает истец, ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки», не исполнив установленную пунктом 5.6 договора обязанность, нарушило право АО «КСК» на применение налогового вычета.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

На основании указанного положения ГК РФ АО «КСК» приостановило исполнение обязательства по перечислению суммы НДС (18%) от стоимости инженерных изысканий в размере 2 570 508,04 рублей до исполнения ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» обязанности по представлению счета-фактуры.

Истец указывает, что им были предприняты все необходимые меры по своевременной оплате части выполненных подрядчиком надлежащим образом работ. Неосуществление оплаты в большей сумме явилось следствием недобросовестного поведения подрядчика - отказа в представлении акта и счета-фактуры на сумму стоимости работ, по которым у заказчика отсутствовали претензии.

Доводы ответчика, изложенные в письменном отзыве, судом исследованы, признаны обоснованными, в связи с чем, заявленные исковые требования не подлежат удовлетворению, поскольку не основаны на представленных доказательствах, а также на нормах права.

Спор о стоимости фактически выполненных работ, проведенных Подрядчиком инженерных изысканий и разработанной на их основе документации, был рассмотрен Арбитражным судом г. Москвы (дело № А40-250281/15-151-1974).

ООО ТМ «АУРА - архитекторы Млюки» предъявило к АО «КСК» исковые требования (с учетом уточнения) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору от 25.03.2015 № Д-ДТ-15-012 в размере 41 560 969,55 рублей, неустойки за просрочку оплаты в размере 8 730 869,67 рублей.

АО «КСК» заявило встречные исковые требования (с учетом уточнения) о взыскании в соответствии с пунктами 8.3, 8.5 договора от 25.03.2015 № Д-ДТ-15-012 за ненадлежащее исполнение обязательств неустойки в размере 8 141 208,28 рублей, неустойки в размере 1 996 311,63 рублей, об обязании представить счета-фактуры на сумму 16 851 108,25 рублей и сумму 20 290 636,17 рублей и присуждении выплаты денежной суммы на случай неисполнения судебного акта о присуждении исполнения обязанности по предоставлению счета-фактуры (судебной неустойки) в размере 0,5% от суммы НДС - 8 518 205,56 рублей.

В ходе рассмотрения судебного дела была назначена судебная экспертиза качества разработанной по договору документации.

В соответствии с экспертным заключением в разработанной документации выявлены устранимые недостатки, соответствующие замечаниям заказчика, фактическая стоимость выполненных работ (с учетом НДС) составила 54 297 547,49 рублей. При этом эксперты пришли к выводу, что в случае отказа подрядчика от устранения замечаний заказчика стоимость устранения недостатков (с учетом НДС) составит 17 155 803 руб.

ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» с заключением судебной экспертизы не согласилось, от устранения недостатков разработанной документации, выявленных по результатам экспертизы, отказалось.

На основании судебной экспертизы решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-250281/2015 (далее - Решение) с АО «КСК» в пользу ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» взыскана задолженность по оплате выполненных работ в размере 22 861 144,21 рублей (с учетом ранее оплаченных Заказчиком инженерных изысканий в размере 14 280 600,21 рублей, подтвержденной экспертами), во взыскании неустойки отказано.

Также данным Решением в пользу АО «КСК» с ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» взысканы в полном объеме неустойки в соответствии с пунктом 8.3 договора -8 141 208,28 рублей, с пунктом 8.5 договора - 1 996 311,63 рублей. В удовлетворении требований АО «КСК» об обязании представить счета-фактуры на сумму 16 851 108,25

рублей и сумму 20 290 636,17 рублей и присуждении выплаты денежной суммы на случай неисполнения судебного акта (судебной неустойки) в размере 0,5% от суммы НДС -8 518 205,56 рублей отказано.

Законность и обоснованность вынесенного Решения были обжалованыООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» в апелляционную и кассационные инстанции.

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Московского округа, Определением Верховного суда Российской Федерации вынесенное по делу № А40-250281/2015 решение оставлено без изменения, жалобы ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» без удовлетворения.

При этом Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 11.01.2018 по делу указал, что «требование встречного иска об обязании ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» представить счета-фактуры на сумму 16 851 108,25 рублей и 20 290 636,17 рублей суд признал не подлежащими удовлетворению, ввиду избрания ненадлежащего способа защиты нарушенного права, в связи с этим акцессорные требования не могли быть удовлетворены».

На основании Решения Арбитражным судом г. Москвы выданы исполнительный лист серии ФС № 024483062 о взыскании с АО «КСК» в пользу ООО ТМ «АУРА -архитекторы Малюки» задолженности по оплате выполненных работ в сумме 22 861 144,21 рублей, расходов на представительство истца в суде 300 000 рублей, госпошлины по иску в размере 137 305,72 рублей (далее - Исполнительный лист 1), а также исполнительный лист серии ФС № 024483063 о взыскании с ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» в пользу АО «КСК» в соответствии с пунктом 8.3 договора неустойки в размере 8 141 208,28 рублей, с пунктом 8.5 договора неустойки в размере 1 996 311,63 рублей, расходов на судебную экспертизу в размере 453 290 рублей, госпошлины по иску в размере 73 687,60 рублей (далее - Исполнительный лист 2).

АО «КСК» на основании пункта 8.7 договора и статьи 410 ГК РФ уведомило ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» о зачете встречных однородных требований по Исполнительному листу 1 и Исполнительному листу 2.

Сумма в размере 12 633 952,42 рублей (разница между суммой по Исполнительному листу 1 и Исполнительному листу 2) перечислена ООО ТМ «АУРА -архитекторы Малюки». Таким образом, Решение было исполнено АО «КСК» в полном объеме.

На основании вступившего в силу Решения, выполненные по Договору ООО ТМ «Аура - архитекторы Малюки» работы оценены в 37 141 744,42 рубля, в том числе НДС 5 665 689,83 рублей.

Истец полагает, что в соответствии с пунктами 5.4, 5.6 Договора ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» обязано предоставить АО «КСК» счета-фактуры по всем актам сдачи-приемки выполненных работ.

На основании указанных условий договора, а также с учетом произведенной АО «КСК» частичной оплаты выполненных работ (инженерных изысканий) в досудебном порядке (в размере 14 280 600,21 рублей) и в соответствии с принятым Решением об удовлетворении исковых требований ООО ТМ «АУРА-архитекторы Малюки» о взыскании задолженности частично (в размере 22 861 144,21 рублей) АО «КСК» письмом от 08.08.2018 № 60-18-1750 запросило у ООО «ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» счета-фактуры на сумму 16 851 108,25 рублей и на сумму 20 290 636,17 рублей.

Данное требование ООО «ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» не выполнено, на письмо АО «КСК поступил отказ.

Управлением Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Ставропольскому краю (УФНС России по Ставропольскому краю) проведена налоговая проверка в связи с применением АО «КСК» налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 5 665 690 (Пять миллионов шестьсот шестьдесят пять тысяч шестьсот девяносто) рублей 00 копеек.

При этом в ходе налоговой проверки налоговым органом проведены мероприятия налогового контроля, в том числе были направлены: поручение об истребовании у ООО «ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» документов по договору, а также запрос в банк по расчетным счетам ООО ТМ «Творческая мастерская «АУРА - архитекторы Малюки».

По результатам налоговой проверки сделан вывод, что по итогам судебных разбирательств по делу № А40-250281/15-151-1974 выполненные по договору работы оценены в 37 141 744,42 рубля, в том числе НДС - 5 665 690,00 рублей. При этом на основании выписки банка налоговым органом установлено, что АО «КСК» с применением правил о зачете произвело оплату указанной суммы в полном размере.

Вместе с тем решением УФНС России по Ставропольскому краю от 08.07.2019 на основании акта налоговой проверки от 16.05.2019 АО «КСК» отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 5 665 690,00 рублей в связи с отсутствием первичных документов, подтверждающих выполнение работ по Договору . Соблюдение досудебного претензионного порядка

Согласно пункту 9.1 договора он действует до полного исполнения сторонам своих обязательств по нему.

Пунктом 7.2 договора стороны предусмотрели обязательный досудебный порядок урегулирования споров путем направления претензий. Претензия оформляется в письменной форме и направляется той стороне, которая допустила нарушение условий договора. В претензии перечисляются нарушения со ссылкой на соответствующие положения договора, а также указываются действия, которые должны быть произведены стороной для устранения нарушений. Срок рассмотрения претензии не может превышать 10 (десяти) рабочих дней с даты ее получения.

В соответствии с решением налогового органа от 08.07.2019 АО «КСК» претензионным письмом от 05.08.2019 № 60-19-1763 направило в адрес ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» для подписания акт сдачи-приемки выполненных работ на сумму 37 141 744, 42 рублей, в том числе НДС - 5 665 690,00 рублей, и потребовало направить в адрес АО «КСК» подписанный со стороны ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки акт сдачи-приемки выполненных работ и счет-фактуру на указанную в акте сумму.

В претензионном письме АО «КСК» указано, что в случае непредставления ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» в указанный срок вышеуказанных первичных документов по Договору АО «КСК» в целях восстановления нарушенного права обратится в суд с иском к ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» о взыскании убытков в связи с отказом налогового органа в принятии к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 5 665 689,83 (Пять миллионов шестьсот шестьдесят пять тысяч шестьсот восемьдесят девять) рублей 83 копейки.

ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» в ответном письме от 10.09.2019 № 18 против предъявленной претензии возражало, требование о подписании акта сдачи-приемки выполненных работ и выставлении счета-фактуры на сумму 37 141 744,42 рублей, в том числе НДС 5 665 690,00 рублей, не выполнило, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда является обязательным для всех лиц на территории Российской Федерации.

Согласно статьи 318 АПК РФ: Судебные акты арбитражных судов приводятся в исполнение после вступления их в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы исполнительного производства. Принудительное исполнение судебного акта производится на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (п. 5 ст. 10 ГК РФ).

Решением арбитражного суда г. Москвы, по гражданскому делу № А40-250281/15-151-1974, судом было установлено, дословно: "При таких обстоятельствах суд исковые требования и встречный иск удовлетворяет частично, при этом, суд не применяет правило о зачете, так как заявленные сторонами требования являются, не являются однородными".

Установленное судом первой инстанции, правовое положение сторон, являлось предметом рассмотрения суда апелляционной жалобы, и Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 11 января 2018 года по гражданскому делу № 09АП-61405/2017, вышеуказанное Решение арбитражного суда г. Москвы, оставлено без изменения.

В связи с чем, не основано на законе утверждение истца, АО "КСК", о надлежащем исполнении им решения суда от 25.09.2017 года по делу № А40-250281/15 в полном объеме, ссылкой на ст. 410 ГК РФ о зачете встречного однородного требования неприменимо к данным правоотношениям и не может подменять собой процедуры апелляционного и кассационного обжалования, принятого и вступившего в силу судебного акта.

Исходя из положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенной правовой нормы, преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной и (или) резолютивной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 года по делу А40-137345/2018 поддержано вышестоящей инстанцией, вступило в законную силу, имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора в силу положений ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Кроме того, из пункта 1 статьи 88.1 Закона об исполнительном производстве, а также положений пункта 36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.11.2015 N 50 "О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства" следует, что по заявлению взыскателя или должника либо по собственной инициативе судебный пристав-исполнитель производит зачет встречных однородных требований, подтвержденных исполнительными документами о взыскании денежных средств, на основании которых возбуждены исполнительные производства, за исключением случаев, установленных законодательством РФ.

Зачет встречного однородного требования, так же, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть в этой части влечет такие же последствия, как и исполнение.

Из пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательства зачетом встречных однородных требований" следует, что зачет встречного требования в процессе исполнения судебного акта возможен при наличии встречных исполнительных листов.

Зачет встречных требований, подтвержденных исполнительными листами, в процедуре принудительного исполнения возможен, при условии однородности этих требований. Кроме того, указанное обстоятельство является основанием для окончания, а не для прекращения исполнительного производства. В данном же случае АО "КСК" не представил доказательств обращения к судебному приставу-исполнителю с заявлением об окончании исполнительного производства, возможность такого обращения АО "КСК" в настоящее время не утрачена и по которому, в соответствии с гл. 34 - гл. 37 Арбитражного процессуального кодекса предусмотрен иной процессуальный порядок изменения принятого решения.

Таким образом, в данном случае зачет требований не допустим.

В обоснование исковых требований, истец указывает, что ему действиями ответчика причинены убытки, выразившиеся в не предоставлении счета - фактуры на оплаченные им суммы, осуществленные без НДС 18%.

Согласно ч. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Законом.

Абз.2, 3 ч. 2 ст. 169 НК РФ установлены правовые основания для принятия НДС к вычету.

Письмом от 30 декабря 2014 года№ 03-07-11/68585 Министерство финансов РФ разъяснило что, согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при реализации товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 3 статьи 168 Кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляются не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичными учетными документами. При этом в соответствии с пунктом 2 данной статьи первичные учетные документы должны содержать в качестве обязательных реквизитов дату составления указанных документов и содержание факта хозяйственной жизни.

Таким образом, датой отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав в целях налога на добавленную стоимость признается дата первого по времени составления первичного документа, оформленного на их покупателя (заказчика), перевозчика для доставки товара покупателю, т. е. с момента подписания акта приема-передачи выполненных работ по Договору.

В соответствие с ч. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» суд указал, что в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ для целей взимания налога реализацией товаров (работ, услуг) признается их передача (выполнение, оказание) контрагенту как на возмездной, так и на безвозмездной основе.

Согласно же п. 15 указанного Постановления установлено, что на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы может являться также день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Как следует из статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

На основании положений статьи 861 ГК РФ расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке.

При осуществлении безналичных расчетов согласно пункту 1 статьи 862 ГК РФ допускаются расчеты платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Учитывая изложенное, оплатой, частичной оплатой в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в целях применения подпункта 2 пункта 1 статьи 167 Кодекса признается получение денежных средств продавцом или прекращение обязательств иным способом, не противоречащим законодательству.

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 12.05.2005 N 167-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Сотовая компания» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 5 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что факт неполучения налогоплательщиком оплаты от реализации товаров (работ, услуг) не исключает возможности взимания налога на добавленную стоимость. Дело в том, что НДС, как и другие налоги, должен уплачиваться за счет собственных средств налогоплательщика.

Однако АО «КСК» произвела оплату по договору и судебному решению без учета НДС (налога на добавленную стоимость), без подписания соответствующего акта выполненных работ по договору, а выставление счета - фактуры, в соответствие с требованием ст. ст. 173, 174 НК РФ предусматривает уплату налога с выставленного счета - фактуры, а неуплата налога, в связи с ненадлежащей оплатой выполненных работ АО «КСК», и просрочкой исполнения обязательств по договору, предусматривает санкции в отношении налогоплательщика (ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малкжи») согласно ст. 45, ст. ст. 122, 123 НК РФ.

В связи с чем, ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки», обоснованно предпринимает меры к уменьшению своих издержек и защите гражданских прав в силу ст. 12 ГК РФ.

Между тем, в соответствие с п. 5.4 договора от 25марта 2015 года № Д-ДТ-15-012, окончательная оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется в течение 15 (пятнадцати) банковских дней после предоставления подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры на основании подписанного подрядчиком и заказчиком акта приема-передачи выполненных работ в полном объеме с учетом ранее выплаченного аванса.

Однако акт приема-передачи выполненных работ сторонами по настоящее время не подписан, не смотря на неоднократные обращения к АО «КСК» о необходимости подписания акта и завершения расчетов по Договору.

Вследствие чего, у ООО ТМ «АУРА - архитекторы Малюки» отсутствуют какие-либо правовые основания к выставлению счета-фактуры.

Кроме того, в соответствие с действующим законодательством, к зачету может быть предъявлена только та сумма НДС, которая была действительно оплачена.

Доказательств уплаты денежных средств, в счет уплаты НДС истцом не представлено, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, признает необоснованными исковые требования, заявленные АО "КСК", 123112, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ТЕСТОВСКАЯ, ДОМ 10, ЭТАЖ 26 ПОМ I, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2010, ИНН: <***> к ООО ТМ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ", 353200 КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ РАЙОН ДИНСКОЙ СТАНИЦА ДИНСКАЯУЛИЦА ЛЕНИНА 22 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 31.12.2002, ИНН: <***>.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 8, 9, 11, 309, 310, 861 ГК РФ, ст.ст. 65, 67-69, 110,167-171, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований АО "КСК", 123112, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ТЕСТОВСКАЯ, ДОМ 10, ЭТАЖ 26 ПОМ I, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2010, ИНН: <***> к ООО ТМ "АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ", 353200 КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ РАЙОН ДИНСКОЙ СТАНИЦА ДИНСКАЯУЛИЦА ЛЕНИНА 22 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 31.12.2002, ИНН: <***> о взыскании задолженности в размере 5 665 689 руб. 83 коп., отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента его изготовления в полном объеме.

СУДЬЯ Э.Б. Ликшиков