Решение от 18 октября 2017 г. по делу № А45-19305/2017

082/2017-176063(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-19305/2017
19 октября 2017 года
г. Новосибирск
резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2017 года.

решение изготовлено в полном объёме 19 октября 2017 года. Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СибЭкос», г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «ДубльГИС»

о признании незаконным решения № 04/17 от 28.04.2017, при участии в судебном заседании представителей

от заявителя: ФИО1 директор, решение участника от 20.06.2012 г., паспорт,

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 09. 01. 2017г., удостоверение

от третьего лица: ФИО3, паспорт, доверенность № 94/3 от 22.05.2017

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СибЭкос» (далее по тексту – Общество, заявитель, ООО «СибЭкос») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 28.04.2017 № 04/17 Управления Федеральной

антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирский УФАС России).

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования, полагает, что предпринял все зависящие от него меры для исключения возможности в дальнейшем распространять несоответствующую информацию в справочнике «ДубльГис», в связи с чем, решение Новосибирского УФАС России от 28.04.2017г. № 04/17 просит признать незаконным. Также заявитель полагает, что представленная переписка с ООО «ДубльГис» свидетельствует о попытке последнего уйти от ответственности по Закону о рекламе. Поскольку общество не оказывает платных медицинских услуг, то вывод Новосибирского УФАС России о заинтересованности ООО «СибЭкос» в размещении сведений о большем количестве адресов (которые совпадают с адресами медицинских учреждений), где можно получить заинтересованными лицами рекламируемые Обществом ритуальные услуги, не соответствует действительности.

Представитель заинтересованного лица возразил против удовлетворения требований, по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица не согласен с доводами заявителя, считает что, рекламная информация в справочнике 2ГИС в отношении заявителя была размещена надлежащим образом в соответствии с «Правилами оказания рекламных и информационных услуг с использование продуктов 2ГИС», при этом адреса были согласованы с заявителем, что подтверждается представленной в дело перепиской.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие фактические обстоятельства дела.

Как видно из материалов дела, решением Новосибирского УФАС России от 28.04.2017 г. по делу № 04/17, ООО «СибЭкос» признано нарушившим требования п. 3, п. 20 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. (далее - Закон о рекламе), а распространенная им реклама признана ненадлежащей.

Нарушение выразилось в распространении рекламы с несоответствующими действительности сведениями о возможности приобретения товаров (услуг, работ) в определенном месте, об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Так, в Новосибирское УФАС России поступили обращения ГБУЗ НСО «ГКБ № 1» (вх. № 9221 от 11.10.2016 г., вх. № 9656 от 25.10.2016 г., переданное Прокуратурой Новосибирской области) по факту размещения в справочнике «2ГИС — Новосибирск» (октябрь 2016 г.) информации об ООО «СибЭкос». Как указывает заявитель по жалобе, из содержания рассматриваемой рекламной информации следует, что ООО «СибЭкос» осуществляет свою деятельность по указанным в рекламе адресам медицинских учреждений г. Новосибирска и Новосибирской области, что является недостоверной информацией. Заявитель по жалобе, а также иные медицинские учреждения не сотрудничают с указанным в рекламе Обществом, и иными похоронными агентствами, считает подобное сотрудничество недопустимым и запрещает своим сотрудникам любое сотрудничество и контакты с похоронными агентствами.

По результатам проверки обращений Новосибирским УФАС России установлено, что в октябре 2016 г. в справочнике «ДубльГИС — Новосибирск» (октябрь 2016 г.) размещалась следующая информация об ООО «СибЭкос»: «СибЭкос, ООО/ Наша компания максимально сэкономит Ваше время и предоставит Вам в кратчайшие сроки весь комплекс ритуальных услуг:

- мы оформляем документы для кремации или погребения;

- принимаем меры для сохранения тела, в том числе длительного; - осуществляем транспортировку покойного в морг, на кладбище;

- полностью сопровождаем похороны, если заказчик не может присутствовать на похоронах, мы проводим захоронение и кремацию в его отсутствие;

- предоставляем дополнительный транспорт для сопровождающих; - консультируем в нестандартных ситуациях.

В соответствии с п. 1 ст. 98 - ФЗ "О погребении и похоронном деле" каждому лицу, взявшему на себя обязанность осуществить погребение - гарантируется на безвозмездной основе оказание ритуальных услуг.

Сферы деятельности: Помощь в организации похорон. Юридическое

обслуживание. Ведение дел в судах». тел. +7 (383) 292-57-37 — круглосуточная единая справочная. www. сибэкос.рф, sibekos.nsk@gmail. сom, Тайгииская. 15-12 офис; 3 этаж, Оплата: Оплата через банк. Наличный расчет, Сибиряков-Гвардейцев. 56/4 — 23 офис, Оплата через банк. Наличный расчет».

Кроме того, согласно материалам, переданным Прокуратурой Новосибирской области, информация была размещена с указанием иных адресов осуществления деятельности, а именно: «Немировича-Данченко, 134/ ФИО5 - 1100 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Бердск, Боровая, 109 к 1/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Искитим, ФИО6, 52 к 7/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Залесского, б, к 6/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Вертковская, 5/ М. Площадь Маркса- 1300 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Андриена Лсжена, 32/ ФИО7 Нива - 900 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Героев Революции, 4/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, нсишчный расчет; ФИО8, 76/ ФИО9 - 650 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет: Фрунзе, 17/ ФИО10 - 1100 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет:

- Владимировский спуск, 2а/ М. Площадь Гарина-Михайловского - 1500 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Охотская, 81/ Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Серебренниковская, 42/ М. Площадь Ленина — 310 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; ФИО11, 155/ ФИО9 — 1400 м Круглосуточно /Оплата Oплama через банк, наличный расчет; Станиславского, 52/ Круглосуточно /Оплата Oплama через банк, наличный расчет; ФИО12. 3/ М. Площадь Маркса750 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Гидромоитажная, 46/Круглосуточно/Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Семьи Ш-ных, 40/М. Площадь Ленина - 1100 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет; Вавилова, 134/М. Заелъцовская - 1400 м Круглосуточно /Оплата Оплата через банк, наличный расчет», то есть с признаками нарушения Закона о рекламе.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе, работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Информация, которая удовлетворяет совокупности перечисленных признаков, является рекламой.

Содержание такой информации выделяет объект рекламы из массы сообщений, циркулирующих в средствах массовой информации, характеризует его дополнительно отличительными потребительскими качествами, преимуществами на рынке товаров и услуг, создавая спрос и побуждая покупателей и потребителей к заключению сделки.

Важным признаком рекламы является ее распознаваемость, которая означает, что та или иная информация воспринимается именно как реклама независимо от формы, способа ее распространения, без применения технических средств и независимо от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей.

Кроме того, размещение информации на возмездной или безвозмездной основе, а также намерения лиц, которые размещают ту или иную информацию, не являются критериями для ее отнесения к рекламе.

Согласно п. 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", реклама должна рассматриваться с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями и воспринимающего рассматриваемую информацию в целом.

В данном случае, размещаемая информация направлена не столько на информирование потребителя о месте нахождения ООО «СибЭкос» сколько на привлечение внимания неопределенного круга лиц на услуги Общества, оказываемые по конкретным адресам, данные адреса совпадали с адресами медицинских учреждений г. Новосибирска и Новосибирской области.

Таким образом, вышеуказанная информация является рекламной, на ряду с иной информацией привлекает внимание неопределенного круга лиц к юридическому лицу, оказывающему ритуальные услуги по адресам, указанным в рекламе, самим услугам и скидкам, предоставляемым ООО «СибЭкос» по адресам г. Новосибирска и Новосибирской области, содержащимся в объявлении, что формирует и поддерживает интерес к объектам рекламирования и способствует их продвижению на рынке, то есть в полной мере соответствует определению, указанному в Законе о рекламе.

Согласно п. 3, п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока; об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В материалы дела ООО «СибЭкос» не представлены документы, подтверждающие факт осуществления деятельности по адресам, указанным в рекламе (за исключением адресов: г. Новосибирск, ул. Тайгинская, 15 и Сибиряков- Гвардейцев, 56/4), что исключает возможность для потребителя получить предложенные в рекламе услуги по заявленным адресам г. Новосибирска и Новосибирской области.

Обратившимся в Новосибирское УФАС России лицом также указывается на отсутствие между ним (ГБУЗ НСО «ГКБ № 1») и ООО «СибЭкос» каких-либо договорных отношений, следовательно, информация, о том, что рекламируемые услуги Общества можно получить по адресам, совпадающими с адресами государственных медицинских учреждений г. Новосибирска и Новосибирской области является недостоверной.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии нарушений п. 3, п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, указанных норм Закона о рекламе.

Рекламодателем, в силу п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно материалам дела, рекламная информация об организации ООО «СибЭкос» размещалась с 01 октября 2016 г. в Городском информационном сервисе «2ГИС Новосибирск» на основании договора на размещение рекламной информации, заключенного между ООО «ДубльГИС» (исполнитель) и ООО «СибЭкос» (заказчик) на условиях Бланка заказа № БЗ_01-01- 657958 от 23.09.2016 г. Договор на изготовление рекламных материалов между заказчиком и исполнителем не заключался. Рекламные материалы были переданы заказчиком согласно п. 4 Бланка заказа на основании Акта приема-передачи от 23.09.2016г.

Полученные рекламные материалы ООО «ДубльГис» были размещены в Справочнике без изменений, включая предоставленные рекламодателем адреса осуществления деятельности.

Подписание Заказчиком Бланка заказа подтверждает ознакомление и безоговорочное согласие Заказчика с «Правилами оказания рекламных и информационных услуг с использованием Продуктов 2ГИС», размещенными в сети Интернет по адресу http://law.2qis.ru/advert-rules/ (пункт 8 Бланка заказа). В соответствии с п. 4.3.5 указанных Правил Заказчик обязался обеспечивать достоверность сведений, содержащихся в предоставленных рекламных материалах, а также их соответствие иным требованиям законодательства и Гарантийному письму к № БЗ_01-01-657958 от 23.09.2016 г.

ООО «ДубльГис» также представлена счет-фактура № 101315/6 от 31.10.2016 г., приходный кассовый ордер № НФДГ0002644 от 23.09.2016 г., Акт об оказании услуг № 128327 от 31.10.2016 г., электронная переписка между ООО «СибЭкос» и ООО «ДубльГИС».

Согласно электронному письму, направленному с адреса директора ООО «СибЭкос» ФИО1 («Кirill Melnikov»), информация об адресах и иные сведения, были определены директором ООО «СибЭкос» и направлены в адрес ООО «ДубльГИС» для последующего размещения в справочнике «2ГИС- Новосибирск» в октябре 2016г.

В подтверждение указанных сведений ООО «ДубльГИС» представлен оригинал данного письма в формате «сообщение Outlook», сохраненный на диске. При открытии данного письма указывается полный почтовый заголовок, подтверждающий его отправку с адреса «sibekos.nsk@»maii.com» и получение данного письма «ev.lassyy@nsk.2gis.ru».

Как усматривается из материалов дела, письмо о добавлении адресов оказания услуг было направлено 30.09.2016 г. в 10:32 (то есть уже после подписания сторонами Акта приема-передачи от 23.09.2016 г.), чем и объясняется разночтения между содержанием рекламы, поименованной в Акте приема-передачи от 23.09.2016 г. и фактически размещенной рекламой.

Отправитель письма указан «Kirill Melnikov» (директор ООО «СибЭкос»), письмо было направлено с e-mail «sibekos.nsk@gmail.com», указанного в качестве официального электронного адреса данного рекламодателя (п. 6 и 7 Бланка заказа

фиксируют данный e-mail как контактный для отправки бухгалтерских документов Заказчику и в целом для связи с Заказчиком).

В указанном письме директор заявителя только указал на то, что можно убрать из списка адрес ул. Владимировский спуск, тогда как каких-либо возражений в отношении иных адресов не было высказано, что указывает на то, что Общество знало о содержании объявления, которое будет опубликовано по его заказу в справочнике на октябрь 2016 года.

Информация об адресах заказчика, была скорректирована только 13.10.2016 г. на основании Письма ООО «СибЭкос» от 12.10.2016 г. (вх. № 221.1/В-16), после того, как к нему обратился представитель медицинского учреждения.

Указанное письмо датировано 12.10.2016 г., то есть после факта поступления обращения от медицинского учреждения в Новосибирское УФАС России. То есть, за 12 дней размещения рекламы рекламодатель не предъявлял каких-либо претензий в адрес Исполнителя в отношении адресов Рекламодателя.

Предоставленный в материалы дела Акт оказанных услуг № 128327 от 31.10.2016 г. составлен в отношении периода оказания рекламных услуг - октябрь 2016 г., в том числе подписан Заказчиком (ООО «СибЭкос») без каких-либо замечаний. При этом данный акт, в том числе подтверждает «Вышеперечисленные услуги выполнены полностью и в срок. Заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет».

Кроме того, сам текст письма заказчика от 12.10.2016 г. не содержит каких- либо указаний на некачественное оказание услуг Исполнителем, не содержит недовольства Заказчика или иных претензий.

Доводы Общества, что в электроном письме 30.09.2016 года фактически обсуждались будущие объявления, поскольку Общество вело переговоры с агентами по месту нахождения медицинских учреждения для оказания правовой помощи гражданам и их информирования о возможностях получения бесплатных услуг по захоронению, суд находит голословными, поскольку они не только не подтверждены документально, но и заключение договоров с какими-либо агентами

не свидетельствует об осуществлении деятельности по указанным адресам самим Обществом.

ООО «СибЭКОС» как выгодоприобретатель заинтересован в размещении сведений о большем количестве адресов (которые совпадают с адресами медицинских учреждений), где можно получить рекламируемые Обществом ритуальные услуги. Так, с большой долей вероятности, необходимость получить ритуальные услуги может возникнуть чаще у посетителей медицинских учреждений (например, в связи со смертью близких, проходивших лечение в таком учреждении, или в связи с оформлением медицинским учреждением медицинских документов, подтверждающих факт смерти).

Материалами дела не подтверждено, что ООО «СибЭкос» оказывает платные медицинские услуги.

Таким образом, с учетом п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «СибЭкос», им была дана реклама, содержащая недостоверную информацию о месте осуществления им деятельности.

Довод заявителя о переписке с ООО «ДубльГис» свидетельствующей, как полагает заявитель, о попытке ООО «ДубльГИС» уйти от ответственности по Закону о рекламе, не нашел своего подтверждения материалами дела.

Из текста переписки не следует, что ООО «ДубльГИС» осуществляет перечисленные действия в целях подмены доказательств, и как следствие, избежания ответственности за нарушение п.п. 3, 20 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе. Представленная в материалы дела о нарушении законодательства о рекламе в УФАС России по НСО переписка указывает на то, что адреса, указанные в объявлении, были согласованы непосредственно директором Общества, а не иным лицом.

Поскольку заявителем иных обстоятельств незаконности оспариваемого решения не представлено, суд пришел к убеждению, что требование заявителя о признании решения № 04/17 от 28.04.2017 является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина, уплаченная при подаче заявления в суд в размере 3000 руб. подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная, в остальной части государственная пошлина относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «СибЭкос» излишне уплаченную государственную пошлину по иску в размере 3000 рублей.

Справку выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке

апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд

(г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова