Решение от 7 ноября 2024 г. по делу № А45-28299/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск Дело № А45-28299/2020

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2024 года.

Решение в полном объеме изготовлено 7 ноября 2024 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гончаровой Л.И., рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью «Радиационная техника» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) г. Новосибирск; 2) общества с ограниченной ответственностью «СибМер» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, третье лицо: Федеральная антимонопольная служба, о признании незаконным решения от 13.07.2020 №054/01/11-43/2020, недействительным предписания от 24.07.2020 №054/01/11-43/2020,

при участии представителей:

ООО «Радиационная техника»: ФИО1, доверенность от 22.02.2024, паспорт, диплом,

ООО «СибМер»: ФИО2, доверенность от 15.06.2023, паспорт, диплом (онлайн),

заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 27.12.2023, паспорт, диплом; ФИО4, доверенность от 06.02.2024, удостоверение, диплом;

третьего лица: не явился, уведомлен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Радиационная техника» (далее – ООО «Радиационная техника»), общество с ограниченной ответственностью «СибМер» (далее – ООО «СибМер») обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 13.07.2020 №054/01/11-43/2020, недействительным предписания от 24.07.2020 №054/01/11-43/2020, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Новосибирское УФАС России).

В обоснование своих требований, заявители ссылаются на отсутствие основания для признания их нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, считает решение законным и обоснованным, в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.05.2022 суд признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 24.07.2020 №054/01/11-43/2020, обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.10.2022 решение от 06.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 25.07.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-28299/2020 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2023, решение от 06.05.2022 Арбитражного суда Новосибирской области, постановление от 25.07.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.10.2022 по делу № А45-28299/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, при таких обстоятельствах заявление рассмотрено в отсутствие их представителей по правилам ч.3 статьи 156 АПК РФ.

Учитывая, что от лиц, участвующих в деле, не поступили возражения относительно перехода к рассмотрению дела в судебном заседании непосредственно после окончания предварительного судебного заседания, арбитражный суд на основании части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству», завершил подготовку по делу и перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по делу от 13.07.2020 №054/01/11-43/2020 ООО «Сибмер», ООО «Радиационная техника» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушение выразилось путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), целью которого является обеспечение победы определенному хозяйствующему субъекту при проведении открытых электронных аукционов.

24.07.2020 выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства №054/01/11-43/2020, которым Заявителям предписано прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26,07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении соглашения, которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен на торгах.

Решением апелляционной коллегии от 30.10.2020 ФАС РФ №СП/97832/20, решение Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательствах» 054/01/11-43/2020, изменено, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия решила:

1. Изменить решение Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 054/01/11-43/2020, изложив пункт 1 резолютивной части решения в следующей редакции:

«1. Признать Общество с ограниченной ответственностью «СИБМЕР» и Общество с ограниченной ответственностью «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), целью которого является обеспечение победы определенному хозяйствующему субъекту при проведении открытых электронных аукционов №№ 0320200004217000029, 0320200004217000120, 0343200013817000132, 0343200013817000142, 0372100037116000372, 0372100048816000463, 0372100048817000027, 0373100032017000012, 0373100068217000165, 0375200049016000463, 0375200049016000464, 0375200049016000465, 0375200049017000217, 0152200004718001808, 0307200029418000088, 0320200004218000133, 0343200013818000215, 0356200005118000070, 0373100068218000763, 0375200049018000011, 0375200049018000013, 0375200049019000093, 0375200049019000103, 0375200049019000107, 0852500000118000754, 0852500000118000762.»

Заявители, не согласившись с принятым решением, выданным предписанием, обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Исследовав обстоятельства спора в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, изучив доводы заявления и отзыва на него, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Из системного толкования часть 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Под соглашением, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1–5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается. Таким образом, при применении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо учитывать, что соглашение хозяйствующих субъектов-конкурентов, направленное на установление единого ценового предложения на свои товары, работы и услуги при участии в торгах, охватывается диспозицией указанной нормы.

Как следует из материалов дела, в Новосибирское УФАС России поступило заявление МРУ Росфинмониторинга по СФО, содержащее информацию о наличии в действиях ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при заключении государственных и муниципальных контрактов.

Новосибирским УФАС России при рассмотрении дела № 054/01/11-43/2020 установлена связь между ООО «Радиационная техника», ООО «Сибмер», которая не позволяет сделать вывод о том, что указанные лица, участвуя в закупочных процедурах, позиционировали себя как конкуренты. Фактами, в совокупности указывающими на нарушение положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», явились:

1) Использование идентичных ip-адресов для осуществления процессуально значимых действий в системе «Банк Клиент» (89.189.185.212).

2) Наличие банковских переводов (операций по счетам) ответчиков (между участниками соглашения), свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в ведении хозяйственной деятельности (в том числе аренда помещений и т.д.);

3) Фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

4) Единство кадрового состава.

5) Заключение договора о техническом сотрудничестве от 01.06.2017г. № 54-01/17, согласно которому (помимо прочего) совместно решают вопросы финансирования совместной деятельности.

6) Взаимосвязь при осуществлении процессуально значимых действий на электронно-торговых площадках и центрах выдачи ЭЦП.

В результате указанных обстоятельств, по мнению заинтересованного лица, установлена прямая причинно-следственная связь между действиями ООО «Радиационная техника» и ООО «Сибмер» и поддержанием цены на торгах.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума от 04.03.2021 № 2) разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1–5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается. Таким образом, при применении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо учитывать, что соглашение хозяйствующих субъектов-конкурентов, направленное на установление единого ценового предложения на свои товары, работы и услуги при участии в торгах, охватывается диспозицией указанной нормы.

По результатам антимонопольного расследования управлением выявлено, что ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» с 04.01.2016 по 28.02.2020 участвовали в различных 84 открытых электронных аукционах, предметами которых являлось выполнение работ или оказание услуг по техническому обслуживанию, ремонту, наладке, демонтажу медицинского оборудования (рентгеновских аппаратов, линейных ускорителей и др.).

Закупки по указанным аукционам осуществлялись государственными бюджетными учреждениями здравоохранения в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

По выводам антимонопольного органа факт заключения обществами антиконкурентного соглашения при участии в торгах, подтверждается совокупностью доказательств, приведенных в решении антимонопольного органа, согласно которым в том числе установлены следующие обстоятельства: фактическое расположение участников соглашения по одному адресу; использование идентичных IP-адресов (89.189.185.212) для осуществления процессуально значимых действий в системе «Банк Клиент»; наличие банковских переводов (операций по счетам) между участниками соглашения; взаимосвязь при осуществлении процессуально значимых действий на электронно-торговых площадках и центрах выдачи электронных цифровых подписей; единство кадрового состава (массовые перекрестные совмещения единовременной работы сотрудников); заключение между обществами договора о техническом сотрудничестве от 01.06.2017 № 54-01/17, в соответствии с которым стороны совместно проводят маркетинговые исследования, осуществляют поиск потенциальных заказчиков, участвуют в торгах на выполнение работ/оказание услуг по комплексному техническому обслуживанию оборудования лучевой терапии и другой медицинской техники, по поставке и утилизации радионуклидных источников для гамма-аппаратов и др. (пункт 1.5 статьи 1).

Из анализа поведения ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника», следует, что в закупочных процедурах прослеживается определённая модель поведения: в каждом из аукционов, где принимали участие только эти общества, они, формально выступая в качестве конкурентов, уступали победу друг другу по максимально возможной цене, создавали видимость конкурентной борьбы на торгах, однако процент снижения начальной (максимальной) цены был минимальным, то есть имело место поддержание цен на торгах, при том, что торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой и рядом других обстоятельств, однако описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся и аналогичных действий прослеживается в каждом из рассматриваемых аукционов. Напротив, как утверждал антимонопольный орган, на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, снижение начальной (максимальной) цены контракта достигало существенных значений (от 49% до 87%) за счет предложений, поступающих от участников соглашения.

Каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов – повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения

Для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Таким образом, поскольку соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов его заключения, или предполагается получение такой выгоды.

При установлении картеля соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду). В связи с этим, антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими ч. 1 ст. 11 Закона, получена какая-либо выгода от результатов его заключения, или предполагается получение такой выгоды.

Согласно сведениям Всероссийской универсальной площадки АО «Российский аукционный дом» (вх. № 120087 от 23.10.2019) при регистрации на указанной ЭТП, ООО «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» приложили доверенности, наделяющие одно и тоже физическое лицо действовать в интересах каждого из юридических лиц.

В частности, вышеуказанные юридические лица уполномочили предоставить в Удостоверяющий центр документы, необходимые для изготовления ключа подписи на имя ФИО5. Юридические лица при регистрации на ЭТП РАД указали идентичные номер телефона <***>), e-mail (Lubvmovns@mail.ru).

Согласно сведениям АО «Агентство по государственному заказу республики Татарстан» (вх. № 14055 от 22.11.2019) к файлам заявки ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» прилагается свидетельство ООО «СИБМЕР» о состоянии измерений в лаборатории и документ, подтверждающий стажировку сотрудников ООО «СИБМЕР» в НИИФТ.

ООО «СИБМЕР» приложена доверенность на имя ФИО6, являющегося действующим директором ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» и на ФИО7, являющимся сотрудником на двух хозяйствующих субъектах. Также, в файлах ООО «СИБМЕР» прилагается приказ № 13 от 30.03.2018 г. «О временном исполнении обязанностей директора», в котором зафиксировано возложение обязанностей на главного инженера ООО «СИБМЕР» ФИО6 на время отпуска».

Инспекциями Федеральной налоговой службы в адрес антимонопольного органа предоставлена следующая информация:

ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска установлено, что учредитель и руководитель (до 14.08.2018г.) ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» ФИО8 до марта 2016г. являлась главным бухгалтером ООО «СИБМЕР».

Согласно прилагаемым справкам по форме 2-НДФЛ за 2017-2018г. установлены массовые «перекрестные» совмещения единовременной работы сотрудников ОО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» и ООО «СИБМЕР» за 2017г.: совпадения 11 сотрудников: ФИО9, ФИО7, ФИО10, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО16.

За 2018г. совпадения единовременного трудоустройства в ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА», ООО «СИБМЕР» 19 сотрудников: ФИО7, ФИО17, ФИО18, ФИО10, ФИО10, ФИО10, ФИО11, ФИО11, ФИО19, ФИО20, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО6, ФИО15, ФИО16, ФИО16, Цепковский, ФИО9.

Исходя из анализа ответов банков установлено следующее.

ПАО «Сбербанк» предоставил сведения (вх. № 15195 от 06.12.2019) о факте предоставления «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» доверенностей на действие в интересах данных лиц на идентичное физическое лицо - ФИО8.

Кроме того, сравнительным анализом IP - адресов, с которых проводились перечисления денежных средств юридических лиц, зафиксировано, что вход в систему «Банк Клиент» ПАО «Сбербанк» осуществлялся под одним ip-адресом: 89.189.185.212.

Провайдер «Сибирские сети» представил сведения о принадлежности указанных ip-адресов (вх. № 883 от 21.01.2020):

- ip-адрес 89.189.185.212 в период с 10.06.2015 г. по настоящее время используется абонентом ООО «СИБМЕР»; юридический/фактический адрес: 630049, <...>; контактные лица - ФИО21; контактные телефоны - <***>.

В таблице 1 решения управления (стр.29-30) фрагментарно представлены интервалы времени входа/выхода в систему банк-клиент. При этом установлено, что авторизация осуществлялась в одни и те же дни на протяжении 2016-2017 годов с использованием одного ip - адреса.

Ip-адрес (от англ. Internet Protocol Address) - уникальный сетевой адрес узла компьютерной сети, построенной по протоколу ip. При связи через сеть Интернет требуется глобальная уникальность адреса, в случае работы в локальной сети требуется уникальность адреса в пределах сети. Имеет длину 4 байта. Обычно первый и второй байты определяют адрес сети, третий байт определяет подсети, а четвертый - адрес компьютера подсети.

Таким образом, данный факт может свидетельствовать о наличии единой инфраструктуры и ведении совместной хозяйственной деятельности хозяйствующих субъектов.

Также следует отметить, что авторизация и выход на ЭТП для участия в торгах осуществлялись со следующих ip-адресов: 89.189.185.212 и 5.44.169.144.

Как установлено ранее, провайдер «Сибирские сети» представил сведения о принадлежности указанных ip-адресов:

- ip-адрес 89.189.185.212 в период с 10.06.2015 г. по настоящее время используется абонентом ООО «СИБМЕР»; юридический/фактический адрес: 630049, <...>; контактные лица - ФИО21; контактные телефоны - <***>.

- ip-адрес 5.44.169.144 принадлежит внешнему НАТ-серверу, обеспечивающему одновременный выход в ИТКС Интернет большому количеству абонентов. Используется абонентом ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА»; юридический/фактический адрес: 630049, <...>; контактные лица - ФИО8; контактные телефоны - <***>.

Таким образом, антимонопольный орган при квалификации нарушения федерального права по настоящему делу не применяет вменение использование одного ip- адреса при подаче ценовых предложений в торгах.

При этом необходимо отметить, что ООО «СИБМЕР», ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» принимали участие в торгах преимущественно с ip-адресов 5.44.169.144, 89.189.185.212 (он же используется для авторизации в банк-клиентах).

Несмотря на отсутствие прямого пересечения выхода на ЭТП с одного ip-адреса, указанное обстоятельство косвенно свидетельствует о угрозе имитации ООО «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» конкурентной борьбы на торгах, что в свою очередь может привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на таких торгах.

Осуществление процессуально значимых действий с банковскими счетами двух хозяйствующих субъектов-конкурентов из одного физического места указывает на взаимосвязь данных лиц, отсутствия позиционирования ответчиков по делу как конкурентов на товарном рынке.

Антимонопольным органом выявлены сведения о перечислении денежных средств между юридическими лицами ООО «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА», указывающие на тесные хозяйственные связи (таблица 2 решения, стр. 30-31).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что юридические лица ООО «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» имеют тесные хозяйственные связи, осуществляют совместное планирование хозяйственной деятельности, имеют единство кадровой политики (единовременное трудоустройство персонала), единство экономического обслуживания (осуществление процессуально значимых действий в системе Банк-Клиент ПАО «Сбербанк»), наделяют одних и тех же физических лиц полномочиями по осуществлению действий от имени юридических, т.е. не позиционируют себя как хозяйствующие субъекты- конкуренты.

Решение Новосибирского УФАС России по делу № 054/01/11-43/2020 от 06.05.2022г. содержит описание поведения обществ при участии в закупочных процедурах исследуемого периода.

Таким образом, исходя из указанного анализа поведения ООО «СИБМЕР" «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» антимонопольный орган выявил, что

- в каждом из рассматриваемых аукционов принимали участие две из указанных организаций, демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты, фактически являющиеся участниками антиконкурентного соглашения, уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цене, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы и недостаточной экономии денежных средств заказчика;

- обществами создавалась лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживалась цена на торгах; процент снижения начальной (максимальной) цены контракта по спорным электронным аукционам составил от 0,5 до 1%; торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой и рядом других обстоятельств, однако, описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждом из рассматриваемых торгов;

- на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не входящие в картель, снижение начальной максимальной ценой достигало существенных значений, при этом участники таких торгов из числа членов картеля делали ценовые предложения, значительно снижающие начальную максимальную цену.

Подавая заявки на участие в закупках в форме электронных аукционов, общества подавали одинаковые предложения о цене контракта либо отказывались от участия в процедуре и не подавали ценных предложений, не вели конкурентную борьбу при участии в закупках.

ООО «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА», участвуя в электронных аукционах, обоснованно выбирали стратегию пассивного поведения (незначительное снижение цены контракта) по отношению к конкуренту.

Указанное поведение между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах в отсутствие конкурентной борьбы между участниками.

Выгода от результата соглашения подразумевает отсутствие конкурентной борьбы участников аукциона (отсутствие подачи ценовых предложения или подача идентичных предложений), а также минимальное снижение цены, что возможно только в результате достигнутых договоренностей, которые направлены на заключение именно конкретным субъектом в последующем контракта.

При этом экономическим последствием заключения антиконкурентного соглашения представляется выгода, выраженная в заключении контракта по результатам электронных аукционов с сохранением цены, близкой к уровню начальной максимальной цены контракта (НМЦК), определенной закупочной документацией.

Следовательно, наличие реальной выгоды, например, выраженной в получении денежных средств всеми участниками картельного соглашения или иное, не является обязательным элементов в норме права, а именно п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также носит предположительный характер, исходя из положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Как установлено из оспариваемого, ООО «Сибмер» заключен 21 контракт с минимальным снижением НМЦК - 0,5 %, 2 контракта без снижения НМЦК и 2 контракта со снижением на 1 %, ООО «Радиационная техника» -18 контрактов с минимальным снижением НМЦК 0,5 %, 1 контракт-без снижения НМЦК и 3 контракта со снижением на 1%.

Из них по спорным торгам (п.23-48) ООО «Сибмер» заключено 9 контрактов с минимальным снижением НМЦК - 0,5 % и 2 контракта со снижением на 1 %, ООО «Радиационная техника» - 12 контрактов с минимальным снижением НМЦК 0,5 % и 3 контракта со снижением на 1%.

Указанное также свидетельствует на наличие прямой причинно-следственной связи между соглашением (действиями) и соответствующими последствиями.

Рассматриваемые аукционы не содержали обычный порядок их проведения, так как в силу ч. 4 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта.

При этом, цель участия в торгах добросовестного участника - победа в торгах и заключение по его результатам контракта, а пассивное поведение, наблюдаемое в данных Закупочных процедурах, не способствует достижению этой цели, что не может считаться общепринятым.

При этом, отсутствие препятствий на подачу заявок иными участниками со стороны заявителей не может свидетельствовать об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, так как вмененное нарушение вызвано действиями лиц, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, что напрямую запрещено п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Проанализированное выше поведение участников соглашения фактически указывает на поддержание цены на торгах как одной из форм, запрещенных ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В свою очередь, данный тип поведения не ставится в зависимость от создания препятствий в подаче заявок иным хозяйствующим субъектам.

Рассмотренное поведение не является экономически обоснованным, так как объективного объяснения пассивного поведения участников на торгах, выраженного в отказе от подачи ценовых предложений при подаче заявок только субъектами картельного соглашения, не представлено, а в судебных актах на него не указано.

При этом ссылка на п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» не основана на обстоятельствах настоящего дела.

Согласно формулировке п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Сам по себе факт указанного поведения, без иных связей между участниками не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения на торгах, поэтому антимонопольным органом устанавливаются, анализируются совокупность доказательств, в том числе отношения хозяйствующих субъектов вне участия в закупках.

Согласно Разъяснениям № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли является одним из доказательств заключения антиконкурентного соглашения.

Заявителями такого обоснования не представлено ни в антимонопольный орган, ни в суд, в связи с чем имеются основания для квалификации поведения ООО «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» (в совокупности с другими установленными фактами) как нарушающего п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Следовательно, особенностью и обоснованием поведения ООО «СИБМЕР» и ООО «РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА» при участии в электронных аукционах является создание видимости конкурентной борьбы для минимального снижения начальной цены контракта и, таким образом, поддержания цены, что не отвечает также и основным принципам закупочной деятельности, так как в силу ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Новосибирским УФАС России было установлено, что в анализируемых аукционах:

- в каждом из рассматриваемых аукционов принимали участие ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника», демонстрируя при этом одинаковое поведение в каждой закупке: формальные конкуренты уступали победу в торгах друг другу по максимально возможной цене, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы;

- обществами создавалась лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживалась цена на торгах, процент снижения НМЦК по спорным электронным аукционам составил от 0,5 % до 1 % (ООО «Сибмер» заключено 9 контрактов с минимальным снижением НМЦК — 0,5 % и 2 контракта со снижением НМЦК на 1 %, ООО «Радиационная техника» — 12 контрактов с минимальным снижением НМЦК на 0,5 % и 3 контракта со снижением НМЦК на 1 %), торги проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга НМЦК и рядом других обстоятельств, однако описанная модель поведения участников, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждой из рассматриваемых торговых ;

- на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не входящие в картель, снижение начальной максимальной цены достигало существенных значений, при этом участники антиконкурентного соглашения на таких торгах делали ценовые предложения, значительно снижающие начальную максимальную цену.

Вместе с тем представленные ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» не подтверждённые бухгалтерскими документами справки об обоснованности подачи ценовых предложений не опровергают вышеуказанных выводов, поскольку даже приведённые в таких справках сведения свидетельствуют о возможности в каждом из анализируемых аукционов подачи обществами конкурентных ценовых предложений, позволяющих извлечь прибыль от исполнения контрактов.

В силу части 4 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта.

При этом цель участия в торгах добросовестного участника - победа в торгах и заключение по их результатам контракта, а пассивное поведение, наблюдаемое в данных закупочных процедурах, не способствует достижению этой цели, что не может считаться общепринятым.

Таким образом, поведение ООО «Сибмер» и ООО «Радиационная техника» фактически указывает на поддержание цен на торгах в результате соглашения как одну из форм запрещённых статьёй 11 Закона о защите конкуренции соглашений.

С учетом изложенного, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя по настоящему делу.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович