Решение от 11 мая 2017 г. по делу № А55-83/2016

13/2017-99075(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САМАРСКОЙ ОБЛАСТИ 443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

12 мая 2017 года Дело № А55-83/2016

Резолютивная часть решения объявлена 10.05.2017, в полном объеме решение изготовлено 12.05.2017

Арбитражный суд Самарской области в составе судьи Колодиной Т.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании 10.05.2017 дело по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строймеханизация"

к Управлению капитального строительства администрации городского округа Отрадный Самарской области

о взыскании 313 343 руб. 85 коп.

при участии в заседании: от истца – ФИО2, доверенность от 26.01.2017, от ответчика – ФИО3, доверенность от 14.02.2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строймеханизация» (далее - ООО «Строймеханизация», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к Управлению капитального строительства администрации городского округа Отрадный Самарской области (далее - Управление, ответчик) о взыскании 313 343,85 руб., из которых:

- 139 491,38 руб. - задолженность по муниципальному контракту от 11.07.2015 № 220901139;

- 139 491,38 руб. - обеспечение исполнения муниципального контракта от 11.07.2015 № 220901;

- 12 744,46 руб. - пени, начисленные на основании пункта 8.5. контракта за период с 31.08.2015 по 30.12.2015;

- 21 616,63 руб. - штраф на основании пункта 8.3. контракта.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.07.2016, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2017 решение Арбитражного суда Самарской области от 18.07.2016 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 по делу № А55-83/2016 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Определением суда от 03.03.2017 дело принято к новому рассмотрению. Каждая из сторон поддержала свои доводы и возражения.

Истцом заявлено письменное ходатайство об увеличении размера исковых требований в части суммы штрафных санкций согласно представленных в материалы дела расчетов, а именно: заявил об увеличении размера неустойки до 61 376 руб. 06 коп., в том числе 29 332,44 руб. – пени за просрочку оплаты работ в сумме 139 491,38 руб. и 32 043,62 руб. – пени за просрочку возврата обеспечительного платежа в размере 139 491,38 руб.

Увеличение цены иска принято судом, что отражено в протоколе судебного заседания от 10.05.2017.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов сторон, суд считает исковые требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, взаимоотношения сторон обусловлены муниципальным контрактом от 11.07.2015 № 220901 (далее по тексту – контракт), по условиям которого истец, будучи подрядчиком, обязался выполнить работы по ремонту кровли детского сада № 9 в городском округе Отрадный, расположенного по ул. Гайдара, 32, а ответчик, в свою очередь, принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы.

Анализ условий контракта позволяет квалифицировать его в качестве договора подряда, к которому подлежат применению нормы § 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сторонами к контракту была согласована смета № РС-241, согласно которой стоимость работ составляет 864 665 руб. 32 коп., что отражено в п. 2.1. контракта.

Истцом в подтверждение выполнения работ, предусмотренных контрактом, представлены акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 864 665 руб. 32 коп.

В связи с неполной оплатой работ истец обратился в суд с настоящим иском.

В ходе рассмотрения дела между сторонами возник спор по качеству выполненных истцом работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли детского сада № 9, в связи с чем ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной противопожарной экспертизы.

В этой связи, учитывая, что в материалы дела сторонами представлены протоколы испытаний огнезащитной обработки, содержащие противоположные друг другу сведения, определением суда от 27.04.2016 по делу была назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФГБУ «Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория по Самарской области».

На разрешение экспертов (с учетом определения суда от 18.05.2016) были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Строймеханизация" работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли детского сада № 9 в городском округе Отрадный по адресу ул.Гайдара, 32 пункту 6.4. ГОСТ Р 53292-2009 «Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний», исходя из площади обработки, согласованной сторонами в ЛРС № РС-241?

2. Допускается ли в соответствии с действующими обязательными нормами и правилами выполнение огнезащитной обработки деревянных конструкций огнебиозащитным составом «Негорин-Про»?

Если допускается, то ухудшило ли качество работ выполнение Обществом с ограниченной ответственностью "Строймеханизация" огнезащитной обработки деревянных конструкций указанным составов по сравнению с тем, если бы обработка была выполнена огнезащитным составом «КЛОД-1»?

От экспертной организации 21.06.2016 в материалы дела поступило экспертное заключение.

По результатам проведенного экспертного исследования экспертами даны следующие ответы:

- качество выполненных истцом работ не соответствует пункту 6.4. ГОСТ Р 53292- 2009 «Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний»;

- выполнение огнезащитной обработки деревянных конструкций огнезащитным составом «Негорин-Про» допускается.

При этом эксперты указали, что на вторую часть второго вопроса ответить не представляется возможным.

Возражая против выводов, сделанных экспертами, истец представил в материалы дела письменные пояснения.

Оценив экспертное заключение и доводы истца с учетом указаний суда кассационной инстанции, суд установил следующее.

Эксперт в заключении указывает, что в обязательном порядке проверяется соответствие условий эксплуатации огнезащищенных объектов требованиям НД на огнезащитный состав. Однако такой информации в заключении экспертом не представлено. Кроме того, экспертом указано, что в ходе изучения представленных материалов дела установлено, что площадь поверхности, на которой необходимо проведение работ по огнезащитной обработке, согласно ЛРС № РС-241 составляет 760 кв.м. Согласно акту о приемке выполненных работ (акт КС-2) от 03.08.2015 фактическая площадь обработки составила 680 кв.м, т.е. была обработана не вся поверхность строительных конструкций, и имеются участки, где защитная обработка отсутствует, в связи с чем был сделан вывод о том, что обработка выполнена не в полном объеме и не соответствует требованиям нормативных документов.

Вместе с тем, площадь кровли детского сада составляет 785 кв.м, а в чердачном помещении кроме обрешетки, есть еще и стропила с подкосами и конек, и слуховое окно и люк для спуска в помещения, и выход на кровлю через слуховое окно, то есть изначально заказчик не планировал выполнение огнезащитной обработки всех деревянных конструкций чердачного помещения, так как согласно сметному расчету (приложение № 1 к муниципальному контракту - пункты 2 и 3) предусматривают ремонт деревянных элементов конструкций крыш общим объемом 200 мп (80 м + 120 м) и из этих же расценок следует, что на выполнение данного вида работ следует израсходовать 4,648 куб.м древесины (2,128 куб.м + 2,52 куб.м). Если пересчитать этот объем в квадратные метры, получится площадь более 272 кв.м, при этом пункт 4 сметного расчета - смена обрешетки на кровле площадью 760 кв.м; в пункте 12 сметного расчета предусмотрены работы по устройству слуховых окон, на которые расходуется еще 0,06 куб. м лесоматериалов, еще 0,00988 куб.м древесины в соответствии с пунктом 5 сметы используется при монтаже кровельного покрытия. Обработка данных конструкций сметой изначально не предусматривалась.

Далее эксперт указал на количество приобретенных и использованных материалов.

В сметном расчете предусмотрен огнезащитный состав КЛОД, данный материал включен в применяемую расценку по средним ценам, утверждаемым центром ценообразования в Самарской области, а по факту был использован материал НЕГОРИН-Про.

Эксперт указал, что визуальный контроль проводится по результатам оценки внешнего вида огнезащитной обработки при осмотре. Основное требование - недопущение наличия посторонних покрытий и загрязнений, тогда как указал истец, для производства работ сметным расчетом предусмотрено использование древесины II-го сорта и в соответствии с техническими требованиями ГОСТ 8486-86 и ГОСТ 24454-80 в древесине II-го сорта допускается наличие трещин, потемнений, сучков и пр.

В экспертном заключении эксперт указывает на наличие загрязнений, тогда как в акте осмотра от 08.06.2016 такая информация отсутствует. Кроме того, объект находится в эксплуатации после проведения работ. После подписания сторонами акта о приемке выполненных работ от 03.08.2015 в чердачном помещении производились работы по замене верхнего золива, работы выполнялись силами третьей организации. Также истец указывает, что два образца ( № 1 и № 5) отбирались с конструкций, которые не были в работе при производстве работ силами истца, о чем упоминается в акте осмотра от 08.06.2016 и при изъятии образцов данная информация озвучивалась.

В соответствии с требованиями п. 6.4.3.3. "ГОСТ Р 53292-2009. Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний" результат испытания образца считается отрицательным, если зафиксировано хотя бы одно из следующих явлений:

- самостоятельное горение после отключения газовой горелки (допускается наличие локального горения в зоне воздействия газовой горелки в течение не более пяти секунд после ее отключения);

сквозное прогорание до образования отверстия;

- обугливание обработанной ОС стороны образца по всей площади, ограниченной рамкой зажимного устройства;

- обугливание на всю глубину в зоне воздействия пламени газовой горелки при наличии признаков воспламенения (пламенное горение вне зоны воздействия пламени газовой горелки).

Результат испытания образца считается положительным, если указанные явления не наблюдаются. Поскольку горения более 5 секунд и обугливания по всей площади на допустимом образце не наблюдалось, результат испытания образца считается положительным.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены время и место проведения судебной экспертизы. В экспертном заключении от 10.06.2016 № 77-3-1 место проведения экспертизы не указано.

При указанных обстоятельствах следует сделать вывод, что в экспертном заключении имеются как вышеуказанные процессуальные нарушения, так и такие недостатки как: неверные расчеты площадей, норм расходов и неполное изучение сметного расчета; нет некоторых ссылок на документы, которыми руководствовались эксперты при проведении исследований; отобраны образцы с площадей, на которых работы силами ООО «Строймеханизация» не проводились; отобранный образец № 4 в состоянии, подготовленном к испытанию, не соответствует нормативным требованиям ГОСТ Р 53292-2009 «Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний».

Вместе с тем, ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертизы ответчиком не заявлено, доводы истца ответчиком не опровергнуты.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Суд не может исполнять обязанность сторон по собиранию и представлению доказательств, поскольку тем самым будут нарушаться такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон.

Следовательно, нежелание представить доказательства, заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А56-1486/2010).

Учитывая изложенное в отношении экспертного заключения, суд считает, что данное заключение не может служить доказательством ненадлежащего выполнения истцом работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных

недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. В части 2 той же статьи указано, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки.

В соответствии со п.п. 3.4., 5.3.2. контракта заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ в течение трех рабочих дней, а при наличии в выполненных работах недостатков направить подрядчику мотивированный отказ от подписания акта в течение пяти рабочих дней. Акты о приемке выполненных работ были вручены заказчику 04.08.2015. После чего от заказчика в адрес подрядчика не поступили претензии по качеству.

В соответствии со п. 3.10. контракта в случае обнаружения во время приемки результата выполненных работ недостатков по качеству выполненных работ, данные недостатки фиксируются в акте приемки с указанием сроков и порядка их устранения Подрядчиком. Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 03.08.2015 № 1 подписан заказчиком без замечаний.

Если у заказчика возникли претензии относительно качества принятых работ, он обязан заявить о них в предусмотренный договором срок, в противном случае он должен оплатить выполненные работы.

Изложенная позиция суда подтверждается сложившейся судебной практикой, отраженной в частности в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27.12.2007 № Ф04-246/2007 (278-А70-11); Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 № 09АП-26547/2009-ГК по делу № А40-106892/09-16-780.

При этом суд также принимает во внимание протоколы испытаний огнезащитной обработки, представленные в материалы дела: так, протоколом № 1447 от 18.09.2015 установлено, что качество обработки не соответствует п. 6.4. ГОСТ Р 53292-2009, а в последующем протоколом от 15.10.2015 № 15-1/10-2015, составленном по результатам испытаний, проведенных 14.10.2015, установлено, что качество обработки соответствует указанному ГОСТ.

Пунктом 2.4. муниципального контракта установлено, что оплата выполненных работ должна быть осуществлена в течение 10-ти календарных дней.

В соответствии с п. 2.3. контракта заказчик оплачивает принятые работы по счету- фактуре на основании акта приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, представленных Подрядчиком. Первоначальный акт о приемке выполненных работ представлен в адрес заказчика 04.08.2015, скорректированный акт (корректировались даты на титульном листе) о

приемке выполненных работ и счет-фактура представлены в адрес заказчика 20.08.2015.

Оплата выполненных работ ответчиком произведена в размере 689 665,32 руб. (платежное поручение от 04.09.2015 № 434) и в размере 35 508,62 руб. (платежное поручение от 24.12.2015 № 706).

На основании изложенного требования истца о взыскании суммы основного долга в размере 139 491,38 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 10.1 контракта истец в целях обеспечения его исполнения перечислил ответчику денежные средства в размере 518 799 руб. 29 коп.

Пунктом 10.6 контракта предусмотрено, что обеспечение возвращается подрядчику при условии надлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств. Часть денежных средств 379 307 руб. 91 коп. была возвращена истцу, остаток в размере 139 491 руб. 38 коп., исходя из вышеизложенного, следует взыскать с ответчика в пользу истца.

Истец начислил и просит взыскать с ответчика пени за просрочку оплаты работ и возврата обеспечительного платежа. Начисление пени суд считает правомерным в силу п. 8.5. контракта и ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения ответчиком денежного обязательства по своевременной оплате выполненных истцом работ, в то время как в силу норм ст. 330 Кодекса пеней признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Требования истца о взыскании с ответчика штрафа, начисленного на основании п.8.3. контракта, следует оставить без удовлетворения ввиду следующего. Данным пунктом предусмотрено, что штраф подлежит начислению в случае ненадлежащего исполнения обязательства, за исключением просрочки исполнения обязательств, тогда как истец в судебном заседании пояснил, что штраф начислен за такое нарушение как нарушение обязательства по оплате работ. Суд полагает, что в таком случае и пени за просрочку оплаты работ, и штраф по п. 8.3. контракта начислены за одно и тоже нарушение, и взыскание с ответчика штрафа повлечет применение к нему двойной ответственности.

Истец при предъявлении иска и впоследствии в связи с увеличением цены иска уплатил госпошлину в общем размере 10 240 руб. В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине в сумме 9 628 руб. 02 коп., понесенные истцом при предъявлении иска, подлежат возмещению за счет ответчика. В связи с частичным отказом в иске расходы по госпошлине в остальной сумме относятся на истца и

понесены им при предъявлении иска.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 176, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Управления капитального строительства администрации городского округа Отрадный Самарской области 340 358 руб. 82 коп., в том числе долг в размере 278 982 руб. 76 коп. и неустойку в размере 61 376 руб. 06 коп., а также 9 628 руб. 02 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску.

В остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья / Т.И. Колодина