Решение от 11 сентября 2020 г. по делу № А09-6655/2020

Арбитражный суд Брянской области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Решение

Дело №А09-6655/2020
город Брянск
11 сентября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 07.09.2020.

Арбитражный суд Брянской области в составе судьи Копыта Ю.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Журавлевым М.Е.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Роскомнадзора по Брянской области

к ПАО «МегаФон»

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: ФИО1 – ведущий специалист-эксперт (доверенность в деле),

от ответчика: не явился,

установил:

Заявитель - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее – административный орган, Управление) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ПАО «МегаФон» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Ответчик – Публичное акционерное общество «МегаФон» (далее – ПАО «МегаФон», общество) – представил в суд письменный отзыв, в котором возражал против заявленных требований, в том числе ссылаясь на пропуск срока привлечения к административной ответственности.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие ответчика в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в рамках Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ» Управлением Роскомнадзора по Брянской области было рассмотрено заявление ООО «Агросистемы» об оказании оператором связи - ПАО «МегаФон» дополнительных контентных услуг без согласия абонента. С 16.12.2019 по 31.05.2020 включительно производилось списание денежных средств с лицевого счета абонента за платную услугу «Замени гудок».

02.10.2017 г. между ООО «Агросистемы» и ПАО «МегаФон» заключен договор № 100073928 об оказании услуг связи с выделением абонентского номера <***>.

Согласно представленной оператором связи информации, 16.12.2019 с номера <***> была произведена активация услуги «Подписка» на сайт allw0rldnews.com.

Условия оказания услуги «Подписки» содержат полный перечень действий, которые считаются запросом на получение услуги. Заказ услуги осуществляется путем отправки SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, то есть исключительно путем активных конклюдентных действий абонента, о чем прямо указано на сайте ПАО «МегаФон».

ПАО «МегаФон» установил перечень действий, которые необходимо совершить для подключения подписки, без совершения которых абонентом или пользователем абонентского номера услуга не будет подключена: зайти на сайт, ознакомиться с информацией о контенте и его стоимости, о контент- провайдере; выбрать интересующий контент на сайте; перейти на лендинговую страницу оператора, где предоставлена вся информация о стоимости услуги, соответствующий ей период предоставления услуги, контакты службы поддержки, а также ссылка на полные правила услуги; нажать кнопку «PLAY», что подтверждает согласие абонента с правилами и перенаправляется обратно на сайт, где абоненту предоставляется доступ ко всему контенту, расположенному на ресурсе.

Таким образом, определенный ПАО «МегаФон» порядок подключения дополнительной услуги не предусматривает получения оператором связи от абонента согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Однако идентификация абонента и установление его волеизъявления являются обязательными условиями для оказания контентной услуги.

Кроме того, условия оказания услуги «Замени гудок» (далее - Условия) размещены на официальном сайте оператора связи в сети «Интернет» (https://zg.megafon.ru/terms/zg/).

В соответствии с Условиями, Заказ Услуги - действия абонента, предусмотренные разделом 1 настоящих Условий, с целью получения возможности пользоваться Услугой. Услуга «Замени гудок» - возможность использования индивидуального сигнала ожидания ответа, в рамках которого проигрывается музыкальное, голосовое или иное звуковое сообщение вместо КПВ.

Согласно пункту 1 Условий для подключения Услуги абонент осуществляет заказ Услуги посредством Интерфейсов, определенных оператором, в местах продаж и обслуживания абонентов или позвонив по единому номеру справочно-информационной службы оператора 8-800- 550-0500 или 0500 (бесплатно из любой точки России).

Кроме того, на сайте оператора в разделе описания услуги «Замени гудок» представлены дополнительные способы подключения данной услуги: выбрав мелодию на сайте https://zg.megafon.ru/; через бесплатное приложение «Замени гудок» для iOS или Android; позвонив на бесплатный номер 0770 или 0551; набрав короткую команду *770*11#; направив смс-сообщение на бесплатный номер 5510; через Личный кабинет МегаФон; заказав мелодию на одном из сайтов партнеров.

Платная контентная услуга «Замени гудок» оказывалась в период с 16.12.2019 по 31.05.2020 включительно со списанием денежных средств в общей сумме 1296 рублей.

При этом из представленной детализации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента (USSD-команда, набор номера телефона контент-провайдера, исходящее SMS- сообщение, направленное на номер контент-провайдера), совершенные на абонентском устройстве, которые достоверно свидетельствовали бы о согласии абонента на получение контентных услуг.

Кроме того, согласно сведениям ООО «Агросистемы» сим-карта с указанным номером используется в роутере, исключительно для доступа к сети «Интернет». В период первоначального оказания (подключения) услуги «Замени гудок» единственный сотрудник, который пользуется данным оборудованием, находился в отпуске.

Таким образом, в действиях ПАО «МегаФон», выраженных в подключении платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный ООО «Агросистемы», без согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

По факту выявленных нарушений в отношении ПАО «МегаФон» должностным лицом Управления Роскомнадзора по Брянской области 20.07.2020 составлен протокол об административном правонарушении №АП-32/02/129, согласно которому в действиях общества было установлено наличие признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Управление Роскомнадзора по Брянской области обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно п. 1 ст. 46 закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - ФЗ № 126- ФЗ) оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи. Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

ПАО «МегаФон» является оператором связи и владеет лицензией №170607 от 21.05.2017 на оказание услуг связи подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 №87.

Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования закреплены в разделе IX соответствующего перечня. Согласно п.5 раздела XX Перечня, оказание услуг связи должно осуществляться в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством РФ.

В соответствии с п. 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО «МегаФон» №170607 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством РФ.

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон «О связи») и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила № 1342).

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б).

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона «О связи» контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Согласно п. 5 ст. 44 Закона «О связи» оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. В случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим данного пункта. Абзац 3 пункта 5 статьи 44 Закона «О связи» устанавливает, что получения согласия абонента об оказании контентных услуг связи оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его вoлeизъявлeниe на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

ПАО «МегаФон», являясь оператором связи, обязано соблюдать требования указанных нормативных правовых актов и условий лицензии.

Согласно п. 8 ст. 68 Закона «О связи» операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 ст. 44 данного закона, при подключении и предоставлении иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

В силу п. 5 ст. 54 Закона «О связи» иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных данным законом, оплате не подлежат.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Осуществляя лицензируемую деятельность, ПАО «МегаФон» не могло не знать о лицензионных правилах, и обязано было соблюдать условия выданной лицензии. У ПАО «МегаФон» имелась возможность для соблюдения правил и норм, но им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению обязательных лицензионных условий при осуществлении предпринимательской деятельности.

Факт нарушения обществом норм действующего законодательства и лицензионных требований подтверждается надлежащими доказательствами, предоставленными административным органом в материалами дела, в том числе: ответом ПАО «МегаФон» на запрос Управления Роскомнадзора по Брянской области от 16.06.2020, детализацией оказанных услуг за период с 01.12.2019 по 18.06.2020, протоколом об административном правонарушении №АП-32/02/129 от 20.07.2020.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Возражения ответчика о том, что административным органом пропущен срок привлечения к административной ответственности, ввиду того, что в соответствии с п.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей – по истечении трех месяцев), суд считает несостоятельными, так как факт совершения административного правонарушения выявлен 06.07.2017г. и на момент рассмотрения настоящего дела по существу, трехмесячный срок для привлечения общества к административной ответственности не пропущен.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Санкция части 3 ст.14.1 КоАП РФ предусматривает назначение наказания в виде предупреждения или наложения административного штрафа.

Частями 1, 2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Оснований для освобождения ИП ФИО2 от административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ, судом не усматривается.

Статьей 2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из статьи 2.9 КоАП РФ, рассматриваемой с учетом смысла, придаваемого ей сложившейся правоприменительной практикой, следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Пунктом 18.1 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы ответчика не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Учитывая, что факт административного правонарушения административным органом подтвержден надлежащими доказательствами, характер совершенного нарушения, а также позицию административного органа о возможности применения к ответчику административного наказания в виде предупреждения, поэтому суд считает возможным применить в отношении ПАО «МегаФон» административное наказание, предусмотренное ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, в виде предупреждения.

Руководствуясь статьями 167, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Решил:

Требования административного органа удовлетворить.

Привлечь публичное акционерное общество «МегаФон» (127006, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>, дата и место регистрации: 17.06.1993, Комитет по внешним связям Мэрии Санкт - Петербурга) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить административное наказание в виде предупреждения.

Решение может быть обжаловано в 10-дневный срок в 20-й Арбитражный апелляционный суд (г.Тула).

Судья Ю.Д. Копыт