Решение от 25 октября 2018 г. по делу № А67-4383/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

пр. Кирова д. 10, г. Томск, 634050, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: info@tomsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. ТомскДело №А67-4383/2018

Резолютивная часть решения оглашена 25.10.2018

Решение в полном объеме изготовлено 26.10.2018

Арбитражный суд Томской области в составе судьи А.В. Хлебникова, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Томскремстройпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к акционерному обществу "Гармония здоровья" (ИНН <***>, ОГРН <***>), третье лицо: Областное государственное автономное учреждение культуры "Центр по охране и использованию памятников истории и культуры" (ИНН <***>, ОГРН <***>), о взыскании 4 074 224 руб. 49 коп. основного долга,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2, по доверенности от 11.01.2018

от ответчика – ФИО3, по доверенности от 16.05.2018 №16/05/2018;

от третьего лица – не явился (извещен)

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Томскремстройпроект" обратилось в суд с иском к акционерному обществу "Гармония здоровья" о взыскании 500 001 руб. основной задолженности по договору №15-07/03 от 31.07.2015г.

Определением от 08.05.2018г. исковое заявление принято к производству

Определением от 28.05.2018г. принято заявление истца об увеличении искового требования, в соответствии с которым истец просит взыскать с ответчика 4 074 224 руб. 49 коп. основного долга.

Истец ходатайствовал о назначении экспертизы, на разрешение которой просил поставить следующие вопросы: 1) Осуществить инженерные изыскания (2 скважины по 5м.) для определения имеются или нет в основании благоустройства слабые водонасыщенные грунты; 2) В случае наличия в основании благоустройства слабых водонасыщенных грунтов, возможно или нет выполнить работы по благоустройству, согласно выданному заказчиком проекта, а в последующем эксплуатация и обслуживание благоустройства без укрепления грунта основания; 3) Имелась или нет необходимость выполнения работ по укреплению грунта основания путем выборки существующего грунта и засыпки площадей крупным бутовым щебнем фракции 70-120 мм; 4) Можно было или нет качественно выполнить работы по договору №15-07/03 от 31.07.2015г., не выполняя работы по укреплению грунта основания. Истцом также представлено платежное поручение №974 от 18.06.2018г. о перечислении 125 000 руб. на депозитный счет суда в счет оплаты подлежащей проведению экспертизы.

Определением от 19.06.2018г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Областное государственное автономное учреждение культуры "Центр по охране и использованию памятников истории и культуры" (далее - ОГАУК "Центр по охране памятников").

Третье лицо в письменном отзыве на исковое заявление поддержало заявленное требование.

31.07.2018г. от ответчика поступили письменные возражения на ходатайство о назначении экспертизы.

Ответчик ходатайствовал о привлечении специалиста (ФИО4, доцента ТГАСУ) для консультации по вопросу о возможности проведения экспертизы по ходатайству истца; представил платежное поручение №722 от 31.07.2018г. о перечислении 30 000 руб. на депозитный счет суда для оплаты консультации специалиста; представил заключение специалиста по вопросу подлинности подписи ФИО5 на представленных истцом документах.

В судебном заседании допрошен в качестве свидетеля ФИО6 (аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.), который пояснил, что являлся представителем подрядчика по вопросам строительного контроля. В ходе выполнения работ подрядчиком была установлена невозможность выполнения работ по благоустройству территории (укладке дорожного покрытия) в соответствии с проектом в связи с наличием водонасыщенного грунта; в этой связи подрядчиком на техническом совещании представителям заказчика ФИО7, ФИО5 и ФИО8 было предложено иное техническое решение по устройству дорожного покрытия (с использованием щебня), на что было получено согласие.

Представитель ответчика ФИО8 на вопрос суда пояснил, что ФИО7 и ФИО5 являлись представителями заказчика и на техническом совещании согласились с предложением подрядчика на изменение технического решения по устройству дорожного покрытия (с использованием щебня). В дальнейшем, подписывая акт освидетельствования скрытых работ от 16.09.2015г., где предъявлялись к освидетельствованию работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 70-120 мм (п. п. 1, 3 акта) на основании исполнительной схемы №1, ФИО8 разрешил последующие работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня (п. 7 акта), однако вопрос удорожания строительства с заказчиком не обсуждался.

В судебном заседании по ходатайству ответчика в порядке ст. 55.1 АПК РФ в устной форме даны консультации и пояснения специалистом ФИО4, доцентом ТГАСУ (аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.).

В судебном заседании 16.10.2018г. представителем истца заявлено об отказе от ходатайства о проведении судебной экспертизы; представители ответчика поддержали позицию истца в части отсутствия необходимости проведения судебной экспертизы по делу. В письменных объяснениях ответчиком также неоднократно излагалась позиция против назначения по делу судебной экспертизы (л. д. 100-108 т. 2, л. д. 115-119 т. 5).

Протокольным определением от 16.10.2018г. судебное заседание отложено на 25.10.2018г. в 11 час. 00 мин.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица согласно ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель истца поддержала заявленное требование в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения иска возражала.

Протокольным определением от 25.10.2018г. судом с учетом положений ч. 5 ст. 159 АПК РФ, предмета и оснований заявленного иска, круга обстоятельств, подлежащих выяснению и оценке, отказано в удовлетворении ходатайства представителя ответчика об объявлении перерыва, заявленного на стадии судебных прений, в целях возможного заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения необходимости проведения дополнительного объема работ. При этом судом принято во внимание последовательная позиция стороны ответчика, излагаемая в устной и письменной формах в процессе всего судебного разбирательства против проведения соответствующего экспертного исследования, отсутствие ходатайств и дополнений у ответчика на соответствующей стадии судебного процесса, непредставление каких-либо новых документов и незаявление истцом новых доводов по существу спора в судебном процессе.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

31.07.2015 между ОАО "Евроклиника" (в настоящее время – АО "Гармония здоровья") (заказчиком) и ООО "Томскремстройпроект" (подрядчиком) заключен договор №15-07/03, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по благоустройству территории ОАО "Евроклиника" по адресу: <...>, в соответствии с локальным сметным расчетом №6.2, являющимся неотъемлемой частью договора. Заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ в порядке и на условиях, предусмотренных договором (л. д. 14-18 т. 1).

Пунктом 1.2. договора предусмотрено, что все работы выполняются согласно откорректированной подрядчиком и утвержденной заказчиком проектно-сметной документации.

Согласно п. 1.3. договора стороны предусмотрели, что перечень и стоимость работ по договору определены на основании сметного расчета №6.2, являющегося неотъемлемой частью договора.

Общая стоимость поручаемых подрядчику работ по договору согласована сторонами в п. 3.1. договора и составляет 16 775 072 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%, и разделяется на два этапа: стоимость работ первого этапа составляет 15 100 027 руб. 29 коп. (с НДС); стоимость работ второго этапа составляет 1 675 045 руб. 22 коп. (с НДС). Цена договора включает в себя затраты на выполнение работ, предусмотренных п. 1.1. договора, уплату налогов и иных обязательных платежей (п. п. 3.1.1., 3.1.2. договора).

Согласно п. 3.2. договора стоимость работ по договору окончательная и не подлежит изменению, кроме случаев внесения изменений заказчиком (в письменном виде), следствием которых является изменение объемов или стоимости работ, материалов. В данном случае стороны оформляют дополнительное соглашение к договору. В случае, если обнаружится потребность в выполнении работ, не учтенных данным договором, без выполнения которых не возможно достичь результата работ, то стороны с целью решения данного вопроса также составляют дополнительное соглашение к договору.

В случае если без дополнительных на то письменных требований со стороны заказчика, стоимость работ превысит сумму, указанную в п. 3.1. договора, то такое превышение полностью оплачивается подрядчиком (п. 3.3. договора).

Согласно п. 3.3. договора заказчик в течение 7 рабочих дней после подписания договора и на основании полученного счета на оплату перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс по первому этапу работ в размере 7 550 013 руб.

Окончательный расчет за выполненные работы по первому этапу производится заказчиком не позднее 10 дней после полного завершения подрядчиком работ первого этапа, включая устранение выявленных дефектов, на основании окончательного акта сдачи-приемки работ, оформленного в установленном порядке и подписанного сторонами (п. 3.3. договора).

В соответствии с п. 3.4. договора заказчик в течение 7 рабочих дней после начала второго этапа работ и на основании полученного счета на оплату перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс по второму этапу в размере 837 522 руб. 61 коп.

Расчет за выполненные работы по второму этапу производится заказчиком не позднее 10 дней после полного завершения подрядчиком работ, включая устранение выявленных дефектов, на основании окончательного акта сдачи-приемки работ, оформленного в установленном порядке и подписанного сторонами (п. 3.5. договора).

В соответствии с п. 4.1.3. договора заказчик обязуется осуществлять приемку и оплату работ в соответствии с условиями договора.

14.09.2015г. подрядчик направил заказчику письмо №335, в котором указал, что при выполнении работ по устройству основания под асфальтобетонное покрытие столкнулся с зыбким и водонасыщенным основанием существующего грунта, из-за которого не представляется возможным выполнить проектный вариант укладки слоев: 200 мм - песка и 350 мм - щебня природного камня. Для выхода из сложившейся ситуации подрядчик предложил сделать выборку существующего водонасыщенного грунта и засыпку площадей крупным бутовым щебнем фракцией 70-120 мм. Попросил согласовать применение щебня фракцией 70-120 мм с последующим внесением этих объемов в смету по факту выполнения работ (л. д. 42 т. 1).

16.09.2015г. стороны подписали акт освидетельствования скрытых работ №9, из которого следует, что к освидетельствованию предъявлены следующие работы: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 70 - 120 мм, выполненные с 14.09.2015г. по 16.09.2015г. на основании исполнительной схемы 1 соответствии СНиП 3.06.03-85 (л. д. 45-46 т. 1).

Подрядчик в рамках договора №15-07/03 от 31.07.2015г. выполнил работы на общую сумму 20 010 542 руб. 89 коп. и направил заказчику сопроводительным письмом от 26.05.2016г. №160 акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 №137 от 16.05.2016г., справку о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3 №19 от 16.05.2016г., счет на оплату и счет-фактуру на оплату (л. д. 40 т. 1).

16.05.2016г. подрядчик сдал, а заказчик принял весь комплекс работ по реконструкции многофункционального медицинского центра АО "Гармония здоровья" на основании акта приемки законченного строительством объекта от 16.05.2016г. (л. д. 47 т. 1).

20.05.2016г. Главная инспекция государственного строительного надзора Томской области выдала акт проверки №249-13-АКЗ, из которого следует, что в ходе проверки на объекте капитального строительства "Многопрофильный медицинский центр" нарушений не выявлено (л. д. 51-52 т. 1).

Главной инспекцией государственного строительного надзора Томской области было выдано заключение от 20.05.2016г. №29/249-13 о соответствии реконструированного объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (л. д. 62-63 т. 1).

20.05.2016г. Департаментом архитектуры и градостроительства администрации Города Томска объект был введен в эксплуатацию на основании разрешения №70-301000-036-2016-С (л. д. 53-54 т. 1).

Подрядчик письмом №227 от 28.07.2016г. направил заказчику дополнительное соглашение к договору, сравнительную смету и локальный сметный расчет №6.2. "Благоустройство территории", с указанием общей стоимости работ 20 010 542 руб. 89 коп. (л. д. 19 т. 1).

19.08.2016г. заказчик направил подрядчику письмо №123, в котором указал, что считает представление отчетных документов на сумму 20 010 542 руб. 89 коп. необоснованным, предложил подготовить и направить в адрес заказчика отчетные документы, исходя из утвержденной первоначальной стоимости работ и согласованных изменений (л. д. 138-139 т. 1).

23.03.2018г. подрядчик направил заказчику претензию об оплате выполненных работ №109 (л. д. 10-11 т. 1).

Заказчик в ответе на претензию от 09.04.2018г. №401 указал, что остаток не перечисленной подрядчику суммы согласно п. 3.9. договора составляет 838 754 руб. 11 коп. Заказчик также признает имевшуюся переписку и согласие на дополнительные работы по благоустройству, связанные с заменой опор освещения, светильников, монтажом электроприводов на воротах и работы, связанные с ливневой канализацией на общую сумму 985 509 руб. 18 коп. Увеличение стоимости работ, связанных с заменой материалов, используемых при укладке асфальтобетонных покрытий на общую сумму 2 249 961 руб. 20 коп. заказчиком не признано.

Оплата работ на общую сумму 4 074 224 руб. 49 коп. ответчиком не произведена, что послужило основанием обращения ООО "Томскремстройпроект" с настоящим иском в суд.

Рассмотрев спор, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам по существу заявленного требования.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. ст. 309, 310 ГК РФ).

В п. 1 ст. 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу ст. ст. 709 и 743 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

В соответствии с п. 5 ст. 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Таким образом, подрядчик, который выполнил строительные работы, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается стоимость работ и материалов в размере 838 754 руб. 11 коп., согласованной заказчиком в сметном расчете №6.2. на выполнение работ по благоустройству территории нежилого здания, реконструируемого под медицинский центр по адресу: <...>; стоимость материалов и дополнительных работ по устройству электроосвещения в размере 599 164 руб. 05 коп., указанная в столбце 20 "общая стоимость работ с НДС, руб." в строке "Итого:" за строкой 117 сравнительной сметы (л. д. 90 т. 4); стоимость материалов и дополнительных работ по ограждению территории в размере 13 992 руб. 33 коп., указанная в столбце 20 "общая стоимость работ с НДС, руб." в строке "Итого:" за строкой 108 сравнительной сметы. (л. д. 89 т. 4); стоимость материалов и дополнительных работ по устройству дорожных покрытий в размере 211 101 руб. 81 коп., указанная в столбце 20 "общая стоимость работ с НДС, руб." в строке "Итого" на последнем листе сравнительной сметы (л. д. 91 т. 4).

Спорными для сторон является стоимость материалов и дополнительных работ по устройству дорожных покрытий в размере 2 411 212 руб. 19 коп., указанная в столбце 20 "общая стоимость работ с НДС, руб." в строке "Итого:" после 93 строки сравнительной сметы (л. д. 89 т. 4).

Из дополнительных пояснений ответчика от 17.09.2018г. (л. д. 65-75 т. 5) следует, что ответчик считает спорными объемы щебня и работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня по типам 1-5 исполнительной схемы 1 стоимостью 1 331 143 руб. 58 коп.

В дополнительных пояснениях от 17.09.2018г. ответчик указал, что расклинцовка щебня мелкими фракциями была предусмотрена проектной документацией и данный вид работ не является спорным. Однако, иные объемы щебня и работ по его укладке на общую сумму 1 331 143 руб. 58 руб. подрядчик с заказчиком не согласовал.

Невозможность выполнения работ в соответствии с проектным вариантом укладки слоев дорожного покрытия зафиксирована в акте освидетельствования от 13.09.2015г., из которого следует, что подрядчиком после разработки грунта было выявлено, что в основании проектируемой дорожной одежды находятся зыбкие, слабые и водонасыщенные грунты, использование которых в качестве основания без специальных мероприятий приведет к разрушению дорожной одежды (л. д. 4 т. 2).

Уведомление заказчика о невозможности выполнения работ в соответствии с проектным вариантом укладки слоев дорожного покрытия, подтверждается письмом исх. №335 от 14.09.2015г., подписанным со стороны заказчика ФИО5 (л. д. 42 т. 1).

Из свидетельских показаний ФИО6 и ФИО9 следует, что заказчик при устройстве подстилающих и выравнивающих слоев дорожного покрытия присутствовал на объекте постоянно и видел состояние грунта основания дорожного покрытия, согласовывал выполненный объем слоя дорожного покрытия и давал разрешение на устройство последующего слоя дорожного покрытия.

Согласовав 14.09.2015г. замену песка на щебень фракции 70-120 мм, заказчик 16.09.2015г. принял работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 70-120 мм (л. д. 65 т. 4) в объеме, указанном в исполнительной схеме 1 (л. д. 71 т. 4), и разрешил выполнить устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 40-70 мм.

19.09.2015г. заказчик принял работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 40-70 мм (л. д. 66 т. 4) в объеме, указанном в исполнительной схеме 1, и разрешил выполнить устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 20-40 мм.

22.09.2015г. заказчик принял работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 20-40 мм (л. д. 67 т. 4) в объеме, указанном в исполнительной схеме 1, и разрешил выполнить устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 5-20 мм.

25.09.2015г. заказчик принял работы по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня фракции 5-20 мм (л. д. 68 т. 4) в объеме, указанном в исполнительной схеме 1, и разрешил выполнить розлив битумной эмульсии по основанию под устройство нижнего слоя а/б покрытия.

28.09.2015г. заказчик принял работы по розливу битумной эмульсии по основанию под устройство нижнего слоя а/б покрытия (л. д. 69 т. 4) в объеме, указанном в исполнительной схеме 1, и разрешил выполнить устройство нижнего слоя а/б покрытия из пористой к/за/б смеси.

28.09.2015г. заказчик принял работы по устройству нижнего слоя а/б покрытия из пористой к/з а/б смеси (л. д. 70 т. 4) в объеме, указанном в исполнительной схеме 1.

Весь объем материалов и работ по благоустройству территории, включая дополнительные работы, не признаваемые ответчиком, отражены в акте о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 16.05.2016г. №137, подписанном ОГАУК "Центр по охране памятников", осуществляющим строительный контроль, без возражений (л. д. 129 - 136 т. 1).

Довод ответчика о том, что ОГАУК "Центр по охране памятников" не уполномочивалось заказчиком на осуществление строительного контроля за работами по благоустройству территории, подлежит отклонению в связи со следующим.

Из представленной исполнительной документации (л. д. 56-79 т. 4), акта о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 16.05.2016г. №137 (л. д. 129-136 т. 1), свидетельских показаний ФИО6, объяснений представителя заказчика ФИО8, письменного отзыва ОГАУК "Центр по охране памятников" на исковое заявление (л. д. 72-73 т. 2) следует, что осуществление строительного контроля за работами по благоустройству территории было поручено заказчиком ОГАУК "Центр по охране памятников".

Из акта освидетельствования от 13.09.2015г. следует, что подрядчику рекомендовано известить заказчика о необходимости немедленного проведения работ по укреплению слабого водонасыщенного грунта основания и предложить наиболее оптимальный (с учетом необходимых затрат) способ укрепления грунта основания дорожного покрытия.

14.09.2015г. письмом исх. №335 подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения работ по устройству дорожного покрытия, которое предусмотрено в плане дорожных покрытий рабочей документации генеральный план 13/2011ГП (лист 7и1) и предложил способ укрепления грунта основания дорожного покрытия путем выборки существующего водонасыщенного грунта и засыпки площадей щебнем крупной фракции. В письме от 14.09.2015г. исх. №335 подрядчик также просил заказчика в последующем внести эти объемы в смету по факту выполнения работ.

Письмо подрядчика от 14.09.2015г. исх. №335 получено ФИО5 14.09.2015г. (л. д. 42 т. 1).

Из пояснений представителей ответчика следует, что ФИО5 на момент осуществления строительных работ являлся работником мажоритарного акционера АО "Гармония здоровья" - ЗАО "Макс-М". При этом судом также принимается во внимание тот факт, что изначально позиция ответчика сводилась к тому, что впервые информация о ФИО5 появилась у него в рамках настоящего спора, а сам Фролов ответчику не известен (л. д. 138-140 т. 1).

При этом из материалов дела следует, что ФИО5, также как и ФИО7 (генеральный директор ОАО "Евроклиника" - АО "Гармония здоровья"), и ФИО8 (руководитель службы заказчика) были правомочны решать от имени заказчика вопросы по утверждению рабочей документации (л. д. 147 т. 3), согласования материалов для выполнения работ (л. д. 147 т. 3, л. <...> 10 т. 4), рассмотрения возможности оплаты выполненных этапов работ (л. д. 147 т. 3), согласования проектных отметок (л. д. 149 т 3) и размеров ограждений территории при благоустройстве (л. д. 150 . 3, л. д. 1 т. 4).

Обстоятельства представления интересов заказчика ФИО5 также подтверждается свидетельскими показаниями ФИО6, объяснениями представителя заказчика ФИО8 (аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.).

Судом признается обоснованным довод истца о недопустимом характере представленного ответчиком заключения специалиста №20 от 09.08.2018г. по вопросу подлинности подписи ФИО5 на представленных истцом документах.

В процессе судебного разбирательства на вопрос суда представители ответчика пояснили, что ходатайство о проведении судебной экспертизы принадлежности подписи конкретному лицу ими заявляться не будет.

Вместе с тем было представлено заключение специалиста №20 от 09.08.2018г., из которого следует, что почерковедческое исследование было проведено по фотографической копии (т.е. копии с копии) письма исх. №335 от 14.09.2015г., подписанного ФИО5 и электрофотографическим копиям подписей еще на 4 документах.

Из разъяснений Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (www.sudexspert.ru/possib/writing.php) следует, что при исследовании электрофотографических копий подписей выводы эксперта носят предположительный характер, а вероятные выводы не могут быть положены в основу судебного акта по рассматриваемому делу.

На экспертизу должны предоставляться подлинники исследуемых документов. Это требование обусловлено тем, что по фотокопиям, ксерокопиям и иным документам, выполненным с помощью копировальной техники, невозможно проводить техническое исследование, которое в соответствии с методикой почерковедческой экспертизы является обязательным этапом исследования подписей для установления, не выполнена ли подпись с использованием технических средств.

Нежелательность предоставляемых исследуемых объектов, в частности, подписей в виде электрофотографических копий даже заведомо с подлинника документа обусловлено тем, что в большинстве случаев невозможно установить условия выполнения подписи, поскольку в такой копии искажаются (невозможно выявить): степень координации I группы, темп исполнения и нажимные характеристики.

Также из разъяснений РФЦСЭ при Министерстве юстиции РФ следует, что для решения почерковедческих задач предоставляются 3 вида образцов подписи: свободные (выполненные определенным лицом до возникновения данного дела и вне связи с ним), экспериментальные (выполненные специально для проведения экспертизы) и условно -свободные (выполненные после возникновения дела). Как правило, свободных образцов подписей должно быть не менее 10, экспериментальных образцов подписей - 9 листов.

Для исследования специалисту не были предоставлены экспериментальные и условно - свободные образцы подписей, а свободные были предоставлены в недостаточном количестве.

РФЦСЭ при Министерстве юстиции РФ указывает, что необходимо обращать внимание на то, что подпись могла быть поставлена в необычных условиях (например, стоя либо сидя при расположении документа на коленях и т.п.), т.к. в необычных условиях наблюдаются изменения признаков почерка.

Таким образом, при проведении исследования подписи ФИО5 (заключение специалиста №20 от 09.08.2018г.) были представлены только электрофотографические копии и фотокопия с копии в недостаточном количестве, экспериментальные и условно - свободные образцы подписей вообще не представлялись, внимание на условия выполнения подписи не обращалось, а вывод эксперта может носить лишь предположительный характер; об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалист не предупреждался.

Кроме того, письмо подрядчика от 14.09.2015г. исх. №335 также получено ФИО8 (руководителем службы заказчика) (л. д. 4 т. 4).

Из свидетельских показаний ФИО6 следует, что обстоятельства невозможности выполнения работ по устройству дорожного покрытия подрядчику стали известны, когда в командировке в г. Томске были ФИО7 и ФИО5 Были подготовлены соответствующие письма, а также устно на планерке представители заказчика (ФИО7, ФИО5) согласились с необходимостью выполнения дополнительных работ и указали на то, что работы останавливать нельзя. На вопрос суда, в каком формате заказчик согласовал продолжение работ, свидетель пояснил, что заказчик дал указание продолжать работы в "измененном формате". Все работы, в том числе, дополнительные выполнялись в присутствии заказчика и строительного контроля, при этом представитель заказчика ФИО8 присутствовал во время выполнения работ постоянно. На вопрос суда о том, кем принимались скрытые работы, свидетель пояснил, что скрытые работы принимал представитель строительного контроля ФИО9 и представитель заказчика ФИО8, который присутствовал на объекте при выполнении работ по устройству дорожного покрытия постоянно (аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.).

Представитель заказчика ФИО8 в судебном заседании 09.08.2018г. по существу подтвердил указанные показания свидетеля ФИО6 В середине сентября заказчиком было озвучено, что работы необходимо выполнять так, как предлагает подрядчик (аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.).

Из исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ №9 от 16.09.2015г., №10 от 19.09.2015г., №11 от 22.09.2015г, №12 от 25.09.2015г.) видно, что заказчик принимал все объемы работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня и разрешал дальнейшую укладку слоев из щебня более мелких фракций в объеме указанном в исполнительной схеме 1 (л. д. 56-79 т. 4). При этом в данной исполнительной схеме 1 указаны площади покрытия и толщина подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня (л. д. 71 т. 4).

Как пояснил свидетель ФИО6 в судебном заседании 09.08.2018г., исполнительная схема 1 в том виде, в котором представлена в суд, была изготовлена как итоговая "комплексная" на основании "рабочих промежуточных схем", в которых отражен объем работ и материалов в момент подписания акта освидетельствования скрытых работ (аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.).

Представитель заказчика ФИО8 подтвердил то обстоятельство, что он, как представитель заказчика разрешал производство последующих работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня и со стороны заказчика изменения по устройству дорожного покрытия, указанные в исполнительной схеме 1, были согласованы (аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.).

Свидетель ФИО9 (сотрудник ОГАУК "Центр по охране памятников") в судебном заседании 24.09.2018г. также указал, что исполнительная схема 1 была изготовлена на основании "схем-черновиков", в которых заказчик совместно со строительным контролем определяли объем выполняемых работ (аудиопротокол судебного заседания от 24.09.2018г.).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что подрядчик надлежащим образом выполнил обязательство по извещению заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а заказчик согласился на их выполнение. Отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ применительно к п. 3 ст. 743 ГК РФ ответчиком не доказано.

Из имеющихся материалов дела, показаний допрошенных свидетелей (ФИО6 - аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.; ФИО9 - аудиопротокол судебного заседания от 24.09.2018г.) следует, что выполнить работы по устройству дорожных покрытий в соответствии с проектным решением подрядчик не мог, что было обусловлено наличием слабых, водонасыщенных, грунтов основания дорожного покрытия. Факт необходимости выполнения дополнительных работ по устройству дорожного покрытия зафиксирован в акте освидетельствования от 13.09.2015г. (л. д. 4 т. 2), письме исх. №335 от 1.09.2015г., полученным заказчиком (л. д. 4 т. 4). Кроме того, о том, что основание дорожного покрытия было слабым и водонасыщенным из-за наличия грунтовых вод, заказчику было известно, что подтверждается перепиской заказчика с подрядчиком (л. д. 79-81 т. 5). Заказчик знал о наличии на территории грунтовых вод и осуществлял мероприятия п предупреждению и устранению негативных последствий от наличия грунтовых вод на территории ОАО "Евроклиника" по адресу: <...>. В этой связи необходимость в проведении дополнительных работ была обусловлена невозможностью выполнения работ по устройству дорожного покрытия соответствии с проектным решением, о чем заказчику было известно и согласовано в устном порядке на совещании в сентябре (показания свидетеля ФИО6 и объяснения представителя заказчика ФИО8 – аудиопротокол судебного заседания от 09.08.2018г.), а также в письменных актах освидетельствования скрытых работ.

16.05.2016г. заказчик принял без возражений и замечаний весь объем работ, выполненных подрядчиком по договору генерального подряда №01082013 от 14.08.2013г. и договору №15-07/03 от 31.07.2015г. (л. д. 47-50 т. 1).

Акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 16.05.2016г. №137 подписан подрядчиком и ОГАУК "Центр по охране памятников", осуществляющим строительный контроль (л. д. 129-136 т. 1). Таким образом, осуществляющая строительный контроль организация подтвердила объем и качество выполненных подрядчиком работ, соответствие проектно-сметной документации, исполнительной документации и требованиям нормативно-технической документации (п. 2 пункта 7.19. договора на оказание услуг №01052014 от 21.05.2014г.). Свидетель ФИО9 пояснил, что подписывая акт о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 16.05.2016г. №137, ОГАУК "Центр по охране памятников" подтверждает объемы и качество работ на их соответствие проектной документации и тем решениям, которые были согласованы заказчиком во время выполнения работ (аудиопротокол судебного заседания от 24.09.2018г.).

При этом заказчиком не представлено подрядчику каких-либо обоснованных мотивов отказа от подписания акта о приемке выполненных работ формы №КС-2 от 16.05.2016г. №137 и 16.05.2016г. он принял без возражений и замечаний весь объем работ, в том числе по благоустройству территории (л. д. 47-50 т. 1). Работы имеют для заказчика потребительскую ценность, их результат используется в его хозяйственной деятельности.

Стоимость выполненных истцом работ документально подтверждена, ответчиком не оспорена. Доказательств оплаты выполненных работ в материалы дела не представлено.

Таким образом, заявленное требование является обоснованным и полежит удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины и консультации специалиста относятся на ответчика согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 168-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с акционерного общества "Гармония здоровья" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Томскремстройпроект" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 4 074 224 руб. 49 коп. основного долга, 13 000 руб. 02 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскать 4 087 224 руб. 51 коп.

Взыскать с акционерного общества "Гармония здоровья" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 30 371 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

СудьяА. ФИО10