Решение от 16 декабря 2019 г. по делу № А32-34451/2019

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е


Дело № А32-34451/19

«16» декабря 2019 года г. Краснодар


Резолютивная часть решения суда объявлена 09 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 16 декабря 2019 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Гонзус И.П., при ведении протокола судебного заседания судьей Гонзус И.П., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Публичного акционерного общества Мобильные ТелеСистемы», г. Москва (наименование заявителя)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар (наименование ответчика)

о признании недействительным решения о прекращении нарушения закона о рекламе от 27.05.2019 года № 1232/7, принятого в рамках дела № 127Р/2019,

при участии:

от заявителя: ФИО1- представителя по доверенности;

от ответчика: ФИО2 - представителя по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество Мобильные ТелеСистемы» (далее – заявитель, общество, ПАО «МТС») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – ответчик, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения ответчика о прекращении нарушения закона о рекламе от 27.05.2019 года № 1232/7, принятого в рамках дела № 127Р/2019.

Представитель общества по доверенности в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований, доводы изложены в заявлении.

По мнению заявителя, оспариваемое решение не соответствует требованиям Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) и нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку ПАО «МТС» не является рекламораспространителем, следовательно, в его действиях отсутствует нарушением требований Закона № 38-ФЗ.

Представитель управления по доверенности в судебном заседании заявленные требования не признал, возражения изложены в отзыве.

Ответчик считает, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с требованиями Закона № 38-ФЗ и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Управление считает, что общество является рекламораспространителем, поскольку обеспечило доставку рекламной информации на абонентский номер гражданина, без получения его согласия.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гражданина ФИО3 по факту распространения посредством смс-сообщения на телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: «ПервыйОконныйЗаеод Окна Всего за 990 руб! Акция +79283304821», полученной 20.02.2019 года в 08 часов 52 минуты, управлением установлено следующее.

Смс-сообщение с рекламой вышеуказанного содержания, полученное на телефонный номер <***>, отправлено с номера телефона <***>, что подтверждено фотоматериалами, представленными заявителем.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации, телефонный номер <***>, с которого было отправлено смс-сообщение с вышеуказанной рекламой, принадлежит ПАО «МТС».

Из документов и материалов, представленных ПАО «МТС» (вх. № 16 от 28.02.2019 года) по запросу антимонопольного органа (исх.№ 3871/7 от 21.02.2019 года) следует, что телефонный номер <***>, с которого было отправлено вышеуказанное смс-сообщение выделен в пользование ФИО4 (далее – ФИО4), что подтверждается договором на представление услуг подвижной радиотелефонной связи № 8970101006319276880-5 от 25.09.2017 года. Однако в вышеуказанном договоре отсутствует полная информация о месте жительства ФИО4 (отсутствует город).

Рассмотрев заявление гражданина ФИО3 и представленные материалы, 18.04.2019 года управление возбудило дело № 127 Р/2019 в отношении ПАО «МТС» по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

По результатам рассмотрения дела № 127 Р/2019, управлением вынесено решение от 27.05.2019 года № 1232/7 о признании вышеуказанной рекламы ненадлежащей, поскольку ее распространением нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». Также на основании вышеуказанного решения ПАО «МТС» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления, для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Не согласившись с решением управления от 27.05.2019 года № 1232/7, принятого в рамках дела № 127Р/2019, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суд считает, что информация следующего содержания: «ПервыйОконныйЗаеод Окна Всего за 990 руб! Акция +79283304821», направлденная путем смс-сообщение на номер <***>, прикрепленный за абонентом ФИО3, носит рекламный характер.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», разъяснено, что согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Исходя из вышеизложенного, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.

Таким образом, на рекламораспространителя возложена безусловная ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, данном непосредственно тем лицом, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

При этом обязанность по проверке соответствующих сведений прямо следует из части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ и не может быть проигнорирована рекламораспространителем в связи с возникающими сложностями в ее подтверждении.

В силу статьи 44 ФЗ Закона № 126-ФЗ услуги подвижной связи в РФ оказываются операторами связи неограниченному кругу - пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 1.3 условий оказания услуг подвижной связи «МТС» услуги связи МТС не могут быть использованы абонентом без дополнительного письменного согласия с оператором для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок сообщений, установки шлюзов для доступа к сети электросвязи и Интернет-телефонии, массовой генерации трафика и т.п.

Пунктом 8.4 условий оказания услуг подвижной связи «МТС», являющихся неотъемлемой частью договора, предусмотрено, что действия, связанные с оказанием услуг, совершенные с абонентским оборудованием с включенной в него SIM-картой абонента, считаются совершенными от имени и в интересах абонента.

Номер + 79169430911 принадлежит ПАО «МТС» и закреплен за абонентом ФИО4, что подтверждено договором об оказании услуг подвижной связи МТС от 25.09.2017 года.

По мнению суда, 20.02.2019 года в 08 часов 52 минуты у ПАО «МТС» не было оснований для отказа абоненту – ФИО4 в оказании услуг связи - доставке смс-сообщения абоненту-получателю номера <***>.

Соблюдая тайну связи, в данном конкретном случае на момент осуществления отправки смс-сообщения ПАО «МТС» не могло гарантировать абоненту блокировку входящих SMS-сообщений с предложениями рекламного характера от третьего лица - абонента <***>.

Абонентский номер <***> направил смс-сообщение под видом обычной переписки без ведома и согласия ПАО «МТС», то есть действовал на свой страх и риск со всеми последующими последствиями. Действуя в качестве оператора связи, ПАО «МТС» обязано передавать с помощью своей сети любые SMS-сообщения безотносительно к тому, кто их отправляет и кому они направлены.

Следовательно, ПАО «МТС», исполняя свою обязанность по приему от абонента смс и передавая ее адресату, указанному в сообщении, действовал в соответствии с требованиями Закона № 126-ФЗ и абонентского договора.

Во исполнение определения суда об истребовании доказательств, ПАО «МТС» представлен договор об оказании услуг подвижной связи МТС от 25.09.2017 года, заключенный с гражданской ФИО4, в пользование которой предоставлен абонентский номер <***>. Также заявителем представлена детализация телефонных соединений абонента <***> за 20.02.2019 года.

Исследовав вышеуказанные документы, судом установлено, что в договоре об оказании услуг подвижной связи МТС от 25.09.2017 года содержится информация об адресе абонента ФИО4, следовательно, у антимонопольного органа при рассмотрении дела № 127Р/2019 имелась возможность идентификации лица, с абонентского номера которого отправлена информация рекламного характера.

Из представленной детализации телефонных соединений абонента <***> за 20.02.2019 года, следует, что информация рекламного характера направлена в адрес абонента <***> ФИО3 с абонентского номера <***>, находящегося в пользовании гражданки ФИО4, а не ПАО «МТС».

Управлением в материалы дела не представлены доказательства наличия между ПАО «МТС» и гражданской ФИО4 договорных отношений об оказании услуг по распространению рекламы путем направления смс-сообщений.

Также ответчиком не представлены доказательства дачи ПАО «МТС» согласия на направление 20.02.2019 года с абонентского номера <***> информации рекламного характера на абонентский номер <***>, находящийся в пользовании гражданина ФИО3

При таких условиях ПАО «МТС» не может быть признано рекламораспространителем, а именно лицом, которое осуществляло распространение вышеуказанной рекламы без согласия гражданина ФИО3

Само по себе использование сети связи ПАО «МТС» и иных операторов связи в целях распространения какой-либо рекламной информации третьих лиц не означает и не может автоматически означать, что такое распространение (рассылку) рекламной информации осуществляет ПАО «МТС».

Таким образом, суд считает, что в действиях ПАО «МТС» при оказании услуг связи отсутствуют признаки нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ Закона № 38-ФЗ.

Исходя из вышеизложенного, оспариваемое решение управления не соответствует требованиям Закона № 38-ФЗ и нарушает прав и законные интересы общества.

Согласно статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Суд считает, что заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 65, 71, 176, 189, 201, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение УФАС России по Краснодарскому краю от 27.05.2019 принятое по делу № 127Р-2019, как не соответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ « О рекламе».

Обязать УФАС России по Краснодарскому краю устранить допущенное нарушение прав ПАО «МТС».

Взыскать с УФАС России по Краснодарскому краю в пользу ПАО «МТС» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края в месячный срок со дня принятия.

Судья И.П. Гонзус