Постановление от 19 февраля 2019 г. по делу № А43-41203/2017

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017 http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«19» февраля 2019 года Дело № А43-41203/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12.02.2019.

Полный текст постановления изготовлен 19.02.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Захаровой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2018 по делу № А43-41203/2017,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация открытие» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.07.2017 № 868-ФАС52-07/17, об отмене постановления от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – ФИО2.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО3 по доверенности от 10.12.2018 № МТ-03/5963 сроком действия 3 года.

Публичное акционерное общество Банк «Финансовая корпорация открытие», ФИО2, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, административный орган) 05.04.2017 поступило обращение Елесина Александра Владимировича (далее - Елесин А.В.) по поводу рекламы публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация открытие» (далее – Общество, ПАО Банк «ФК Открытие») «Вклады до 9,25% годовых», содержащей, по мнению заявителя, признаки нарушения законодательства о рекламе.

Письмом от 13.04.2017 № АД/24828/17 ФАС России наделила Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ПАО Банк «ФК Открытие» по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Специалистами Управления 25.04.2017 составлен акт наблюдения, в соответствии с которым на сайте www.youtube.com размещен рекламный ролик Общества по привлечению денежных средств физических лиц во вклады, где голос за кадром произносит текст: «...Это всегда очень просто. Раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном предложении. Банк открытие. В жизни всегда есть место открытию...». Затем крупным шрифтом демонстрируется размер процентной ставки «9,25% годовых». Информация о прочих условиях привлечения денежных средств во вклад представлена в рекламном сообщении более мелким шрифтом, в форме, трудной для восприятия.

По данному факту, усмотрев в данном рекламном сообщеним о признаки нарушения части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, 02.05.2017 должностное лицо Управления в отношении ПАО Банк «ФК Открытие» возбудило дело по признакам нарушения Закона о рекламе, о чем вынесло определение № 868-ФАС52-07/17.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления 25.07.2017 признала ненадлежащей вышеназванную рекламу, распространяемую ПАО Банк «ФК Открытие» в эфире телеканала «Первый канал» с 06.03.2017 по 15.03.2017 (включительно), с 18.03.2017 по 31.03.2017 (включительно), с 01.04.2017 по 02.04.2017 (включительно) и с 10.04.2017 по 23.04.2017 (включительно), поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо Управления 20.09.2017 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 1795-ФАС52-07/17.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управлением 19.10.2017 вынесено постановление № 1795-ФАС52-07/17 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1

статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 200 000 руб.

ПАО Банк «ФК Открытие» не согласилось с вышеназванными решением и постановлением Управления и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления от 25.07.2017 № 868-ФАС52-07/17, об отмене постановления от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен ФИО2

Решением от 22.10.2018 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления от 25.07.2017 № 868-ФАС52-07/17 отказал; постановление от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17 изменил в части размера административного наказания, уменьшив размер штрафа до 100 000 руб.

ФИО2 обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить относительно изменения постановления от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17 в части назначенного наказания и уменьшения размера штрафа до 100 000 руб.

По утверждению заявителя жалобы, суд необоснованно изменил постановление Управления в части назначения наказания, уменьшив размер штрафа до 100 000 руб. ФИО2 считает, что смягчающих ответственность обстоятельств не имеется.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию ФИО2

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Общества и ФИО2

Поскольку ФИО2 в апелляционной жалобе указывает на обжалование судебного акта только в части, а иные лица не заявили возражений по поводу обжалования решения в иной части, то суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что распространенная Обществом информации является рекламой, так как ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и на заключение договора банковского вклада с указанной в рекламе процентной ставкой.

Согласно пункту 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к

искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Материалами дела подтвержден факт нарушения Обществом, как рекламодателем спорного рекламного сообщения, положений части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

В этой связи требование Общества относительно признания недействительным решения Управления от 25.07.2017 № 868-ФАС52-07/17 отклонено признано судом первой инстанции не подлежащим удовлетворению. В данной части судебный акт не обжалуется участвующими в деле лицами.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтверждается совокупностью собранных административным органом доказательств и участвующими в деле лицами не оспаривается.

Общество не представило суду доказательств, подтверждающих наличие объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения вышеназванных требований законодательства о рекламе. Вина Общества в совершении вмененного правонарушения является установленной.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является правильным.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела Общество извещалось надлежащим образом.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния.

Суд первой инстанции также не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

Одновременно суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения оспоренного постановления в части назначенного административного наказания и уменьшил размер штрафа до 100 000 рублей.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

В рассматриваемом случае, вопреки позициям Управления и ФИО2, суд первой инстанции не усмотрел оснований, по которым административным органом при назначении Обществу административного наказания применен размер штрафа, превышающий минимальный предел, установленный санкцией статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно быть мотивированным.

Пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 определено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может

быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении юридическому лицу административного наказания учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Указанные требования КоАП РФ не были соблюдены при назначении административным органом наказания в виде наложения на Общество размера штрафа, превышающего минимально установленный.

Так, административным органом в качестве отягчающих административную ответственность обстоятельств указана повторность совершения административного правонарушения (постановление от 20.04.2017 о наложении административного наказания по делу № 387- ФАС52-07/17 и постановление от 17.08.2017 о наложении административного наказания по делу № 951-ФАС52-07/17).

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

Лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления (статья 4.6 КоАП РФ).

На дату совершения Обществом рассматриваемого административного правонарушения (с 06.03.2017 по 15.03.2017 (включительно), с 18.03.2017 по 31.03.2017 (включительно), с 01.04.2017 по 02.04.2017 (включительно) и с 10.04.2017 по 23.04.2017 (включительно)) и на дату принятия постановления от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17 постановления Управления от 20.04.2017 и от 17.08.2017 в законную силу не вступили.

Как следует из отзыва Управления на апелляционную жалобу, постановление от 20.04.2017 о наложении административного наказания по делу № 387-ФАС52-07/17 вступило в законную силу 24.11.2017, а постановление от 17.08.2017 о наложении административного наказания по делу № 951-ФАС52-07/1 вступило в законную силу 23.03.2018 (обжаловались в судебном порядке).

В этой связи данные постановления не могли быть приняты во внимание в качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при вынесении постановления от 19.10.2017 № 1795-

ФАС52-07/17.

Иных обстоятельств, отягчающих административную ответственность, судом не установлено и административным органом не выявлено.

Из материалов дела не следует, что характер совершенного Обществом правонарушения свидетельствует об особо пренебрежительном отношении нарушителя к выполнению своих публично-правовых обязанностей. Из обстоятельства конкретного рассматриваемого дела не следует, что распространенная Обществом реклама повлекла причинение вреда, включая материального, потребителям финансовых услуг. Сама по себе финансовая благополучность Общества, на которую ссылается заявитель апелляционной жалобы, не может являться критерием для назначения повышенного штрафа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии у административного органа оснований для назначения Обществу наказания в виде штрафа, превышающего минимально установленный размер (100 000 рублей).

Учитывая обстоятельства и характер совершенного правонарушения, степень вины правонарушителя, суд первой инстанции посчитал необходимым изменить меру административной ответственности Общества, уменьшив размер административного штрафа до минимальной санкции статьи - до 100 000 рублей.

Апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не облагается государственной пошлиной заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

Поскольку заявитель апелляционной жалобы обжалует решение суда первой инстанции только в части изменения постановления от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17, а иные лица не возразили против проверки законности судебного акта только в пределах апелляционной жалобы ФИО2, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации полагает возможным освободить ФИО2 от уплаты государственной пошлины.

Уплаченная по чеку-ордеру от 08.12.2018 государственная пошлина в сумме 150 рублей подлежит возврату ФИО2 из федерального

бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.10.2018 по делу № А43-41203/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 150 рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 08.12.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго- Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья А.М. Гущина

Судьи М.Б. Белышкова

Т.А. Захарова