Постановление от 21 мая 2018 г. по делу № А43-41203/2017

Дело № А43-41203/2017
21 мая 2018 года
г. Владимир



Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2018.


Постановление в полном объеме изготовлено 21.05.2018.


Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2

и публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» (115114, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.01.2018

по делу № А43-41203/2017,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» о признании незаконными решения от 25.07.2017 № 868-ФАС52-07/17, постановления от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17 о привлечении к административной ответственности Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,


при участии в судебном заседании представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО3 по доверенности от 13.09.2017 № МТ-07/9630 сроком на три года;


и установил:


публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (далее – ПАО «ФКО», Банк, Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании незаконными решения от 25.07.2017 № 868-ФАС52-07/17 и постановления от 19.10.2017 № 1795-ФАС52-07/17 о привлечении к административной ответственности Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган).

С целью совместного рассмотрения определением от 27.12.2017 Арбитражный суд Нижегородской области объединил дело № А43-41203/2017 с делом № А43-41389/2017.

До начала судебного разбирательства в Арбитражный суд Нижегородской области обратился ФИО2 с ходатайством о вступлении в дело № А43-41203/2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.01.2018 ФИО2 отказано в удовлетворении ходатайства о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора; ПАО Банку «ФКО» отказано в удовлетворении заявленных требований. Одновременно суд первой инстанции изменил постановление Управления от 22.06.2017 по делу № 1059-ФАС52-07/17 об административном правонарушении в части назначения административного наказания, уменьшив размер административного штрафа до 100 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» и ФИО2 обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб заявители указывают на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушение и неправильное применение норм материального права.

В своей апелляционной жалобе ФИО2 обращает внимание на то, что в протоколе об административном правонарушении указано на то, что он признан потерпевшим, следовательно, суд первой инстанции неправомерно отказал ему в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

По мнению ФИО2, суд первой инстанции нарушил процессуальные нормы, поскольку его ходатайство подлежало рассмотрению с вынесением отдельного судебного акта.

Заявитель считает незаконным изменение судом первой инстанции постановления о привлечении Общества к административной ответственности в части снижения размера административного штрафа.

ПАО Банк «ФКО» в апелляционной жалобе настаивает на том, что антимонопольный орган не представил в материалы дела надлежащие доказательства, подтверждающие наличие в его действиях нарушения законодательства о рекламе и, как следствие, наличия в его действиях события и состава вменяемого административного правонарушения.

В отзывах на апелляционные жалобы Управление указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы, просил отказать в их удовлетворении.

ФИО2 ходатайствует о рассмотрении дела в свое отсутствие.

ПАО Банк «ФКО» о дате, времени и месте судебного заседания, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителя в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление обратился ФИО2 с заявлением о нарушении законодательства о рекламе, содержащемся в рекламном объявлении ПАО Банк «ФК Открытие» «Вклады до 9,25% годовых».

Осуществив наблюдение, Управление выявило, что 25.04.2017 на сайте www.youtube.com был размещен рекламный ролик ПАО «ФКО» о привлечении денежных средств физических лиц во вклады, где голос за кадром произносит текст «...Это всегда очень просто. Раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном предложении. Банк открытие. В жизни всегда есть место открытию...». Затем крупным шрифтом демонстрируется размер процентной ставки «9,25% годовых». Информация о прочих условиях привлечения денежных средств во вклад представлена в рекламном сообщении более мелким шрифтом, в форме, трудной для восприятия.

С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 868-ФАС52-07/17 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

25.07.2017 по результатам проверки комиссия Управления приняла решение по делу № 868-ФАС52-07/17, которым признала ненадлежащей рекламу «...Это всегда очень просто. Раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном предложении. Банк открытие. В жизни всегда есть место открытию...». Затем крупным шрифтом демонстрируется размер процентной ставки «9,25% годовых», распространяемую ПАО Банк «ФКО» в эфире телеканала «Первый канал» с 06.03.2017 по 15.03.2017 (включительно), с 18.03.2017 по 31.03.2017 (включительно), с 01.04.2017 по 02.04.2017 (включительно) и с 10.04.2017 по 23.04.2017 (включительно), поскольку она не соответствует положениям части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Усмотрев в действиях Банка состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 20.09.2017 уполномоченное должностное лицо Управления составило протокол об административном правонарушении № 1795-ФАС52-07/17.

19.10.2017 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении заместитель руководителя Управления вынес постановление по делу № 1795-ФАС52-07/17 о привлечении ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей с учетом отягчающего административную ответственность обстоятельства (повторность совершения административного правонарушения).

Не согласившись с решением от 25.07.2017 и постановлением от 19.10.2017 антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Рассмотрев ходатайство ФИО2 о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, суд первой инстанции правомерно отказал в его удовлетворении.

Как предусмотрено частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Основанием для привлечения к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, является наличие у указанных лиц материально-правового интереса к рассматриваемому делу ввиду того, что указанные лица являются участниками спорных правоотношений, либо правоотношений, связанных с правоотношениями, являющимися предметом спора и, соответственно, объективная возможность того, что принятый по делу судебный акт может непосредственно повлиять на права и обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон в споре.

Предусмотренный в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации институт третьих лиц призван обеспечить судебных защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия у ФИО2 признаков третьего лица, предусмотренных статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предметом заявленных требований по настоящему делу является оспаривание решения антимонопольного органа о нарушении законодательства о рекламе и постановление о привлечении Общества к административной ответственности, а не взаимоотношения между Обществом и гражданином ФИО2

Учитывая, что ФИО2, заявивший ходатайство об его привлечении в качестве третьего лица, не обосновал, каким образом принимаемый по делу судебный акт повлияет (может повлиять) на его права и обязанности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии необходимости совершения названного процессуального действия, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы процессуального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба ФИО2 удовлетворению не подлежит.

Поскольку ФИО2 не является лицом, участвующим в деле, суд не рассматривает его доводы и аргументы по существу спора.

Отказывая Банку в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 2.9, частью 3 статьи 4.1, частью 2 статьи 4.2, частью 1 статьи 14.3, частью 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения, доказал наличие события административного правонарушения и состав в действиях юридического лица, соблюдение процедуры при привлечении юридического лица к административной ответственности.

Выслушав представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (подпункт 3 пункта 3 Закона о рекламе).

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Суд первой инстанции выяснил, что рассматриваемое сообщение направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - ПАО Банк «ФК Открытие», товаром является банковская услуга – вклады до 9,25%».

Согласно пункту 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В пункте 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (пункт 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что 05.04.2017 в Управление обратился ФИО2 по поводу рекламы ПАО Банк «ФК Открытие» «Вклады до 9,25% годовых», транслируемой на телеканале «Первый канал», содержащей признаки нарушения законодательства о рекламе.

25.04.2017 специалисты антимонопольного органа составили акт наблюдения, из которого усматривается, что на сайте www.youtube.com размещен рекламный ролик Общества по привлечению денежных средств физических лиц во вклады, где голос за кадром произносит текст: «...Это всегда очень просто. Раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном предложении. Банк открытие. В жизни всегда есть место открытию...». Затем крупным шрифтом демонстрируется размер процентной ставки «9,25% годовых». Информация о прочих условиях привлечения денежных средств во вклад представлена в рекламном сообщении боле мелким шрифтом, в форме, трудной для восприятия.

Факт распространения рассматриваемой рекламы в эфире федерального телеканал «Первый канал» подтверждается агентским договором № 10/05 на проведение рекламных акций в отношении товаров Банка, заключенного между ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие» и ООО «Альт Коммуникейшн Групп», дополнением № 7 к Приложению № 3 от 10.06.2016, которым стороны определили период размещения роликов Банка с марта по апрель 2017 года в эфире «Первого канала» и телеканала «СТС».

В силу вышеизложенного, довод Общества о том, что факт распространения рекламы, то есть доведения ее до неопределенного круга лиц, не подтвержден документально, судом отклонен как необоснованный и противоречащий материалам дела.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что спорное рекламное видеосообщение представляет собой телевизионную рекламу услуг ПАО Банк «ФК Открытие» по привлечению денежных средств физических лиц во вклады, распространяемую в эфире федерального телеканала «Первый канал» в марте и апреля 2017 года.

Ролик условно можно разделить на следующие части:

часть, транслируемая крупным шрифтом;

часть, транслируемая более мелким шрифтом; - «голосовая озвучка». Хронометраж рекламного ролика составляет 20 секунд. В течение указанного времени

голос за кадром произносит следующий текст: «Мат в три хода это очень просто. Раз, два, три. Повторяю, раз, два, три. Вот и все. Это правда очень просто, раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном приложении. Банк «Открытие», в жизни всегда есть место открытию».

Сообщения, представленные крупным шрифтом, транслируются следующим образом:

- с 1 по 2 секунды «6+ ФИО4. Чемпион мира по быстрым шахматам и блицу»;

- с 15 по 20 секунды «Открытие Банк. Вклады до 9,25%. В мобильном банке или наших отделениях по всей стране. В жизни всегда есть место открытию www.open.ru».

Сообщения, транслируемые более мелким шрифтом, представлены в ролике в течение 15 секунд (с 5 по 20 секунды). При этом данные сообщения меняются с периодичностью в 3 секунды, а именно:

- с 5 по 8 секунды «Вклад для физ.лиц «Ультра». Валюта: Руб. РФ, Долл. США, Евро. Срок 367 дней. Мин. сумма 50 000 руб. РФ, 1000 Дол. США, 1000 Евро. Пополнение/частичное снятие не предусмотрено. Выплата процентов ежемесячно в число даты открытия: на счет вклада (капитализация); на счет Клиента, открытый в Банке (вклад «До востребования», текущий счет, счет банковской карты)»;

с 8 по 11 секунды «При досрочном снятии всей суммы или ее части договор считается расторгнутым, % выплачиваются из расчета фактического количества дней нахождения средств по ставке вклада «До востребования» на дату расторжения договора»;

с 11 по 14 секунды «Открывается только в Интернет-банке «Открытие Online» и Мобильном банке (системы Дистанционного Банковского обслуживания (ДБО) физ. лиц ПАО Банк «ФК Открытие») при условии заключения договора ДБО. Для заключения договора ДБО Клиент должен иметь в Банке текущий счет для операцией с использованием банковской карты»;

с 14 по 17 секунды «Ставка, % годовых для вкладов в Руб. РФ (с капитализацией/без капитализации): 8,65/8,32 при сумму 50 тыс. - 249999,99; 8,95/8,60 при сумме 250 тыс. -749999,99; 9,15/8,79 при сумме 750 тыс. - 1249999,99; 9,25/8,88 при сумме от 1250000»;

с 17 по 20 секунды «Ставка с капитализацией является информационной, указана примерно и не является офертой. Повышенная ставка в сравнении со ставками стандартной линейки вкладов Банка. Ставки действительны на 20.02.2017. Реклама. 115114, <...>».

Указанная выше информация является рекламой, ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и на заключение договора банковского вклада с указанной в рекламе процентной ставкой. Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно, вступить в конкретные правоотношения с банком по заключению договора банковского вклада на определенных рекламой условиях.

Между тем, имеющимися в материалах дела документами, в том числе актом наблюдения от 25.04.2017, фотоматериалами (раскадровкой ролика), видеозаписью рекламного сообщения подтверждается, что в названном сообщении крупным шрифтом в течении 3 секунд транслируется только процентная ставка «9,25%». Сведения о валюте вклада, минимальной сумме вклада, условиях его пополнения и снятия, выплате процентов по вкладу и при расторжении договора, условиях открытия вклада, диапазоне ставок в зависимости от суммы вклада демонстрируются мелким шрифтом и в течение короткого промежутка времени (сообщения меняются с периодичностью в 3 секунды). Информация о диапазоне процентных ставок в зависимости от суммы вклада в долларах США и Евро в рекламе отсутствует.

В силу вышеизложенного, суд признает несостоятельной позицию Общества о возможности восприятия потребителем всей информации, указанной в рекламном сообщении.

При этом отсутствие нормативно установленного размера шрифта в рекламном тексте не свидетельствует о том, что размер шрифта на распространяемой рекламе может быть любым.

Основным условием размещения рекламы является предоставление добросовестной и достоверной информации, реклама не должна вводить потребителя в заблуждение относительно условий предоставления и пользования данной кредитной программой.

В рассматриваемом случае интерес потребителя к рекламируемой услуге формируется за счет процентной ставки по вкладу, оформление и крупный шрифт которой делают доступным для восприятия данное условие. Однако остальные существенные условия предоставления финансовой услуги представлены в рекламе мелким шрифтом, время ознакомления с ними ограничено. Кроме того, у потребителя отсутствовала возможность остановки рекламы для ее повторного просмотра, так как реклама транслировалась в эфире «Первого канала» в рамках рекламного блока, в котором рекламные ролики сменяют друг друга.

Поскольку распространенная ПАО Банк «ФК Открытие» реклама банковской услуги направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. При этом для признания наличия такой информации в рекламе, она должна быть выполнена способом, позволяющим ее воспринимать потребителями. Однако форма представления существенной информации не позволяет потребителям рекламы с ней ознакомиться.

Формальное присутствие в рекламе условий предлагаемой услуги, не позволяющих потребителю воспринимать их ввиду того, что они выполнены мелким нечитаемым шрифтом, в том числе информации, касающейся условий выдачи кредита и процентных ставок по нему, не может рассматриваться как наличие этих условий.

Вышеназванные обстоятельства вопреки доводам заявителя свидетельствуют о том, что в рассматриваемой рекламе отсутствует часть существенной информации, что приводит к искажению смысла рекламы и вводит в заблуждение потребителей рекламы, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой банковской услугой, и нарушает требования пункта 7 статьи 5 пункта 2 части статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 7 статьи 5, статьей 28 настоящего Федерального закона несет рекламодатель.

Материалы дела подтверждают и по существу Банк не оспаривает, что рекламодателем рассматриваемого рекламного сообщения являлось ПАО Банк «ФКО», следовательно, факт нарушения Банком, как рекламодателем рассматриваемого рекламного сообщения, части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе, подтвержден документально.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал Банку в удовлетворении требования о признания незаконным решения Управления от 25.07.2017 № 868-ФАС52-07/17.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований; оспариваемое постановление о привлечении Общества к административной ответственности правомерно изменено в части назначения наказания.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Факт совершения Банком административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается совокупностью собранных административным органом доказательств.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения Обществом законодательно установленной обязанности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства, что свидетельствует о виновности юридического лица.

Таким образом, административный орган доказал наличие в действиях Банка события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения и роль правонарушителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Проверив процедуру привлечения Общества к административной ответственности, суд первой инстанции не установил существенных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления.

Повторно проверив порядок назначения административного наказания с применением положений статей 4.1, 4.2 и 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению о наличии оснований для назначения Банку административного наказания в минимальном размере 100 000 рублей.

Оснований для оснований для снижения размера штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией вменяемой статьи в силу части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Суд считает, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционные жалобы Банка и ФИО2 по приведенным в ней доводам признаются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.01.2018 по делу № А43-41203/2017 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 30.01.2018 по делу № А43-41203/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы ФИО2 и публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.


Председательствующий судья


Т.А. Захарова


Судьи


Е.А. Кирилова



Е.А. Рубис