Решение от 12 июля 2018 г. по делу № А45-11588/2018

17/2018-130846(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-11588/2018
г. Новосибирск
13 июля 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 12 июля 2018 года Полный текст решения изготовлен 13 июля 2018 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Шашковой В.В.

при ведении протокола помощником судьи Рышкевич И.Е. рассмотрел в судебном заседании дело

по заявлению государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы», г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третьи лица: 1) государственное казенное учреждение Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области», 2) общество с ограниченной ответственностью «Сибирские магистрали»

о признании недействительными пункта 2 решения № 08-01-31 и пункта 1 предписания № 08-02-23 от 07.02.2018

при участии в судебном заседании представителей от заявителя – ФИО1, доверенность от 28.12.2017,

от заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 09.01.2018,

от третьих лиц – 1) ФИО3, доверенность от 17.08.2017, 2) не явился, уведомлен.

Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» (далее – заявитель, ГКУ НСО «УКСис») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – Новосибирское УФАС) о признании недействительными пункта 2 решения № 08-01-31 и пункта 1 предписания № 08-02-23 от 07.02.2018.

В качестве третьих лиц для участия в рассмотрении дела привлечены государственное казенное учреждение Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области» (далее – ГКУ НСО ТУАД) и общество с ограниченной ответственностью «Сибирские магистрали» (далее - ООО «Сибирские магистрали»).

Антимонопольный орган с требованиями заявителя не согласен, в их удовлетворении просит отказать.

Третье лицо - ГКУ НСО ТУАД - поддерживают позицию заявителя. Третье лицо - ООО «Сибирские магистрали», извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило; отзыв не представлен.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд установил следующее.

ГКУ НСО «УКСис» является учреждением, на которое возложены полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд заказчиков Новосибирской области, путем проведения открытых конкурсов, электронных аукционов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, в соответствии с постановлением Правительства Новосибирской области от 30 декабря 2013 г. № 596-п «О возложении полномочий на государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы».

Для нужд заказчика заявитель провел электронный аукцион с номером извещения 0851200000617006608 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги «Новосибирск-Кочки- Павлодар» на участке «14,150км-15,300км» в Новосибирском районе Новосибирской области.

С жалобой на действия комиссии ГКУ НСО «УКСис» в Новосибирское УФАС обратился участник - ООО «Сибирские Магистрали».

По итогам рассмотрения жалобы Новосибирское УФАС приняло решение от 07.02.2018 № 08-01-31, в соответствии с которым комиссия решила:

1 .Признать жалобу ООО «Сибирские Магистрали» на действия единой комиссии уполномоченного учреждения при проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги «Новосибирск - Кочки - Павлодар» на участке «14,150 км. - 15,300 км» в Новосибирском районе Новосибирской области частично обоснованной.

2.Признать единую комиссию уполномоченного учреждения нарушившей ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе.

3.Выдать единой комиссии уполномоченного учреждения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для принятия решения о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении виновных лиц.

Заявитель не согласен с названным решением в оспариваемой части, а также с предписанием от 07.02.2018 № 08-02-23, выданным на основании этого решения. В обоснование своих требований указал, что в соответствии с частью 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ дополнительных требований к участникам закупок заказчики при

определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

В силу части 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44- ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Исходя из предмета закупки уполномоченное учреждение в п. 16.2.5 аукционной документации установило дополнительные требования в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99).

Для подтверждения соответствия требованиям, установленным Постановлением № 99 и аукционной документацией, участники закупки должны были представить в составе вторых частей заявок:

- копию исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка;

- копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального

закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Из материалов дела следует, что участник ООО «Сибирские Магистрали» представил в составе второй части заявки в качестве подтверждения соответствия дополнительным требованиям договор субподряда № 14/16 от 08.02.2016 на сумму 271 632 502 рублей с дополнительным соглашением № 1 от 19.12.2016 г. об уменьшении цены договора до 247 905 632, 42 рублей, акт приемочной комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию объекта от 30 ноября 2016 г. с приложениями, экспертное заключение по результатам диагностики дорожный работ по объекту, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 27.12.2016 г. № 02-RU 02507000-49-2016.

Из представленных документов комиссия ГКУ НСО «УКСис» установила, что участник ООО «Сибирские Магистрали» не подтвердил свое соответствие требованиям ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку в этих документах содержалась противоречивая информация о выполненных работах, а также отсутствовали приложения к контракту, конкретизирующие виды и объемы оказываемых работ по контракту, без которых комиссия не

могла установить факт соответствия участника ООО «Сибирские Магистрали» требованиям документации и Постановления № 99.

Кроме того, из представленного договора субподряда следовало, что участник ООО «Сибирские Магистрали» не являлся генеральным подрядчиком по государственному контракту № САД-2015/1940 от 18.11.2015г., а является субподрядчиком, тогда как из Постановления № 99- ФЗ не следует, что выполнение строительных работ по объекту капитального строительства в рамках выполнения договора субподряда является надлежащим подтверждением опыта участника закупки.

Аналогичная позиция отражена в решении Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2017 по делу № А40-7626/2017-2-51, вступившем в законную силу, где сказано, что «исходя из предмета закупки (выполнение всего комплекса работ), а также учитывая требования документации в качестве документов, подтверждающих наличие опыта выполнения работ, связанного с предметом контракта, участник закупки должен был представить копию контракта (договора), в котором он выступал генеральным подрядчиком».

Данное решение упоминается в обзоре судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (июнь 2017), подготовленном управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, в котором в пункте 3 указано, что в качестве документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям Постановления № 99, могут быть представлены только договоры, заключенные с участником закупки как с генеральным подрядчиком.

В составе заявки ООО «Сибирские Магистрали» был представлен Акт от 30.11.2016 приемочной комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию объекта в соответствии с которым (п. 3) «Строительство осуществлялось генеральным подрядчиком АО «Сибмост», а также субподрядной организацией: ООО «Сибирские Магистрали» (переустройство ВЛ-10 кВт).

То есть, из указанного акта следовало, что субподрядчик ООО «Сибирские Магистрали» выполнял работы по контракту не в полном объеме, а только ее часть - работы по переустройству ВЛ-10кВт.

Таким образом, предоставленный ООО «Сибирские Магистрали» во второй части заявки договор субподряда не является подтверждением опыта исполнения одного контракта (договора), поскольку участник выполнял работы по контракту не в полном объеме, а лишь их часть, в рамках договора субподряда.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2016 № Ф05-15529/2016 по делу № А40- 30950/2016, вступившего в законную силу, согласно которому выполнение части работ по строительству объекта по договору субподряда не подтверждает опыт выполнения работ по организации строительства.

Кроме того, подтверждением позиции ГКУ НСО «УКСис» является решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2018 по делу № А40- 223872/17-93-2004, в котором отражена позиция ФАС России о том, что «лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства. Субподрядчик не имеет опыта выполнения иных видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком в ходе строительства капитального объекта. Также субподрядчик не имеет опыта по сдаче и вводу капитального объекта в эксплуатацию и не несет гарантийных обязательств по объекту в целом».

На запрос ГКУ НСО «УКСис» в Минфин России по поводу применения Постановления № 99, а также учета представленных участниками закупок документов, подтверждающих наличие опыта выполнения работ, установленных по данному постановлению, был получен ответ от 20.10.2011 № 24-02-06/68983, из которого следует что «для подтверждения соответствия участника закупки дополнительному требованию по Постановлению № 99, в составе заявки должен быть представлен хотя бы один контракт с

соответствующей стоимостью в отношении одного объекта. При этом такой контракт должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме. Наличие такого контракта, а также акта выполненных работ и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является условием допуска к участию в соответствующей закупке. При этом участник закупки предоставляет совокупность документов».

В данном случае участником закупки ООО «Сибирские Магистрали» не представлено совокупности указанных в Постановлении № 99 документов, поэтому комиссия ГКУ НСО «УКСис» приняла обоснованное решение о признании заявки ООО «Сибирские Магистрали» не соответствующей требованиям аукционной документации.

Комиссия Новосибирского УФАС посчитала правомерным решение комиссии уполномоченного учреждения в части признания заявки ООО «Сибирские Магистрали» не соответствующей требованиям аукционной документации, в этой связи жалоба ООО «Сибирские Магистрали» частично была признана необоснованной.

При этом комиссия Новосибирского УФАС посчитала обоснование, указанное заявителем в протоколе подведения итогов, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку уполномоченное учреждение указало в протоколе о непредставлении участником ООО «Сибирские Магистрали» документов, подтверждающих его соответствие дополнительным требованиям, тогда как документы были участником представлены, но они не соответствовали положениям аукционной документации.

Именно в этом комиссия Новосибирского УФАС усмотрела нарушение заявителем ч.8 ст.69 Закона № 44-ФЗ.

Суд полагает выводы Новосибирского УФАС о нарушении заявителем ч.8 ст.69 Закона № 44-ФЗ необоснованными в силу следующего.

Соответствие участника дополнительным требованиям, установленным Постановлением № 99, подтверждается совокупностью документов

(перечень приведен в п. 16.2.5 аукционной документации), неразрывно связанных между собой.

Представление документов, не подтверждающих соответствие участника дополнительным требованиям, установленным Постановлением № 99 и положениям аукционной документации, а также непредставление хотя бы одного документа из перечня, установленного Постановлением № 99, расценивается как непредставление документов, подтверждающих соответствие участников дополнительным требованиям.

Поэтому в протоколе подведения итогов от 23.01.2018 комиссия ГКУ ПСО «УКСис» обоснованно указала, что «участником не представлены: копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка; копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок

на участие в закупке, что не соответствует п.п. 16.2.5 документации об электронном аукционе и п. 2 ч. 5 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ».

Согласно части 8 статьи 69 Закона № 44-ФЗ результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе.

Указанный протокол должен содержать информацию о порядковых номерах пяти заявок на участие в таком аукционе, которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона № 44-ФЗ и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или, если на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем, принято решение о соответствии установленным требованиям более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок, а также информацию об их порядковых номерах, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений Закона № 44- ФЗ, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

Из анализа ч. 8 ст. 69 Закона № 44-ФЗ следует, что объективную сторону нарушения данной нормы образуют такие нарушения как:

1) не подписание протокола членами комиссии, участвовавшими в рассмотрении заявок и не размещение такого протокола на электронной площадке и в единой информационной системе в течение рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола;

2) не указание в протоколе информации о порядковых номерах пяти заявок на участие в таком аукционе, которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 Закона № 44-ФЗ и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе;

3) отсутствие в протоколе решения о соответствии или о несоответствии заявок на участие в аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и отсутствие указания положений Закона № 44-ФЗ, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем;

4) отсутствие в протоколе информации о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

Протокол подведения итогов в установленный действующим законодательством срок размещен на электронной площадке «РТС-тендер» и в единой информационной системе, что Новосибирским УФАС не оспаривается.

Заявки под порядковыми номерами № 1,2,3 признаны соответствующими требованиям, установленными документацией об электронном аукционе; заявки с порядковыми номерами № 4,5,6 признаны несоответствующими требованиям аукционной документации.

В протоколе отражено обоснование принятого комиссией решения с указанием положений Закона № 44-ФЗ (п.2 ч.5 ст.66), которым не соответствовали участники и положений документации (п. 16.2.5), которым

не соответствовали заявки участников аукциона с порядковыми номерами 4, 5, 6.

Таким образом, в протоколе от 23.01.2018 года содержится вся информация, требуемая в соответствии с ч. 8 ст. 69 Закона № 44-ФЗ.

При этом в Законе № 44-ФЗ не установлено требований к формулировкам протоколов, которые должны использоваться в качестве обоснования принятых заказчиком (уполномоченным учреждением) решений.

Следовательно, несогласие Новосибирского УФАС с обоснованием принятого комиссией ГКУ НСО «УКСис» решения в результате проведения рассматриваемого электронного аукциона, не влечет за собой нарушение ч.8 ст.69 Закона № 44-ФЗ, а уполномоченным учреждением не могли быть нарушены положения ч.8 ст.69 Закона № 44-ФЗ.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и возлагаются на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными пункт 2 решения № 08-01-31 от 07.02.2018 и пункт 1 предписания № 08-02-23 от 07.02.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы» 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.В.Шашкова