Решение от 25 января 2018 г. по делу № А74-286/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-286/2017
г. Абакан
25 января 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 25 января 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 25 января 2018 года.

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Е.В. Ищенко, при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва секретарем судебного заседания ФИО2, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление «Сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «АВИК» (ИНН <***>, ОГРН <***>), с участием в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Отделение временной эксплуатации» (ИНН <***>, ОГРН <***>), о взыскании 1 162 064 руб.

В судебном заседании 18.01.2018 принимали участие представители:

истца – ФИО3 без доверенности,

ответчика – ФИО4 на основании доверенности от 10.01.2018 № 01.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 18.01.2018 объявлен перерыв до 13 часов 30 минут 25.01.2018, о чём сделано публичное извещение в сети Интернет на официальном сайте Арбитражного суда Республики Хакасия http://khakasia.arbitr.ru.

В судебном заседании после перерыва принимали участие представители:

истца – ФИО3 на основании доверенности от 25.12.2017,

ответчика – ФИО4 на основании доверенности от 10.01.2018 № 01.

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление «Сервис» (далее – ООО «ДСУ «Сервис») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «АВИК» (далее – ООО «АВИК») о взыскании 3 731 863 руб. задолженности по договору № 60 на оказание услуг от 08.10.2015.

Протокольным определением арбитражного суда от 10.05.2017 принято уточнение предмета заявленных требований о взыскании 3 731 863 руб. стоимости выполненных дополнительных работ, связанных с исполнением договора № 60 на оказание услуг от 08.10.2015.

Протокольным определением от 27.09.2017 принято уменьшение размера исковых требований до 1 552 200 руб. стоимости дополнительно выполненных работ, связанных с исполнением договора № 60 на оказание услуг от 08.10.2015.

Определением от 27.09.2017 арбитражный суд в соответствии со статьей 51 АПК РФ привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «Отделение временной эксплуатации» (далее – АО «ОВЭ»).

Протокольным определением от 25.01.2017 принято уменьшение размера исковых требований до 1 162 064 руб., составляющих сумму задолженности за дополнительные работы по вывозу замерзшего грунта в кавальер по договору № 60 на оказание услуг от 08.10.2015.

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования, пояснив, что в рамках договора от 08.10.2015 № 60 истец выполнял земляные работы, необходимые для дальнейшего строительства объекта. Так как начало земляных работ выпало на октябрь-ноябрь 2015 года и изменился температурный режим на отрицательные значения, произошло промерзание грунта, который оказался не пригодным для формирования насыпи, потребовалось выполнение дополнительных работ по вывозу мерзлого грунта в кавальер, не предусмотренных договором, ввиду невозможности проведения дальнейших работ по договору и вынесения органом технического контроля предписания. О данном факте истец был поставлен в известность, после чего согласовал место вывоза мерзлого грунта, что свидетельствует о согласовании выполнения ответчиком дополнительных работ. Поскольку работа по вывозу мерзлого грунта являлась необходимой и безотлагательной, отвечала необходимым потребностям заказчика и была выполнена в целях предотвращения ущерба заказчику и задержки сроков выполнения работ по договору, истец считает в силу статей 702, 743 ГК РФ требование о взыскании стоимости выполненных работ, не предусмотренных локальным сметным расчетом к договору, обоснованным.

Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве возразил относительно заявленных требований, пояснив, что истец в рамках договора должен был грамотно организовать производство работ, а именно – в первую очередь произвести разработку выемок и насыпь (в теплое время и согласно проекту), а затем вывозить ГПС с карьера на устройство подушки. Однако истец в теплое время производил разработку карьера, и, соответственно, позже произошло промерзание грунта в выемках, мерзлый грунт стал непригоден для устройства насыпи. Истец выполнение этой работы с ответчиком не согласовывал, доказательств в подтверждение объемов работ не представил, в связи с чем оснований для оплаты работ, не предусмотренных договором, у него не возникло.

Представитель третьего лица в судебное заседание до и после перерыва не явился, третье лицо извещено о времени и месте проведения судебного заседания, в связи с чем в соответствии с частью 2 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

В письменных пояснениях третье лицо указало на наличие заключенного между ним и ответчиком договора на выполнение подрядных работ от 08.10.2015. Пояснило, что 30.11.2015 представителем технического надзора АО «СЖС Восток Лимитед» вынесено предписание, в рамках которого предусматривалось устранение нарушения, в связи с чем предложено вывезти мерзлый грунт из выемки в резерв. Вывозка мерзлого грунта не входит в согласованный объем работ, является браком и не оплачивается в соответствии со СНИП. ООО «АВИК» данные работы третье лицо не оплачивало.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Между открытым АО «ОВЭ» (заказчик) и ООО «АВИК» (подрядчик) 08.10.2015 заключен договор на выполнение подрядных работ (в редакции дополнительных соглашений от 03.12.2015, от 17.12.2015, от 30.03.2016, от 31.05.2016, от 23.-08.2016), в соответствии с которым подрядчик в установленный срок обязался выполнить работы по формированию земельного полотна с устройством водопропускных труб на объекте «Подъездной железнодорожный путь необщего пользования от ст. Бейские Копи до Бейского Каменноугольного месторождения Республики Хакасия» и сдать заказчику результат работ, а заказчик обязался принять и оплатить работы.

Цена работ по договору определяется в соответствии со сметой и составляет 109 418 527 руб., в том числе НДС 18%.

Окончательный срок выполнения работ – январь 2016 года.

Приложением к договору явились подписанные сторонами:

- техническое задание, где стороны согласовали место строительства – Бейский район Республики Хакасия, предмет договора - производство работ по формированию земляного полотна с устройством водопропускных труб, а также состав работ;

- сводный сметный расчет стоимости строительства;

- локальные сметные расчеты;

- график производства работ, в котором стороны согласовали сроки, виды, объемы работ;

- график поставки строительной техники, где сторонами согласованы наименование техники и сроки предоставления.

В свою очередь, ООО «АВИК» (заказчик) и ООО «ДСУ «Сервис» (исполнитель) заключили 08.10.2015 договор на оказание услуг № 60 (далее – договор), в соответствии с которым заказчик поручил, а исполнитель обязался предоставить механизмы (автотранспорт, землеройные и грунтопогрузочную технику) для оказания услуг по устройству гофрированных труб на ПК 15+73, ПК 26+50, срезки растительного слоя ПК0-ПК 41+50, формированию насыпи ПК 0- ПК41+50, устройству временных грунтовых дорог – 8 км, на объекте «Подъездной железнодорожный путь необщего пользования от ст. Бейские Копи до Бейского Каменноугольного месторождения Республики Хакасия», участок ПК 0+00-ПК 41+50. Срок выполнения услуг – с момента заключения договора по 20.12.2015 (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пунктам 2.1 – 2.4 договора стоимость услуг определяется на основании утвержденных единичных расценок, локальных расчетов и составляет в текущих ценах ориентировочно 21 000 000 руб. с учетом НДС, уточняется в процессе оказания услуг по факту. Указанная сумма включает в себя вознаграждение исполнителя, компенсацию всех его издержек и расходов, включая все расходы, связанные с доставкой оборудования, строительной техники, а также все иные налоги и сборы, которые могут взиматься на основании действующего законодательства. Оплата услуг производится после подписания промежуточных актов приемки оказанных услуг КС-2, КС-3 в течение 15 календарных дней со дня подписания заказчиком актов приемки выполненных услуг включая НДС (18%). Оплата за каждый завершенный исполнителем и принятый заказчиком объем услуг производится заказчиком в соответствии с фактически выполненными объемами услуг на основании согласованной сторонами сметы, в размере 95 % от стоимости принятых услуг. Основанием для оплаты за каждый завершенный исполнителем и принятый заказчиком объем работ, являются представленные исполнителем до 25 числа каждого месяца и подписанные без замечаний заказчиком акт выполненных услуг по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных услуг и затрат по форма КС-3 за соответствующий объем услуг по выставленным исполнителем счетам и счет-фактурам с приложением других необходимых документов, в том числе информационные карточки по контролю расстояния системы ГЛОНАСС с машин, перевозящих грунт; оставшиеся 5 % от стоимости принятых заказчиком услуг оплачиваются исполнителю в следующем порядке: 2,5% от стоимости принятых заказчиком услуг оплачиваются исполнителю в течение 30 дней с момента подписания акта ввода объекта в эксплуатацию, 2,5% от стоимости принятых заказчиком услуг оплачиваются исполнителя в течение 30 дней после истечения гарантийного срока на услуги.

В дополнительном соглашении № 1 от 03.12.2015 стороны изменили сроки выполнения услуг – с момента заключения договора по март 2016 года.

В адрес ответчика представителем технического надзора АО «СЖС Восток Лимитед», являющийся контролирующим органом по договору между ответчиком и третьим лицом, 30.11.2015 по результатам обследования объекта строительства «Подъездной путь необщего пользования от ст. Бейские копи до Бейского Каменноугольного месторождения Республики Хакасия» выдано предписание № 1, в котором отражено замечание в виде рыхления мерзлого грунта в выемке на ПК 21+00 по ПК 25+00 (мерзлый грунт недопустим в выемке и в насыпи), что является нарушением ВНС 186-75. Раздел 5.7, 9.77, а также указано ответчику устранить указанное замечание – вывезти мерзлый грунт из выемки в резерв.

К исполнению предписание принято начальником участка ОАО «АВИК» ФИО5, в разделе «отметка об исполнении» проставлена подпись указанного должностного лица.

Комиссией в составе начальника участка ООО «АВИК» ФИО6, главного инженера ООО «ДСУ-Сервис» ФИО7 составлен акт о том, что при разработке выемки ПК 21-25 (рыхлении) образуются комья мерзлого грунта, данный грунт в объеме 9 079 кв.м. вывезен из карьера.

На акте стоит отметка работника АО «СЖС Восток Лимитед» ФИО8 об исполнении предписания.

ООО «АВИК» и ООО «ДСУ-Сервис» подписали:

- справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1, акт о приемке выполненных работ № 1 за декабрь 2015 года от 10.12.2015 на сумму 9 088 739 руб. Истцом к оплате выставлена счет-фактура № 206 от 10.12.2015 на указанную сумму;

- справку о стоимости выполненных работ и затрат № 2, акт о приемке выполненных работ № 2 за январь 2016 года от 29.01.2016 на сумму 3 303 628 руб. Истцом к оплате выставлена счет-фактура № 4 от 29.01.2016 на указанную сумму;

- справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3, акт о приемке выполненных работ № 3 за январь 2016 года от 29.02.2016 на сумму 1 979 503 руб. Истцом к оплате выставлена счет-фактура № 9 от 29.02.2016 на указанную сумму;

- справку о стоимости выполненных работ и затрат № 4, акт о приемке выполненных работ № 4 за март 2016 года от 29.04.2016 на сумму 1 366 493 руб. Истцом к оплате выставлена счет-фактура № 36 от 29.04.2016 на указанную сумму;

- справку о стоимости выполненных работ и затрат № 5, акт о приемке выполненных работ № 5 за апрель 2016 года от 30.05.2016 на сумму 5 916 668 руб. Истцом к оплате выставлена счет-фактура № 49 от 30.05.2016 на указанную сумму.

Истец и ответчик поясняли, что работы, отраженные в данных актах, выполнены истцом в рамках договора и оплачены ответчиком в полном объеме.

Истцом составлены локальный сметный расчет на сумму 3 341 727 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.05.2016 на сумму 3 731 863 руб., акт о приемке выполненных работ от 30.05.2016 № 2 на сумму 3 341 727 руб.

Письмом от 17.08.2016 №156-исх. истец направил ответчику акты № 1 от 30.05.2016 по укреплению откосов кювета, № 2 от 30.05.3016 по вывозу грунта в кавальер, локальный сметный расчет на выполненные по предписанию работы, КС-2 по укреплению откосов кювета, дна канавы.

В ответ на указанное письмо ответчик в письме от 24.08.2016 № 150 сослался на то, что работы по предписанию не подлежат оплате, работы по укреплению кюветов согласно откорректированному проекту с ПКО по ПК42 составили 3 188,9 куб.м, подписано КС-2 в объеме 3 190 куб.м.

В письме от 26.09.2016 № 174 истец направил предписание и просил оплатить выполненные работы (к письму приложил локальный счетный расчет, ведомость неоплаченных работ, два акта приемки выполненных работ, предписание и акт об исполнении предписания).

Письмом от 29.09.2016 № 176 (получено ответчиком 29.09.2016) истец в дополнение к письму от 26.09.2016 № 174 направил в адрес ответчика справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 к договору, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 (укрепление откосов кювета дренирующим грунтом и укрепление канав), акт о приемке выполненных работ по форме кс-2 (вывоз грунта в кавальер), счет-фактуру от 30.05.2016 №59, счет на оплату от 30.05.2016 № 59, просил возвратить подписанные экземпляры в срок до 13.10.2016.

В ответах (письма от 29.09.2016 № 180, от 29.11.2016 № 214) ответчик отказал в оплате работ по вывозу грунта в кавальер, не согласился с объемом работ по укреплению дна канав - 988,5 куб. м.

Истец представил в материалы дела акты о приемки выполненных работ от 30.05.2016 № 1 на работы по укреплению откосов кювета дренирующим грунтом на сумму 390 136 руб., от 30.05.2016 № 2 на работы по вывозу грунта в кавальер, в том числе на сумму 1 162 064 руб., а также локальный сметный расчет по работам по вывозу грунта в кавальер на сумму 1 162 064 руб., подписанные в одностороннем порядке.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 17.11.2016 № 183, полученную последним 22.11.2016, в которой просил произвести оплату выполненных работ по вывозу мерзлого грунта в кавальер и по укреплению откосов кювета дренирующим грунтом в срок до 28.11.2016.

В ответе от 29.11.2016 на претензию ответчик указал, что предъявленная сумма является не обоснованной, готов оплатить выполненные работы по укреплению откосов, кюветов дренирующими грунтами в размере 125 686 руб. из объемы работ 318, 2 кв.м. В части работ по вывозу мерзлого грунта полагал, что данные работы не подлежат оплате, так как не предусмотрены договором.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате дополнительных работ явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и доводы сторон, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно статьям 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как следует из договора № 60 от 08.10.2015 предметом является предоставление механизмов (автотранспорт, землеройные и грунтопогрузочную технику) и выполнение ответчиком работ по устройству гофрированных труб на ПК 15+73, ПК 26+50, срезки растительного слоя ПК0-ПК 41+50, формированию насыпи ПК 0- ПК41+50, устройству временных грунтовых дорог – 8 км, на объекте «Подъездной железнодорожный путь необщего пользования от ст. Бейские Копи до Бейского Каменноугольного месторождения Республики Хакасия», участок ПК 0+00-ПК 41+50.

Из пунктов 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 следует, что подрядчик (истец) обязался выполнить работы своим иждивением – своей техникой, механизмами, оборудованием, инвентарем, материалами.

Согласно статье 704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Исходя из условий договора № 60 от 08.10.2015, а также пояснений сторон, арбитражный суд пришел к выводу, что между сторонами заключен договор подряда средствами, механизмами, оборудованием подрядчика.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

Таким образом, существенными условиями договора подряда являются предмет договора (объем, виды и содержание работ) и срок выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 3.1.1 договора исполнитель обязался выполнить услуги в соответствии с утвержденной в установленном порядке рабочей документацией, техническим заданием, графиком выполнения строительно-монтажных работ.

В пункте 2.1 договора предусмотрено, что стоимость услуг определяется на основании утвержденных единичных расценок, локальных расчетов.

В договоре стороны определили согласование работ и их объем в техническом задании и в локальных расчетах, однако, такие документы ни истцом, ни ответчиком в судебное заседание не представлены.

Вместе с тем, при рассмотрении дела стороны пояснили, что при заключении договора и в ходе его исполнения вопросов относительно видов работ, объема и их стоимости не возникало и не возникает в настоящее время. Работы, необходимые к выполнению по договору между истцом и ответчиком, входили в локальный сметный расчёт, составленный в рамках договора, заключенного между ответчиком и третьим лицом АО «ОВЭ». Таким образом, за основу по договору между истцом и ответчиком стороны брали локальный сметный расчет, составленный ответчиком и АО «ОВЭ», в котором определена стоимость, виды, объем работ, подлежащих выполнению по участкам, в том числе, участку, на котором выполнял работы истец (протокол судебного заседания от 27.09.2017).

В подтверждение согласования видов, объема, цены работ, указанных в договоре, то есть, наличие четкого понимание необходимых видов и объемов работ подрядчиком, ответчик представил 06.07.2017 и 08.12.2017 пояснения, с которыми представитель истца в пояснениях от 20.06.2017 и в судебном заседании 12.12.2017 согласился и подтвердил факт согласования сторонами предмета договора.

Требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным.

При наличии сомнений в заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу от 08.02.2011 № 13970/10.

С учетом изложенного выше, арбитражный суд приходит к выводу, что в процессе работ по договору между истцом и ответчиком не возникло вопросов, свидетельствующих о неопределенности предмета, объемов или сроков выполнения работ, в связи с чем арбитражный суд считает договор между сторонами заключенным.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

В рамках настоящего дела истец просит взыскать с ответчика стоимость работы, не предусмотренной договором (вывоз мерзлого грунта в кавальер).

Факт того, что указанные работы являются дополнительными, стороны подтвердили в ходе рассмотрения дела как в устных пояснениях, так и в письменных, в связи с чем данный вопрос не является спорным.

Как было указано выше, в подтверждение факта выполнение работ по вывозу мерзлого грунта в кавальер на сумму 1 162 064 руб. подрядчиком (истцом) представлены в материалы дела подписанные и составленные им в одностороннем порядке акт о приемки выполненных работ от 30.05.2016 № 1 на вывоз грунта в кавальер, замену пучинистого грунта выемок, изменение продольного профиля на сумму 3 341 727 руб.; локальный сметный расчет на вывоз грунта в кавальер, замену пучинистого грунта выемок, изменение продольного профиля на сумму 3 341 727 руб.

Указанные документы направлены истцом ответчику сопроводительным письмом от 17.08.2016 № 156-исх. (почтовая квитанция от 18.08.2016 № 00374) и получены ответчиком 23.08.2016 (почтовое уведомление № 00374).

Статья 743 ГК РФ регулирует отношения, которые возникают в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из содержания статьи 743 ГК РФ следует, что под дополнительными работами, подлежащими оплате заказчиком, необходимо понимать такие работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора, объективно не могли быть учтены, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не сможет приступить к другим работам или продолжить уже начатые и достичь предусмотренного договором результата. Кроме того, из содержания изложенных норм следует, что оплате подлежат только те дополнительные работы, выполнение которых подрядчик согласовал с заказчиком.

В соответствии с пунктом 4.9.2 договора в случае обнаружившейся необходимости проведения дополнительных работ, не включенных в данный договор, исполнитель обязан письменно известить заказчика о такой необходимости и цене дополнительных услуг. Исполнитель вправе приступить к выполнению таких дополнительных работ только с письменного разрешения заказчика и согласия последнего оплатить дополнительные работы, что оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору, в ином случае выполненные исполнителем услуги оплате не подлежат.

В пункте 4.9.3 договора стороны предусмотрели, что в случае если изменения объема услуг влияют на увеличение стоимости услуг менее чем на 3 % от общей стоимости услуг по договору, корректировка общей стоимости услуг сторонами не осуществляется. В ином случае изменения в услугах должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору до начала осуществления работ. Стоимость таких дополнительных услуг определяется дополнительным соглашением.

Таким образом, стороны согласовали возможность выполнения истцом дополнительных работ (работ, не предусмотренных договором) только после письменного разрешения заказчика на их выполнение и дачи согласия на оплату таких работ, что должно быть оформлено дополнительным соглашением сторон.

В пункте 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В материалы дела не представлены соглашения, подписанные между истцом и ответчиком, о согласовании выполнения и стоимости дополнительных работ (не предусмотренных договором), ни доказательства уведомления подрядчика о необходимости проведения данных работ. Истцом также не представлены доказательства, подтверждающие, что без таких работ продолжение выполнения согласованных работ было бы невозможно.

Из переписки сторон следует, что письмом от 20.11.2015 № 250 истец обратил внимание субподрядчиков, в том числе истца, на то, что в связи с промерзанием грунта необходимо исключить завоз в слои насыпи промерзший и скомковавшийся грунт. В случае обнаружения смерзшихся комков весь слой насыпи будет забракован и подлежит переделке.

В письме от 19.11.2015 №152 истец просил ответчика указать поставщика скального грунта для укрепления нагорных канав и кюветов.

В ответ письмом от 23.11.2015 № 252 ответчик сообщил, что скальный грунт для укрепления нагорных канав и кюветов предусмотрен проектом с выемок на участке истца.

В письме от 25.11.2015 № 155 истец указал, что в связи с наступлением низких отрицательных температур при рыхлении грунта образуются крупнообломочные куски, которые не пригодны для отсыпки слоев зон полотна, просил определить места вывоза и складирования.

В свою очередь, ответчик обратился с письмом от 26.11.2015 № 253 к ООО «ОВЭ», в котором просил срочно указать место складирования мерзлых негабаритов грунта, образующихся при разработке откосов выемки на ПК22+00 и ПК42+00, так как они не пригодны для отсыпки слоев насыпи толщиной 25 см.

По электронной почте 26.11.2015 ответчик сообщил истцу о месте складирования мерзлого грунта – карьер на ПК 80+00.

Таким образом, переписка сторон подтверждает лишь факт определения ответчиком места вывоза мерзлого грунта по просьбе истца, в связи с чем довод истца о том, что вывоз грунта был произведен по указанию ответчика и с ним согласованы такие работы, объем, сумма, является несостоятельным.

Факт выдачи предписания ответчику представителем технического надзора в рамках договора подряда, заключенного между ответчиком и третьим лицом и согласование места вывоза мертвого грунта также сами по себе не могут свидетельствовать о согласовании ответчиком выполнения данных работ истцом за счет ответчика.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как следует из материалов дела, стороны заключили договор 08.10.2015, в связи с этим, истец, являясь подрядчиком, должен был при организации порядка выполнения работ учесть температурные изменения, чтобы не допустить замерзание грунта в целях исключения дополнительных расходов, связанных с вывозом мерзлого грунта в кавальер. Данное обстоятельство также нельзя отнести к разряду непредвиденных, как полагает истец.

Кроме того, в пункте 3.1.28 договора истец принял на себя полную ответственность за то, что предусмотрел все трудности и издержки, связанные с успешным исполнением обязательств по договору.

Следует отметить и то обстоятельство, что в нарушение статьи 743 ГК РФ истец не воспользовался правом приостановить работы, в связи с чем лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

На основании изложенного, в удовлетворении иска следует отказать.

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 24 621 руб., уплачена истцом при подаче иска по платёжному поручению от 27.10.2016 № 712 в сумме 43 167 руб.. в соответствии со статьёй 110 АПК РФ государственная пошлина относится на истца в размере 24 621 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 18 546 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 166-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении иска отказать.

2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное управление «Сервис» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 27.10.2016 № 712 государственную пошлину в размере 18 546 (восемнадцать тысяч пятьсот сорок шесть) руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд (г. Красноярск) в течение месяца с момента его принятия.

Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья Е.В. Ищенко