Постановление от 1 декабря 2023 г. по делу № А51-9371/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА


Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru




ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5086/2023
01 декабря 2023 года
г. Хабаровск


Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой

судей Г.А. Камалиевой, Д.Г. Серги

при участии: без явки представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтройТорг»

на решение от 06.07.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2023

по делу № А51-9371/2023 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтройТорг» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690021, <...> д. 10А-2)

к управлению дорог администрации города Владивостока (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 690091, <...>)

о взыскании 13 082 137 руб. 68 коп. убытков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСтройТорг» (далее – ООО «ИнвестСтройТорг», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к управлению дорог администрации города Владивостока (далее – администрация) о взыскании 13 082 137 руб. 68 коп. убытков, причиненных в связи с выполнением дополнительных работ по муниципальному контракту от 16.08.2022 № 960/293-222/22.

Решением от 06.07.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2023, в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «ИнвестСтройТорг», не согласившись с вынесенными судебными актами обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы полагает, что выводы судов о недоказанности истцом факта того, что без выполнения дополнительных работ подрядчик не может приступать к другим работать или продолжать уже начатые, либо достичь предусмотренного контрактом результатом являются необоснованными, поскольку исходя из сформировавшихся в судебной практике подходов, условиями оплаты дополнительных работ являются необходимость их выполнения, уведомление об этом заказчика и получения его согласия. При этом истец уведомил ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ, приостановил их выполнение до получения указаний заказчика и выполнил дополнительные работы после получения согласия заказчика на их выполнение и готовность принять их наряду с работами, предусмотренными муниципальным контрактом. Данный факт свидетельствует о том, что заказчик знал о выполнении подрядчиком дополнительных работ, не оспаривал их выполнение, напротив своим поведением явно одобрил выполнение подрядчиком дополнительных работ. Выводы судов о том, что ответчик выразил согласие на оплату стоимости дополнительных работ лишь в пределах 10% от первоначально согласованной стоимости контракта, по мнению заявителя жалобы являются несостоятельными в связи с неделимостью результата работ по ремонту дорог, поскольку выполнение лишь 10% от объема дополнительных работ, не привело бы к достижению результата в целом.

В отзыве на кассационную жалобу администрация приводит свои возражения против ее доводов и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного апелляционного суда Российской Федерации (далее – АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие/

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых актов исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оснований для их отмены, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между ООО «ИнвестСтройТорг» (подрядчик) и администрацией (заказчик) заключен контракт от 16.08.2022 № 960/293-222/22, в соответствии с пунктом 1.1 которого, предметом настоящего контракта является ремонт автомобильной дороги на о. Русском на участке от остановки общественного транспорта «Ворошиловская батарея» в сторону поселка Экипажный, длиной 2,7 км.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильной дороги на о. Русском на участке от остановки общественного транспорта «Ворошиловская батарея» в сторону поселка Экипажный, длиной 2,7 км., а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Цена контракта составляет 151 515 151 руб. 20 коп., в том числе НДС - 20%, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункт 2.1 контракта).

На основании пункта 4.2 контракта оплата производится заказчиком путем перечисления аванса в размере 10% от цены муниципального контракта в течение 10 дней с момента выставления подрядчиком счета и далее за фактически выполненные работы в сроки не более 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания заказчиком акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (в соответствии с графиком оплаты (приложение №4 к контракту).

Срок выполнения работ: с момента заключения муниципального контракта до 15.11.2022.

Подрядчик обязан исполнить свои обязательства по муниципальному контракту в полном объеме, согласно ведомости объемов работ (приложение №1 к контракту), локальному сметному расчету (приложение №2 к контракту) (пункт 6.3.2 контракта).

Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить на объекте работы по ремонту в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения работ (приложение № 3 к контракту) (пункт 6.3.4 контракта).

Приемка результатов выполненных работ в силу пункта 7.6 контракта оформляется актом о приёмке выполненных работ (форма КС-2), подписанным на основании положительного заключения экспертизы. Заказчик принимает результаты выполненных работ в течение 15-ти (пятнадцати) дней (с учетом экспертизы) со дня получения акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и исполнительных схем, актов освидетельствования скрытых работ, копий паспортов и сертификатов на применяемые материалы, фотографических снимков и направляет подрядчику подписанный акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) или мотивированный отказ в приёмке выполненных работ.

В пункте 3.2 контракта стороны предусмотрели, что ремонт дорожного полотна автомобильной дороги осуществляется путем разработки грунта, планировки основания, дальнейшим устройством основания из скального грунта, щебеночно-песчаной смеси С5 и 2-слойного асфальтобетонного покрытия общей толщиной 11 см, при этом при выполнении работ по укреплению кюветов необходимо использовать скальный грунт.

Из искового заявления усматривается, что в процессе производства работ подрядчиком выявлены дополнительные работы, которые ранее не были учтены при подписании муниципального контракта.

Так, в месте производства работ вместо скальных пород (залегание которых предполагалось ответчиком при подписании муниципального контракта и прилагаемых к нему ведомости объема работ и сметы) был выявлен значительный объем земляных масс, работы по выемке которых отсутствовали в сметном расчете и ведомости работ, согласованных сторонами при подписании муниципального контракта, а скальная порода, необходимая для образования скального грунта, используемого при устройстве основания полотна автомобильной дороги, залегают на части дороги от пикета ПК 2+00 до пикета ПК 4+00, в связи с чем была выявлена необходимость выполнения работ по перемещению скального грунта от места его дробления до места производства ремонтных работ грузовым транспортом на расстояние до 5 км, что также не было предусмотрено в ведомости объемов работ и сметном расчете при подписании муниципального контракта.

Подрядчик письмом от 02.09.2022 № 157-ю сообщил заказчику о том, что при производстве работ по муниципальному контракту были выявлены ранее не учтенные работы, в связи с чем он был вынужден приостановить работы по муниципальному контракту. Стоимость дополнительных работ, выявленных после подписания муниципального контракта, согласно локальному сметному расчету составила 28 233 652 руб. 80 коп.

Повторным письмом от 05.09.2022 подрядчик предложил заказчику проинформировать подрядчика о дальнейших намерениях управления дорог Владивостока в отношении исполнения муниципального контракта от 16.08.2022 № 960/293-222/22 и оплаты ранее неучтенных при подписании муниципального контракта работ.

Заказчик в письме от 09.09.2022 №15449Д сообщил подрядчику о готовности осуществить приемку ранее неучтенных при подписании контракта работ после приемки фактически выполненных работ, подтвержденных ведомостью объемов работ и отчетом о геодезических изысканиях, подготовленного уполномоченной организацией, при этом, заказчиком также было дано указание подрядчику о необходимости продолжения работ но муниципальному контракту с учетом дополнительных объемов работ.

Работы, предусмотренные муниципальным контрактом (ремонт автомобильной дороги) были приняты заказчиком без замечаний, стоимость дополнительных работ согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 10 от 16.12.2022 составила 28 233 652 руб. 80 коп., претензий относительно объема и состава выполненных работ, заказчиком не заявлялось.

Претензией от 10.01.2023, ООО «ИнвестСтройТорг» было предложено управлению дорог администрации города Владивостока оплатить стоимость дополнительных работ в размере 28 233 652 руб. 80 коп., однако в удовлетворении указанной претензии было отказано.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.04. 2023 по делу № А51-2334/2023, с администрации в пользу ООО «ИнвестСтройТорг» было взыскано 15 151 515 руб. 12 коп. основного долга по оплате стоимости дополнительных работ.

Таким образом, в пользу истца принимая во внимание положения подпункта «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) была взыскана стоимость дополнительных работ, не превышающая 10 % от первоначальной стоимости работ по муниципальному контракту.

В претензии от 11.05.2023 № 120 подрядчик предложил заказчику возместить причиненные убытки в размере 13 082 137 руб. 68 коп.

Оставление указанной претензии без удовлетворения, послужило основанием для обращения ООО «ИнвестСтройТорг» в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

Рассматриваемые отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Закона № 44-ФЗ, условиями контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу части 1 статьи 65 АПК РФ, статей 15, 393 ГК РФ истец обязан доказать ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств, факт возникновения на стороне истца имущественных потерь либо неполучение дохода, а также причинно-следственная связь между неправомерным поведением ответчика и негативными последствиями истца как кредитора в обязательстве.

Основанием для возмещения убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий.

Из материалов дела усматривается, что подрядчик в обоснование своих требований ссылается на то, что убытки на его стороне возникли в связи с выполнением дополнительных работ в рамках спорного муниципального контракта в виде оставшейся части стоимости дополнительных работ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 статьи 744 ГК РФ).

В подпункте «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (в применимой редакции Федерального закона от 01.05.2019 № 71-ФЗ) установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017) с учетом специфики отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, стоимость дополнительных работ подлежит взысканию в размере, не превышающей 10% от цены контракта.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Судами установлено, что из переписки, имеющейся в материалах дела, не усматривается, что письма заказчика содержали согласие на оплату дополнительных работ свыше твердой цены, установленной контрактом, дополнительное соглашение на увеличение твердой цены контракта также не оформлялось. Все требования заказчика сводились к необходимости исполнить муниципальный контракт.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о недоказанности обстоятельств того, что подрядчик уведомил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, а заказчик выразил согласие на выполнение дополнительного объема работ и их последующую оплату.

Согласно пункту 2 статье 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Судами установлено, что подписанное сторонами дополнительное соглашение к контракту о выполнении дополнительных работ или об изменении условий контракта, а также согласованная сторонами смета на выполнение дополнительных работ по контракту в материалах дела отсутствуют.

Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что подрядчик, не получив согласия заказчика на выполнение дополнительных работ, приступил к их выполнению, после чего потребовал их оплаты путем направления претензии.

Между тем, выполняя работы без наличия надлежащим образом оформленного соглашения к контракту, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ, истец, как профессиональный участник спорных отношений, не мог не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором. Целью Закона № 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем генподрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10%.

Следовательно, любое изменение объема выполняемых в соответствии с государственным или муниципальным контрактом работ (их уменьшение или увеличение) требует внесения изменений в контракт, без которых фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

По общему правилу допускается взыскание в пользу подрядчика дополнительных работ на сумму, не превышающую 10% от цены контракта, при условии, что их проведение и стоимость согласованы с заказчиком в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ и контрактом.

Вместе с тем, как установлено судами в рамках дела №А51-2334/2023 по спорному контракту, между теми же сторонами, Арбитражный суд Приморского края отказал обществу во взыскании стоимости дополнительных работ превышающей 10% от цены контракта.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды установив факт, что истец не доказал необходимые условия для привлечения к ответственности - противоправность поведения ответчика и причинно-следственную связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, а по своей сути направлены на иную оценку имеющихся доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Доводов способных повлиять на результат рассмотрения спора в кассационной жалобе не приведено.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.07.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2023 по делу № А51-9371/2023 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.



Председательствующий судья Я.В. Кондратьева


Судьи Г.А. Камалиева

Д.Г. Серга