Решение от 12 апреля 2018 г. по делу № А83-17167/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295003, г.Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

E-mail: info@crimea.arbitr.ru

http://www.crimea.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ


город Симферополь

12 апреля 2018 года Дело №А83 – 17167/2017


Резолютивная часть решения объявлена «05» апреля 2018 года.

Полный текст решения изготовлен «12» апреля 2018 года.


Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи Титкова С.Я., при секретаре судебного заседания Борисенко А.С., который ведёт протокол судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании заявление №02/241017 от 24.10.2017


Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» (ул. Козлова, дом 45, г. Симферополь, <...>; ОГРН <***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и <...>, г. Симферополь, <...>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя – Открытое акционерное общество «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» (119331, <...>; ОГРН <***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя – Управление ФСБ по РК и г. Севастополю,

о признании недействительными решений и предписаний,


при участии в судебном заседании:

от Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» – ФИО1, представитель по доверенности от 21.08.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – ФИО2, по доверенности от 13.03.2018; ФИО3, по доверенности от 09.01.2018;

от Открытого акционерного общества «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» – не явились;

от Управления ФСБ по РК и г. Севастополю – ФИО4, представитель по доверенности №171/21 – 4880 от 23.08.2017.


УСТАНОВИЛ:


24.10.2017 в Арбитражный суд Республики Крым от Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» поступило заявление №02/241017 от 24.10.2017, согласно которому руководствуясь статьёй 52 ФЗ от 26.07.2006 №135 ФЗ «О защите конкуренции» и статей 198, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации просит суд:

- приостановить действие решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 02.10.2017 по делу №06/3683 – 17 до рассмотрения дела по сути;

- признать недействительными решение и предписание от 05.10.2017 по делу №06/3683 – 17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 25.10.2017 суд принял заявление к производству, возбудил и назначил предварительное судебное заседание на «07» декабря 2017 года на 11 часов 00 минут.

Одновременно с вышеуказанным заявлением заявитель просил приостановить действие решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 02.10.2017 по делу №06/3683 – 17 до рассмотрения дела по сути.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 25.10.2017 суд заявление Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» о принятии обеспечительных мер оставил без удовлетворения.

В предварительное судебное заседание, которое состоялось 07.12.2017, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю явку своего представителя не обеспечило.

О времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

Во время предварительного судебного заседания представитель Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а также ходатайства о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Суд приобщил к материалам дела представленные документы.

После завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов, с учётом мнения представителя Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования», суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству, объявил о завершении предварительного судебного заседания и об открытии судебного заседания в первой инстанции на основании части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя изложил суду свою правовую позицию.

Исследовав материалы дела, суд посчитал возможным удовлетворить ходатайство представителя заявителя и привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя – Открытое акционерное общество «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» (119331, <...>; ОГРН <***>).

Кроме того по собственной инициативе суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, Управление ФСБ по РК и г. Севастополю (295034, РК, <...>).

В связи с вышеизложенным, а также необходимостью предоставления сторонами дополнительных доказательств по делу, суд посчитал возможным отложить судебное заседание на «06» февраля 2018 года на 10 часов 00 минут.

06.02.2018 в Арбитражный суд Республики Крым через систему «Мой Арбитр» от Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» поступило ходатайство об объединении в одно производство дела №А83 – 16598/2017 и №А83 – 17167/2017.

В судебное заседание, которое состоялось 06.02.2018, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю и Открытое акционерное общество «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» явку своих представителей не обеспечили.

О времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Участники процесса поддержали свои правовые позиции изложенные ранее.

В связи с неявкой представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю и Открытого акционерного общества «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор», а также необходимостью предоставления суду дополнительных доказательств по делу, суд посчитал возможным отложить рассмотрение ходатайства об объединении в одно производство дела №А83 – 16598/2017 и №А83 – 17167/2017 и отложил судебное заседание на «05» апреля 2018 года на 12 часов 00 минут.

В судебное заседание, которое состоялось 05.04.2018, Открытое акционерное общество «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» явку своего представителя не обеспечило.

О времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом.

Представители Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования», Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю и Управления ФСБ по РК и г. Севастополю заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Суд приобщил к материалам дела представленные документы.

Участники процесса поддержали свои правовые позиции изложенные ранее.


Из материалов дела усматривается следующее.

Решением Крымского УФАС России по делу №06/3683 – 17 от 02.10.2017 заявитель признан нарушившим требования п. 1 ч. 1 ст. 31, п.п. «г» п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 1 ч. 1 ст. 55 Закона о контрактной системе и ему в тот же день выдано соответствующее предписание.

Оспаривая законность названных решения и предписания заявитель ссылается на то, что вывод Крымского УФАС России о необоснованности требования о наличии у участников закупки лицензии ФСБ России на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, ни ниже степени секретно, установленного Заказчиком в п. 12 Информационной карты конкурсной документации является ошибочным.

Этот вывод сделан на основании того, что Заказчик сам не имеет разрешения на создание, получение, использование, обработку, передачу сведений, составляющих государственную тайну, имеющих степень «секретно», и у него отсутствуют документы, указанные в п. 7 Технического задания Конкурсной документации.

При этом комиссия Крымского УФАС России, без какой – либо мотивировки, не приняла во внимание пояснения и доказательства заявителя (письмо Минстроя РК) о том, что топографические материалы, подлежащие засекречиванию, со ссылкой на заключённые контракты запрашиваются заказчиком для дальнейшей передачи исполнителю из соответствующих источников (министерств, фондов и иных правообладателей) и передаются строго в порядке, определённом законодательством о государственной тайне.

Передача данных материалов осуществляется исключительно лицами, имеющими доступ к секретности, как со стороны данных источников, так и со стороны исполнителя.

То есть при выполнении своих обязательств по передаче секретных топографических материалов, предусмотренных конкурсной документацией, Заказчик не нарушает законодательных требований о государственной тайне, и тем более, требований конкурентного законодательства.

Не приняла комиссия во внимание и пояснения ГУП РК «ИСП» о том, что секретные топографические материалы никак не изменяются исполнителем, а просто используются им для выполнения работ, являющихся предметом закупки, а после этого – возвращаются в таком же виде и в таком же порядке (то есть с соблюдением требований о защите государственной тайны) в компетентный источник (Министерство).

Результаты же самих работ, выполненных на основе секретных топографических материалов, должны иметь уже открытый (публичный) характер, и принимаются Заказчиком в соответствии с условиями конкурсной документации.

Если бы у заказчика (ГУП РК «ИСП») имелась лицензия ФСБ на работу с секретной информацией, он не проводил бы соответствующие конкурсы в обозначенных объёмах, а выполнил бы часть этих работ самостоятельно.

Однако в связи с тем, что для выполнения соответствующих работ необходимы топографические материалы, исполнитель работ должен иметь соответствующий доступ к секретности, в связи с чем необходимость наличия у него соответствующей лицензии очевидна и не может вызвать сомнений.

Таким образом заявитель не устанавливал к участникам закупок излишних требований, приводящих к нарушению конкуренции и не нарушал правил пункта 1 части 1 статьи 31, подпункта «г» пункта 1 части 2 статьи 51, пункта 1 части 1 статьи 55 Закона о контрактной системе.

Что касается соблюдения Заказчиком законодательства о государственной тайне, то таковое, в силу указанных выше обстоятельств, также имело место.

Контроль за соблюдением законодательства о государственной тайне не входит в компетенцию Крымского ФАС России, которое является органом контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.

Данный орган осуществляет контроль за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выполняет функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (Положение о Федеральной антимонопольной службе принято Правительством России 30.06.2004).


Возражая против доводов заявителя Крымское УФАС России ссылается на то, что решение принято по результатам рассмотрения обращения Управления ФСБ по РК о нарушении Заказчиком законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок при проведении открытого конкурса на выполнение научно – исследовательских работ по округу санитарной и горно – санитарной охраны курорта Республики Крым г. Алушта, обновлённого 13.08.2017 (извещение №0575500002017000002).

На заседании Комиссии установлено, что Заказчик не имеет разрешения на создание, получение, использование, обработку, передачу сведений, составляющих государственную тайну, имеющих степень «секретно».

Кроме того документы, указанные в пункте 7 Технического задания Конкурсной документации, у Заказчика отсутствуют.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что данные документы передаются Подрядчику Министерством строительства и архитектуры Республики Крым, в штате которого находятся специалисты по режимно – секретной и мобилизационной работе, имеющие право работать со сведениями, составляющими государственную тайну со степенью «секретно».

Заказчиком в Конкурсной документации установлены ненадлежащие требования к участникам Конкурса, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а именно требования о наличии у участников Конкурса «лицензии ФСБ России на право выполнения работ с использованием сведений составляющих государственную тайну не ниже степени секретно, если законодательством не предусмотрено наличие у участника закупки иного документа указанной вместо лицензии ФСБ России или наличие права у участника закупки осуществлять деятельность с использованием сведений составляющих государственную тайну не ниже степени секретно без указанной лицензии ФСБ России».

Данные действия Заказчика нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 31, подпункта «г» пункта 1 части 2 статьи 51, пункта 1 части 1 статьи 55 Закона о контрактной системе.


Представитель УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю ФИО4 в отзыве на заявление ГУП РК «Институт стратегического планирования» просит в удовлетворении требований последнего отказать, ссылаясь на то, что наличие лицензии на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности для Заказчика и исполнителя работ является обязательным.

В связи с установлением факта осуществления заявителем незаконной деятельности в области защиты информации по результатам проведённой Управлением проверки в отношении должностных лиц заявителя 20.03.2018 по признакам части 2 статьи 13.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составлен протокол об административном правонарушении.

Проверкой, проведённой Управлением, установлено, что при исполнении государственного контракта №01/102017 от 02.10.2017, заключённого заявителем с ОАО «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» на выполнение научно – исследовательской работы «Округ санитарной и горно – санитарной охраны курорта Алушта Республика Крым» в нарушение ст. 27 Закона РФ №5685 – 1, п. 1 постановления Правительства РФ от 15.04.1995 №333 в отсутствии соответствующей лицензии должностными лицами заявителя осуществлялась деятельность по хранению, передаче, транспортировке материальных ценностей носителей информации, содержащих сведения, составляющие государственную тайну.


Заслушав представителей сторон и УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю, исследовав материалы дела суд пришёл к следующим выводам.

31.08.2017 Государственным унитарным предприятием Республики Крым «Институт стратегического планирования» в рамках реализации федеральной целевой программы «Социально – экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года, объявлен открытый конкурс на выполнение научно – исследовательских работ (НИР) по округу санитарной и горно – санитарной охраны курорта Республики Крым г. Алушта (извещение №0575500002017000002).

Согласно пункту 7 Технического задания данного конкурса Заказчик обязался предоставить исполнителю топографические материалы по территории муниципального образования города Алушта, а именно: ортофотопланы масштаба 1:2000, 1:5000, 1:10000, 1:25000.

Такое обязательство Заказчика указано в связи с тем, что без этих топографических материалов невозможно выполнение работ, являющихся предметом закупки (конкурса), что следует из:

- Положения об округах санитарной и горно – санитарной охраны лечебно – оздоровительных местностей и курортов федерального значения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.12.1996 №1425 (пункт 2);

- Положения о признании территории лечебно – оздоровительными местностями и курортами федерального значения, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 07.12.1996 №1426 (пункт 5), так как данные работы, среди прочего, требуют подготовки проекта для дальнейшего вынесения на местность границ округа санитарной или горно – санитарной охраны.

Топографические материалы по территории муниципального образования: ортофотопланы масштаба 1:2000, 1:5000, 1:10000, 1:25000, подлежат засекречиванию со степенью секретности «секретно», в соответствии с требованиями п. 5.2.8 Перечня сведений, подлежащих засекречиванию, Министерства экономического развития РФ, утверждённого приказом Минэкономразвития России от 27.02.2017 №1с/МО.

Данный носитель сведений (топографические материалы) имеет соответствующие реквизиты, предусмотренные статьёй 12 Закона РФ от 21.07.1993 №5485 – 1 (ред. от 08.03.2015) «О государственной тайне».

Согласно статье 27 указанного Закона, допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путём получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

В связи с этим, Заказчиком в пункте 12 Информационной карты конкурсной документации, со ссылкой на часть 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и было установлено требование о наличии у участника закупки лицензии ФСБ России на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не ниже степени «секретно».

Вместе с тем сам Заказчик не имеет разрешения на создание, получение, использование, обработку, передачу сведений, составляющих государственную тайну, имеющих степень «секретно».

Это обстоятельство подтверждается материалами дела, отзывом на заявление УФСБ России по РК и г. Севастополю и не оспаривается заявителем.

Так как заявитель не имеет разрешения на создание, получение, использование, обработку, передачу сведений, составляющую государственную тайну, имеющих степени секретно, он не имеет права устанавливать к участникам закупки наличие такого права.

Следовательно, открытый конкурс должен был проводиться на право выполнения работ с использованием сведений, не составляющих государственную тайну.

При этом установление заявителем требований к участникам закупки требований о наличии разрешения на осуществление деятельности с использованием сведений, составляющих государственную тайну, являются чрезмерными, ограничивающих право других лиц участвовать в конкурсе.

Документы, указанные в п. 7 Технического задания Конкурсной документации, у заявителя отсутствуют.

Оспариваемые заявителем акты ненормативного характера не препятствовали заявителю заключить с Открытым акционерным обществом «Российский институт градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» по результатам конкурса заключён 02.10.2017 государственный контракт №01/102017, в результате чего заявителем и его должностными лицами в период с декабря 2017 года по январь 2018 года незаконно осуществлялось хранение сведений, составляющих государственную тайну, проводилось сопровождение разработанной проектной документации по государственному контракту и тому подобное.

В оспариваемом заявителем акте принято решение передать материалы дела должностному лицу Крымского УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Часть 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность должностных лиц в виде административного штрафа в размере 3 000, 00 руб.

Юридические лица к административной ответственности по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечению не подлежат.

Следовательно, и права оспаривать решение антимонопольного органа в этой части заявитель не имеет.

Ходатайство заявителя об объединении дел №А83 – 17167/2017 и №А83 – 16598/2017 в одно производство удовлетворению не подлежит, так как дела находятся в производстве одного судьи, что исключает риск принятия противоречащих друг другу судебных актов.

Согласно части 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение об отказе в удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство может быть обжалован лицом, подавшим ходатайство в срок, не превышающий 10 дней со дня его вынесения в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Однако, по настоящему делу отказ в объединении дел в одно производство выносится в форме решения, в котором изложены результаты рассмотрения дел по существу.

Исходя из принципа наибольших правил и в этой части судебное решение может быть обжаловано в арбитражный суд в сроки, предусмотренные для обжалования решения.

Руководствуясь статьями 167 – 171, 176, 180, 181, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Крым


РЕШИЛ:


Заявление Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Институт стратегического планирования» о признании недействительными решение и предписание от 05.10.2017 по делу №06/3683 – 17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – оставить без удовлетворения.


Решение в этой части может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (299011, <...>) в месячный срок со дня его принятия.


Для сведения: Информацию о движении дела, а также тексты судебных актов могут быть получены через официальный источник, - «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru/ на официальном сайте Арбитражного суда Республики Крым.


Судья С.Я. Титков