Решение от 17 февраля 2025 г. по делу № А33-24/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

18 февраля 2025 года


Дело № А33-24/2022

Красноярск


Резолютивная часть решения объявлена 4 февраля 2025 года.

В окончательной форме решение изготовлено 18 февраля 2025 года.


Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Смольниковой Е.Р., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Бастион» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации – 02.10.2003, место нахождения: 660075, <...>, комната 22)

к Межрайонной ИФНС России № 27 по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации – 26.12.2004, место нахождения: 660001, <...>)

о признании недействительным решения,

в присутствии в судебном заседании представителей по доверенностям:

от заявителя: ФИО1 – от 14.08.2024,

от ответчика: ФИО2 – № 2.3-11/27 от 06.06.2024, ФИО3 – № 2.3-11/18 от 22.03.2024,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бастион" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска (далее – ответчик) о признании недействительным решения № 27 от 30.08.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленное без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю №2.12-14/27005@ от 09.12.2021, в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 20 905 720 руб., пени в размере 7 512 456,01 руб., штрафа в размере 1 656 859 руб., доначисления налога на прибыль организаций в размере 1 385 241 руб., пени в размере 530 933,32 руб., штрафа в размере 230 065 руб.

Заявление принято к производству судьи Л.О. Петракевич. Определением от 25.01.2022 возбуждено производство по делу.

Определением от 04.10.2022 произведена замена состава суда по делу № А33-24/2022, судья Петракевич Л.О. заменена на судью Смольникову Е.Р.

Определением от 2 декабря 2022 года осуществлена замена Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 27 по Красноярскому краю в связи с реорганизацией.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в заявлении и дополнениям к нему. Представители ответчика доводы заявителя не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениям к нему.

Исследовав представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Общество «Бастион» с момента регистрации применяет специальный налоговый режим – упрощенную систему налогообложения (УСН) - с объектом налогообложения – «доходы». Основным видом деятельности общества является деятельность частных охранных служб (код ОКВЭД 80.10).

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска проведена выездная налоговая проверка общества «Бастион» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога по применяемой налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения – «доходы». На требования о представлении документов в ходе выездной налоговой проверки обществом представлен ответ о невозможности их представления в связи с утратой в результате затопления архивного помещения (№ 1918 от 13.03.2020) с приложением акта от 23.09.2019 о затоплении по адресу: <...>.

По окончании проверки составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 25.09.2020 № 9, справка получена 25.09.2020 руководителем общества «Бастион» ФИО4 По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 25.11.2020 № 3. В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт вручен 27.11.2020 руководителю общества «Бастион» ФИО4

Невосстановление и непредставление первичных бухгалтерских документов, бухгалтерского и налогового учета за проверяемый период для проведения выездной налоговой проверки послужило основанием для проведения налоговой проверки расчетным методом в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Инспекцией, в т.ч. расчетным путем с учётом показателей работы аналогичных плательщиков: обществ с ограниченной ответственностью «Охрана-КраМЗ», ЧОП «КЗСК «Охрана», Охрана «КрАЗ», ЧОП «Славич», ЧОО «Айсберг», ЧОО «Служба охраны объектов «ГМК «Норильский никель» по Красноярскому краю», заявителю доначислены налоги, пени и штрафы. В акте проверки также отражено неправомерное применение налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения в связи с заключением договора простого товарищества № 1 от 11.10.2016, в связи с превышением установленного  пп. 15 п. 3 ст. 316.12 Налогового кодекса Российской Федерации лимита средней численности работников для применения УСН (свыше 100 человек), за  2018, 2019 года.

По итогам проверки общества за период c 01.01.2016 по 31.12.2018 инспекцией вынесено решение, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде взыскания штрафа с учетом смягчающих ответственность обстоятельств в сумме 3 127 387 руб. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 20 905 720 руб., налогу на прибыль в сумме 2 452 208,90 руб., и соответствующие пени в размере 9 829 148,41 руб. Решение от 30.08.2021 № 27 вручено 06.09.2021 руководителю общества «Бастион» ФИО4

Решением Управления ФНС России по Красноярскому краю от 09.12.2021 № 2.12-14/27005@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Решением от 29.12.2022 № 2.11-13/28091 Управление Федеральной налоговой службы   по Красноярскому краю на основании пункта 3 статьи 31 Налогового кодекса РФ отменено решение от 30.08.2021 № 27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления обществу НДС в размере 751 952 руб., соответствующем сумме налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям, подтвержденным счетами - фактурами и документами, служащими основанием для принятия к учету соответствующих товаров, работ, услуг (универсальные передаточные документы, товарные накладные, акты об оказанных услугах);

- доначисления обществу налогов без учета сумм налога, уплаченного обществом «Бастион» в связи с применением УСН за 2016, 2018 годы (налога на прибыль организации в сумме 2 452 209 руб., НДС в сумме 4 437 041 руб.);

- соответствующих сумм пени и штрафа.

Полагая, что решение инспекции принято с нарушением норм действующего законодательства, противоречит представленным документам и нарушает права налогоплательщика, общество «Бастион» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 27 от 30.08.2021 недействительным.

В ходе судебного разбирательства в обоснование заявленных требований общество привело следующие доводы:

- договор простого товарищества является незаключенным, в связи с чем обществом «Бастион» право на применение упрощенной системы налогообложения утрачено не с 1 квартала 2018 года, с 4 квартала 2018 года (в результате превышения предельного размера выручки, позволяющего применять упрощенную систему налогообложения);

- налоговый орган невсесторонне оценил критерии отбора аналогичных налогоплательщиков, в связи с чем общества «ЧОП Славич» (ИНН <***>), «ЧОО Айсберг» (ИНН <***>), «Охрана «КРАЗ» (ИНН <***>) не являются аналогичными проверяемому налогоплательщику – обществу «Бастион» - и показатели их деятельности не могут применяться для исчисления налогов расчетным методом.

- у общества  «Бастион» в 2018 году не было превышения численности работников, отчет составлен достоверно и содержит количество сотрудников – 63 человека с учетом принятия охранников на 0,5 ставки.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В соответствии с частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, которым оставлено без изменения решение инспекции от 30.08.2021 № 27, вынесено 09.12.2021. С заявлением в арбитражный суд общество обратилось согласно штампу канцелярии суда 10.01.2022, то есть, в пределах установленного статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации трехмесячного срока.

Простое товарищество.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункт 1); применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом); организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

На основании статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения по упрощенной системе налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов (пункт 1); выбор объекта налогообложения по упрощенной системе налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи; объект налогообложения по упрощенной системе налогообложения может изменяться налогоплательщиком ежегодно; объект налогообложения по упрощенной системе налогообложения может быть изменен с начала налогового периода, если налогоплательщик уведомит об этом налоговый орган до 31 декабря года, предшествующего году, в котором налогоплательщик предлагает изменить объект налогообложения; в течение налогового периода налогоплательщик не может менять объект налогообложения по упрощенной системе налогообложения (пункт 2); налогоплательщики, являющиеся участниками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), применяют в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов (пункт 3).

В пункте 4 статьи 346.13 НК РФ указано, что если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено несоответствие указанным требованиям.

Таким образом, исходя из буквального толкования изложенных норм материального права, утрата права на применение упрощенной системы налогообложения  с объектом налогообложения «доходы» связана с возникновением у налогоплательщика статуса участника договора простого товарищества (товарища) и не зависит от фактических обстоятельств исполнения (неисполнения) обязательств по такому договору либо получения налогоплательщиком доходов от осуществления деятельности в рамках данного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. На основании пункта 1 статьи 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. В силу статьи 1044 ГК РФ при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества (пункт 1); в отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме (пункт 2); решения, касающиеся общих дел товарищей, принимаются товарищами по общему согласию, если иное не предусмотрено договором простого товарищества (пункт 5). Пунктом 1 статьи 1050 ГК РФ установлены основания прекращения договора простого товарищества, среди которых отсутствует неисполнение одним или несколькими товарищами своих обязательств по договору.

Исходя из указанных норм материального права, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 29 января 2007 года № 970/07 по делу № А73-10240/2005-26, договор простого товарищества является консенсуальным, то есть заключенным с момента согласования сторонами всех существенных условий, при этом передача имущества для таких договоров не является обязательным условием их заключения. Таким образом, статус участника договора простого товарищества возникает с момента согласования сторонами всех существенных условий путем его подписания.

Из материалов дела следует, что заявитель в проверенный налоговым органом период являлся плательщиком налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения, при выбранном им объекте налогообложения - "доходы".

Налогоплательщиком заключен договор простого товарищества (совместной деятельности) от 11.10.2016 № 1 с целью осуществления предпринимательской деятельности совместно с 6 организациями:

- обществом «Бастион-Канск» (ИНН <***>) в лице директора ФИО5, именуемое в дальнейшем «Товарищ 1»;

- обществом «Бастион-Иланск» (ИНН <***>) в лице директора ФИО5, именуемое в дальнейшем «Товарищ 2»;

- обществом «Казачий разъезд» (ИНН <***>), в лице директора ФИО6, именуемое в дальнейшем «Товарищ 3»;

- обществом «Бастион» (ИНН <***>) в лице генерального директора ФИО7, именуемое в дальнейшем «Товарищ 4»;

- обществом «Молот» (ИНН <***>) в лице генерального директора ФИО8, именуемое в дальнейшем «Товарищ 5»;

- обществом ЧОП «Темучин-Ачинск» (ИНН <***>) в лице генерального директора ФИО9, именуемое в дальнейшем «Товарищ 6»;

- обществом ГК «Единство» (ИНН <***>) в лице генерального директора ФИО10, именуемое в дальнейшем «Товарищ 7».

В соответствии с пунктом 1.1 договора товарищи обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли. Деятельность осуществляется исключительно в рамках участия в предварительном квалификационном отборе по выбору организаций, обладающих достаточно квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров на оказание услуг по охране имущества на объектах дирекций и структурных подразделений Северной железной дороги – филиала общества «РЖД» и иных подразделений общества «РЖД», территориально расположенных в границах Северной железной дороги - филиала общества «РЖД» - в 2017-2019 годах. Товарищи согласно пункту 1.2 договора обязуются внести имущественные и иные взносы для обеспечения деятельности товарищества. Состав и порядок внесения этих взносов определяются в приложении № 1 к договору. Внесенное товарищами имущество, которыми они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью (п. 2.1 договора).

Согласно условиям договора:

- ведение бухгалтерского и налогового учета общего имущества товарищей поручается товарищу № 1 (п. 2.3),

- в отношениях с третьими лицами полномочие одного товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется соответствующей доверенностью (п.3.2),

- стороны несут расходы и убытки пропорционально стоимости своего вклада в общее дело (п. 4.1),

- прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов сторон в общее дело (п. 4.2),

- вкладом всех товарищей является материально-техническая база, производственная база, квалифицированный административно-производственный персонал, в объеме, предусмотренном конкурсной документацией и необходимом для исполнения своих обязательств (приложение № 1 к договору простого товарищества № 1 от 11.10.2016).

Согласно приложению № 1 к договору простого товарищества № 1 от 11.10.2016 вкладом товарищей является материально-техническая база, производственная база квалифицированный административно-производственный персонал, в объеме, предусмотренном конкурсной документацией в необходимом для исполнения своих обязательств.

В проверяемом периоде  (2017-2019 года) между обществами «Российские железные дороги» и «Бастион» было заключено 94 договора об оказании услуг по охране объектов железной дороги, из которых 40 договоров заключены со ссылкой на договора простого товарищества № 2 от 01.09.2016, № 3 от 01.09.2016, № 3/1 от 18.10.2017, № 3 от 01.11.2016.

Условиями договоров с обществом «РЖД», определено, что совместно именуемые «стороны» заключили договора, по условиям которых заказчик поручает, а исполнитель в соответствии с Законом Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11.03.1992 № 2487-1 (лицензия от 28.04.2014 № 3555), принимает на себя обязательства по оказанию следующих услуг:

- охрана объектов и (или) имущества, в том числе локомотивов стоящих в депо, находящихся в собственности, владении, пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или в доверительном управлении заказчика;

- обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, на которых расположено, подлежащее охране имущество (пункт 1.1 (1.2) договора).

Результатом оказания услуг является своевременно и надлежащим образом оказанные услуги по охране объектов и имущества заказчика.

Договоры между обществами «РЖД» (заказчиком) и обществом «Бастион» (исполнителем) со ссылкой на договора простого товарищества заключались на протяжении 2017, 2018 годов, что подтверждается условиями договоров, а также конкурсной документацией. Анализ договоров, заключенных между обществами «РЖД» и «Бастион» представлен в приложении (том № 15) к материалам дела. Факт заключения договоров простого товарищества на участие в закупке общества «РЖД» также подтверждается анализом конкурсной документации при заключении договоров с обществом «РЖД», протоколами рассмотрения аукционных заявок, где на стороне общества «Бастион» выступало несколько юридических лиц, объединившихся для участия в закупке: общества «Бастион-Канск», «Бастион-Иланск», «Казачий разъезд», «Молот», ЧОП «Темучин-Ачинск», ГК «Единство», РЖД «Единство».

Таким образом, заключение договоров простого товарищества позволило обществу как уполномоченному участнику простого товарищества от имени и в интересах последнего участвовать в проводимых обществом «РЖД» торгах с заключением по их результатам договоров об оказании услуг по охране объектов общества  «РЖД», в которых на стороне общества указаны общества «Бастион-Канск», «Бастион-Иланск», «Казачий разъезд», «Молот», ЧОП «Темучин-Ачинск», ГК «Единство». Об исполнении указанного договора и достижения соответствующих целей свидетельствует участие заявителя от имени всех товарищей в конкурсных процедурах с последующим заключением с заказчиком договора на оказание охранных услуг и его фактическое исполнение в полном объеме. При этом, фактические обстоятельства исполнения или неисполнения такого договора (получения налогоплательщиком доходов от данной деятельности, распределения расходов, доходов от нее, соблюдения правил ведения соответствующего бухгалтерского и налогового учета) не имеют правового значения, в частности, и в силу того, что договор простого товарищества (совместной деятельности) консенсуален, а для признания его заключенным достаточно установления факта подписания договора его сторонами.

Факт самостоятельного оказания услуг обществом «Бастион» при выполнении условий договоров, заключенных с обществом  «РЖД», не свидетельствует о незаключении договора простого товарищества, так как договоры, заключенные с заказчиком - обществом  «РЖД» - не предусматривают требований оказывать услуги охраны всеми участниками договора простого товарищества. Значение имеет подтверждение возможности оказания услуг участниками договора простого товарищества.

Суд не соглашается с доводами заявителя о том, что при отсутствии согласованного размера вкладов договор простого товарищества является незаключенным, поскольку в силу положений статей 1042, 1048 Гражданского кодекса РФ отсутствие размера вкладов, причитающихся товарищу, предполагаются равными по стоимости и размер его вознаграждения также предполагается равным.

Протоколы допросов заинтересованных лиц относительно неисполнения договора простого товарищества не имеют правового значения, поскольку представленными в материалы дела доказательствами установлено обратное. Более того, свидетелями не раскрыты обстоятельства заключения дополнительных соглашений к договору простого товарищества, если он считали его не заключенным, а также составления протокола общего собрания участников с последующим направлением соответствующего уведомления своим заказчикам о порядке расчетов по исполнению заключенных договоров.

При таких обстоятельствах, с учётом заключения договора простого товарищества налогоплательщик в силу пунктов 2, 3 статьи 346.14 НК РФ утратил право на применение УСН с объектом налогообложения "доходы". При этом, вопреки требованиям пунктов 2, 3 статьи 346.14 НК РФ общество, являясь участником договора простого товарищества, с 01.01.2017 продолжало применять УСН с объектом налогообложения "доходы", не изменив его в установленном порядке до начала соответствующего налогового периода. На основании изложенного доначисление налогов и пени по общей системе налогообложения, привлечение к ответственности осуществлено инспекцией правомерно, суд признает решение инспекции в оспариваемой части соответствующим нормам Налогового кодекса Российской Федерации и отказывает налогоплательщику в удовлетворении требований.

Доначисление налогов расчетным путем.

В силу подпунктов 3, 6 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, и представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях и в порядке, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. Налогоплательщики исчисляют налоговую базу на основе регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением (пункт 1 статьи 54 НК РФ).

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления налогоплательщиком - иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

В связи с непредставлением налогоплательщиком на проверку бухгалтерских документов в связи с их утратой и отказом восстановить отчетность инспекция расчетным путем доначислила налоги на основании сведений о результатах хозяйственной деятельности обществ с ограниченной ответственностью «Охрана-КраМЗ», ЧОП «КЗСК «Охрана», «Охрана «КрАЗ», ЧОП «Славич», ЧОО «Айсберг», ЧОО «Служба охраны объектов «ГМК «Норильский никель» по Красноярскому краю», признав их аналогичными обществу «Бастион».

Причем, в письме № 24-09/2020-1 от 24.09.2020 общество «Бастион» указало список предприятий, которых считает аналогичными, в т.ч. общества с ограниченной ответственностью «Охрана КрАЗ», ЧОП «Славич», ЧОО «Айсберг», в ответ на предложение инспекции предоставить налоговому органу имеющиеся сведения об аналогичных налогоплательщиках.

В суде налогоплательщик оспорил аналогичность всех шести указанных субъектов.

При выборе аналогичных налогоплательщиков налоговым органом применены следующие основные критерии аналогичности:

- конкретный вид осуществляемой деятельности (ОКВЭД 80.10) – «деятельность частных охранных служб»;

- код региона – 24 (Красноярский край);

- климатические условия осуществления деятельности – Красноярский край;

- применяемый режим налогообложения: общая система налогообложения  (налог на добавленную стоимость, налог на прибыль);

- сезонность деятельности – в течение года равномерно;

- временной фактор – 2016 г., 2017 г., 2018 г.;

- организационно–правовая форма: общество с ограниченной ответственностью;

- финансовый показатель - выручка от реализации (диапазон от 70 000 тыс. руб. до 150 000 тыс. руб.);

- наличие производственных, складских помещений, транспортных средств, оборудования, машин (собственность, аренда, лизинг);

- наличие лицензий на осуществление частной охранной деятельности;

- среднесписочная численность работников;

- сведения об основных поставщиках (заказчиках).

Средний показатель суммы выручки, приходящейся на одного работника у предприятий-аналогов, определен путем деления суммы годовой выручки на среднесписочную численность. Расчетная выручка общества «Бастион» определена путем умножения среднесписочной численности работников проверяемого налогоплательщика на средний показатель суммы выручки, приходящейся на одного работника, исчисленной по данным аналогичных налогоплательщиков за соответствующий период. Доходы от реализации общества «Бастион» за каждый налоговый период определены путем умножения средней выручки на 1 человека по аналогичным налогоплательщикам на среднесписочную численность общества «Бастион». Средняя выручка на одного человека по данным аналогичных налогоплательщиков за каждый период определена путем умножения средней выручки по аналогичным налогоплательщикам на средний показатель численности аналогичных налогоплательщиков. Средняя выручка по аналогичным налогоплательщикам получена деления на 4 суммы выручки четырех предприятий – аналогов. Средний показатель численности аналогичных налогоплательщиков получен путем деления на 4 суммы численности четырех предприятий – аналогов. Сумма выручки общества «Бастион» по результатам произведенного расчета составила (приложение № 42П):

Налоговый

период

Аналоги

Общество «Бастион»

Средняя выручка

на 1 чел., руб.

Среднесписочная численность, чел.

Сумма выручки общества  "Бастион",

определенная расчетным путем, руб.

.
1

2
3

4 (2*3)

2016

304 204

81

24 640 530

2017

579 479

70

40 563 558

2018

626 233

114

71 390 535

Соответствующим способом определены внереализационные доходы, внереализационные расходы, и расходы, сформирована расчетная налогооблагаемая база и исчислен налог на прибыль. Расчет налога на добавленную стоимость за каждый квартал проверяемого периода с 3-4 кв. 2016 по 2018 г. (приведен на странице 238 решения) произведен путем умножения численности общества «Бастион» на среднюю налоговую базу на 1 человека по данным аналогичных налогоплательщиков. Средняя налоговая база по налогу на добавленную стоимость на 1 человека численности по данным аналогичным налогоплательщиков получена путем умножения средней налоговой базы по аналогичным налогоплательщикам на среднюю численность по аналогичным налогоплательщикам за каждый квартал проверяемого периода. Средний показатель налоговой базы по аналогичным налогоплательщикам получен путем деления на 4 результата сложения показателей налоговой базы по НДС предприятий - аналогов. Средний показатель численности аналогичных налогоплательщиков получен путем сложения численности предприятий-аналогов и деления полученного результата на 4 (четыре).

Общество «Бастион» приводит доводы о несовпадении у налогоплательщика и аналогов - обществ «Охрана-КраМЗ», ЧОП «КЗСК «Охрана», «Охрана КрАЗ», ЧОП «Славич», ЧОО «Айсберг», ЧОО «Служба охраны объектов «ГМК «Норильский никель» по Красноярскому краю»:

-        ОКВЭДа, кода региона; места осуществления деятельности;

-        выручки от реализации,

-        среднесписочной численности работников;

-        основных поставщиков (заказчиков),

-        производственных, складских, транспортных средств, оборудования, машин,

-        лицензий на осуществление деятельности.

Судом отклоняются указанные доводы исходя из следующего.

По результатам проверки среднесписочная численность работников общества «Бастион» составляла: в 2016 г.– 81 человек; в 2017 г.– 70 человек; в 2018 г. – 114 человек.

У выбранных в качестве аналогичных налогоплательщиков организаций имеются лицензии об осуществлении частной охранной деятельности, что подтверждается основными сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ. Иная лицензия на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения выдана дополнительно только обществу «Служба охраны объектов ГМК «Норильский никель» по Красноярскому краю». В то же время, анализ взаимоотношений с основными контрагентами указанных организаций показал, что ими оказывались услуги охраны. Выдача лицензии разными уполномоченными органами в зависимости от места нахождения лицензиата суд считает не имеющим значения.

У обществ «Охрана-КраМЗ», «ЧОП «КЗСК «Охрана», «Охрана КрАЗ», «ЧОП «Славич», «ЧОО «Айсберг», ЧОО «Служба охраны объектов «ГМК «Норильский никель» по Красноярскому краю» и «Бастион» совпадают виды деятельности по ОКВЭД: основной (80.10) - деятельность частных охранных служб, дополнительный (80.20) - деятельность систем обеспечения безопасности.

Общества осуществляют деятельность в одном регионе (код региона – 24, Красноярский край). При этом, факт оказания охранных услуг организациями «ЧОО «Айсберг» в г. Дудинка Красноярского края и «ЧОП «Славич» в Эвенкийском автономном округе не свидетельствуют о значительных отклонениях размера выручки, по сравнению с выручкой, полученной обществом «Бастион».

Размеры выручки составляют:

-       у общества «Бастион» за 2016 г. – 109 млн., за 2017 г.- 102 млн., за 2018 г.- 187 млн.,

-       у общества ЧОП «Славич» за 2016 г. - 71 млн., за 2017 г. - 72 млн., за 2018 г. - 90 млн,

-       у общества ЧОП «Айсберг» за 2016 г. - 101 млн., за 2017 г. - 147 млн., за 2018 г. – 169 млн.

-       у общества «Охрана-КраМЗ» за 2016 г. - 101 млн., за 2017 г. - 147 млн., за 2018 г. – 169 млн.

-       у общества ЧОП «КЗСК «Охрана» за 2016 г. - 18 млн., за 2017 г. - 33 млн., за 2018 г. – 66 млн.

-       у общества «Охрана КрАЗ» за 2016 г. - 53 млн., за 2017 г. - 68 млн., за 2018 г. – 79 млн.

-       у общества ЧОО «Служба охраны объектов «ГМК «Норильский никель» за 2016 г. - 113 млн., за 2017 г. - 120 млн., за 2018 г. – 138 млн.

Несовпадение численности организаций-аналогов и общества «Бастион» не имеет значения, т.к. расчетная выручка общества «Бастион» определена путем умножения среднесписочной численности работников проверяемого налогоплательщика, на средний показатель суммы выручки, приходящейся на одного работника, исчисленной по данным аналогичных налогоплательщиков за соответствующий период. Средний показатель суммы выручки, приходящейся на одного работника у предприятий-аналогов определен путем деления суммы годовой выручки на среднесписочную численность. Таким образом, тот факт, что среднесписочная численность обществ-аналогов выше численности общества «Бастион-Канск» не ухудшает положения налогоплательщика, так как показатель среднесписочной численности при расчете является знаменателем, и чем больше сумма знаменателя, тем значительнее уменьшается результат. Указанное обстоятельство повлекло начисление налоговых обязательств обществу «Бастион» в меньшей сумме. Используя для определения налоговых обязательств общества «Бастион» выручку, определенную расчетным путем с учетом выручки указанных организаций - аналогов, инспекция не нарушила права налогоплательщика, так как вмененные обществу «Бастион» налоговые обязательства значительно ниже, чем если бы они рассчитывались исходя из фактически полученной обществом «Бастион» выручки.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени (определения от 05.07.2005 № 301-О, от 29.09.2015 № 1844-О и др.). С этим согласуется позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о допустимости применения расчетного пути исчисления налогов (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации) не только в отношении доходов налогоплательщика, но и его расходов (пункт 8 постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2016 № 302-КГ15-17939, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 № 5/10, определение финансовых показателей расчетным путем на основании имеющейся у инспекции информации об обществе и аналогичных налогоплательщиках основано на гипотезе, что у другого налогоплательщика в сходных экономических условиях размер налоговой базы является таким же.

Использование данных об иных аналогичных налогоплательщиках при применении расчетного метода определяется в зависимости от объема и содержания имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, и отсутствие каких-либо данных само по себе не может служить основанием для произведенного расчета неправильным и незаконным, принимая во внимание также и то обстоятельство, что при расчетном методе начисления налогов их достоверное исчисление невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности. Аналогичный правовой подход закреплен в Определении ВС РФ от 31.10.2014 № 305-КГ14-3032.

В действующем налоговом законодательстве отсутствуют строго установленные критерии выбора аналогичных налогоплательщиков. Вместе с тем, понятие аналогичности предполагает выбор комплекса объективных критериев деятельности иного налогоплательщика, чьи показатели используются налоговым органом для исчисления налога расчетным методом и сопоставимы с показателями деятельности проверяемого налогоплательщика. При этом, пункт 7 статьи 31 НК РФ не предусматривает в качестве аналогичного налогоплательщика поиск налогоплательщика, экономические показатели и условия хозяйственной деятельности которого полностью бы совпадали с соответствующими показателями проверяемого налогоплательщика.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, отсутствие в действующем законодательстве строго установленных критериев выбора аналогичных налогоплательщиков и требований о выборе в качестве аналогов субъектов, абсолютно совпадающих с проверяемым налогоплательщиком, несущественность указанных налогоплательщиком различий в критериях отбора, суд признает решение инспекции в оспариваемой части соответствующим нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Превышение численности работников

В соответствии с пп. 15 п. 3 ст. 346.12 Налогового Кодекса РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно пункту 76 Приказа Минэкономразвития России и Федеральной службы государственной статистики от 22.11.2017 № 772 основанием для расчета среднесписочной численности работников является списочная численность, которая приводится на определенную дату, например, на последнее число отчетного периода. В списочную численность включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более. Численность работников списочного состава за каждый день должна соответствовать данным табеля учета рабочего времени, на основании которого устанавливается численность работников, явившихся и не явившихся на работу. Соответственно, для расчета списочной численности используются данные кадрового учета, в том числе табель учета рабочего времени; показатели должны уточняться на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении действия трудового договора (контракта). В списочной численности работников за каждый календарный день учитываются как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам. Работники включаются в списочную численность целыми единицами.

Среднесписочная численность работников общества «Бастион», указанная в «Сведениях о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год» (форма КНД 1110018), составила: за 2016 год – 81 человек, за 2017 год – 70 человек, за 2018 год – 63 человека.

Обществом «Бастион» на требования налогового органа от 20.12.2019 № 7167, от 13.03.2020 № 1918 не представлены документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки, в том числе документы, подтверждающие расчет среднесписочной численности работников (штатное расписание, журнал учета рабочего времени, приказы о приеме на работу, о переводе на другую работу и прекращении действия трудового договора (контракта).

По результатам проверки налоговым органом установлена иная численность работников общества «Бастион», определенная из расчета среднего количества представленных справок по форме 2-НДФЛ – 114 человек, в том числе за 1 квартал 2018 года - 101 человек, что подтверждается:

-  проведением пофамильного анализа сведений о количестве сотрудников общества «Бастион» по данным справок 2-НДФЛ и сведений, представленных отделом лицензионно-разрешительной работы Управления Росгвардии по Красноярскому краю (в том числе за 2018 год 169 и 117 человек, соответственно), который показал, что 29 лиц не отражены налогоплательщиком в справках по форме 2-НДФЛ за 2018 год;

-  свидетельскими показаниями ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, из которых следует, что данные лица в обществе «Бастион» работали неофициально (записи в трудовую книжку не вносились), денежное вознаграждение получали наличными;

-  анализом имеющихся в инспекции сведений о численности работников из разных источников (количество охранников по данным Росгвардии, количество постов на объектах общества «РЖД», численность по данным РСВ , численность по данным ССЧ, численность по данным СЗВ-СТАЖ, количество справок 2-НДФЛ).

Из анализа сведений по форме 2-НДФЛ установлено увеличение в 2018 году фонда оплаты труда работникам организации по сравнению с 2016 годом – в 1,7 раза, по сравнению с 2017 годом – в 1,6 раза. При этом увеличение в 2018 году фонда оплаты труда работников общества «Бастион» произошло в основном за счет увеличения численности работников, а не за счет увеличения заработной платы.

Из анализа договоров с заказчиками и технических заданий к ним инспекцией произведен расчет необходимой численности охранников для оказания охранных услуг в 2018 году (от 725 до 1079 человек). В ходе анализа выписок по расчетным счетам общества «Бастион» не установлено привлечение данным лицом субисполнителей для оказания охранных услуг. Соответственно, общество «Бастион» в 2018 году оказывало услуги охраны силами официально нетрудоустроенных лиц.

Доводы общества о том, что у заявителя в 2018 году отсутствует превышение численности работников (численность составила 63 человека с учетом принятия сотрудников на 0,5 ставки) судом отклоняются на основании следующего.

С дополнительными возражениями на акт налоговой проверки от 18.01.2021 (вх. № 00701 от 18.01.2021) обществом предоставлены электронные образы штатного расписания на 2018 г., штатной расстановки за период с 01.01.2018 по 31.12.2018, а также выборочно приказы (распоряжения) о приеме работников на работу (далее – восстановленные документы). Согласно представленным пояснениям установлено, что восстановленные документы в электронном виде сохранились на флеш-карте бывшего сотрудника отдела кадров общества «Бастион», который данные документы составлял в ходе работы.

Из анализа указанных документов установлено, что электронные образы документов не содержат подписей, оттисков печатей, иных отметок, которые бы свидетельствовали о существовании указанных документов в спорном периоде.

Из представленных обществом «Бастион» восстановленных документов следует, что большинство сотрудников (охранников) общества были устроены на 0,5 ставки, что опровергается материалами выездной налоговой проверки и результатами дополнительных мероприятий налогового контроля. Так, по результатам оценки показаний опрошенных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля свидетелей установлено, что для всех опрошенных работа в обществе «Бастион» была основной, по совместительству никто нигде не работал; график работы был сменный (в основном работали сутки через двое), заработную плату получали за фактически отработанное время. Опрошенные свидетели факт трудоустройства на 0,5 ставки не подтвердили. В целом показания опрошенных свидетелей не противоречат друг другу (показания ФИО18 (протокол от 31.03.2021 № 81), ФИО19 (протокол от 22.03.2021 № 87), ФИО20 (протокол от 23.03.2021 № 141), ФИО21 (протокол от 01.04.2021 № 45), ФИО22 (протокол от 23.03.2021 № 41), ФИО23 (протокол от 22.03.2021 № 36), ФИО24 (протокол от 19.03.2021 № 35), ФИО25 (протокол от 22.03.2021 № 40), ФИО26 (протокол от 22.03.2021 № 38), ФИО27 (протокол от 18.03.2021 № 34), ФИО28 (протокол от 11.03.2021 № 27), ФИО29 (протокол от 19.03.2021 № 78), ФИО30 (протокол от 17.03.2021 № 90), ФИО31 (протокол от 15.03.2021 №85), ФИО32 (протокол от 22.03.2021 № 29), ФИО33 (протокол от 10.03.2021 № 64), ФИО34 (протокол от 16.03.2021 № 89), ФИО35 (протокол от16.03.2021 № 88), ФИО36 (протокол от 11.03.2021 № 76), ФИО37 (протокол от 17.03.2021 № 92).

Из анализа показаний вышеуказанных свидетелей следует, что в среднем заработная плата охранников составляла от 11 до 13 тыс. руб. в месяц (за фактически отработанное время), при этом в справках по форме 2-НДФЛ за 2018 год, предоставленных налоговым агентом - обществом «Бастион», сумма доходов у охранников (в том числе у опрошенных свидетелей) составляла от 7 до 8 тыс. руб. в месяц (анализ справок 2-НДФЛ в разрезе месяцев получения доходов, а также в разрезе лиц, получивших доходы в обществе «Бастион» приведен в приложении № 1 к дополнению к акту налоговой проверки).

Согласно показаниям свидетелей установлено, что часть заработной платы им переводили на банковскую карту, а часть выдавалась наличными (при этом расчетные листы им не выдавались). Согласно показаниям свидетеля ФИО24 следует, что в трудовом договоре сумма оплаты труда была указана в размере 4 000 руб., которую переводили на банковскую карту, оставшуюся часть из 12 тыс. руб. ему выдавали наличными.

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что фактически в обществе «Бастион» заработная плата делилась на официальную (на банковскую карту) и неофициальную (наличными).

На основании вышеизложенного, по результатам проверки установлено, что восстановленные налогоплательщиком документы: штатное расписание от 01.12.2017, штатная расстановка за период с 01.01.2018 по 31.12.2018, приказы (распоряжения) о приеме работников на работу содержат недостоверные и противоречивые сведения.

Указание в восстановленных документах ставки в размере 0,5, а также отражение в справках 2-НДФЛ размера оплаты труда от 7 до 8 тыс. руб. в месяц при установлении минимального размера оплаты труда  в Красноярском крае в период с 01.01.2018 по 30.04.2018  в сумме 9 489 руб., в период с 01.05.2018 по 31.12.2018 – 11 163 руб. является следствием создания формального, искусственного документооборота, с целью придания видимости устройства работников (охранников) на работу на неполное рабочее время (0,5 ставки) для дальнейшей возможности применения специального режима налогообложения.

Свидетели ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37 факт трудоустройства на 0,5 ставки в обществе «Бастион» не подтвердили, утверждая, что по совместительству они не работали, график работы был сменным.

Из анализа имеющихся свидетельских показаний охранников общества «Бастион» установлено, что сотрудники выполняли свои трудовые обязанности по сменному графику (сутки через двое). Проведенным анализом представленных обществом «Бастион» справок по форме 2-НДФЛ установлено, что во всех справках, представленных налоговым агентом, отражены следующие виды доходов:

2000 – «вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей»;

2012 – «суммы отпускных выплат».

Инспекцией проанализированы и систематизированы пофамильно в хронологическом порядке справки по форме 2-НДФЛ, представленные обществом «Бастион» за 2018 год из расчета месяцев получения работниками доходов. Проведенным анализом установлено, что в среднем размер заработной платы охранников варьируется в диапазоне от 7 до 9 тыс. руб. в месяц, что свидетельствует о том, что охранники выполняли свои трудовые обязанности согласно графику (специфике) работы организации (частное охранное предприятие), следовательно, числились в штате общества каждый день.

Налоговым органом в подтверждение своих выводов был произведен расчет среднесписочной численности работников согласно имеющихся в инспекции документов (информации), который проверен судом.

Согласно исходным данным (справки по форме 2-НДФЛ), налоговым органом определена среднесписочная численность работников за месяц исходя из количества представленных обществом «Бастион» на работников в календарный месяц справок 2-НДФЛ и из анализа размера ежемесячно-стабильно начисленной заработной платы, свидетельствующей, что охранники числились в штате общества каждый день (не увольнялись, не переводились в другие организации и т.д.).

На основе определенной среднесписочной численности работников за месяц определена среднесписочная численность за квартал путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации в квартале и деления полученной суммы на 3.

1 квартал 2018: (95 + 104 + 105) / 3 = 101 чел.;

2 квартал 2018: (110 + 122 + 118) / 3 = 117 чел.;

3 квартал 2018: (116 + 121 + 124) / 3 = 120 чел.;

4 квартал 2018: (122 + 116 + 110) / 3 = 116 чел.

В аналогичном порядке определена среднесписочная численность работников за год (суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12).

2018 год: 95 + 104 + 105 + 110 + 122 + 118 + 116 + 121 + 124 + 122 + 116 + 110 / 12 = 114 чел.

Таким образом, по результатам произведенных расчетов установлено превышение численности работников общества «Бастион», указанной в пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (не более 100 чел.) из расчета представленных справок 2-НДФЛ в 1 квартале 2018 года.

Из анализа представленных налогоплательщиком в материалы дела документов (приказов (распоряжения) о приеме работников на работу) следует, что данные документы не противоречат расчету налогового органа о средней численности общества и фактически отработанного времени лиц, получавших доходы в обществе «Бастион».

Дополнительно представленные обществом «Бастион» в материалы дела копии личных карточек и трудовых книжек работников ФИО26, ФИО35, ФИО38 не опровергают расчет налогового органа о среднесписочной численности работников общества «Бастион» с учетом следующего. Из анализа представленных налогоплательщиком копий личных карточек (по форме Т-2) ФИО26, ФИО35 следует, что указанные лица устроены на работу 03.08.2018 и 26.09.2018 на должность охранников (0.5 ставки), соответственно. Вместе с тем, личная карточка ФИО26 не содержит подпись должностного лица (работника кадровой службы) общества «Бастион», а также не содержит оттисков печатей, иных отметок, которые бы свидетельствовали о существовании указанного документа в спорном периоде. Согласно копиям трудовых книжек ФИО35, ФИО38 приняты на должность охранниа в службу охраны общества «Бастион» 26.09.2018, 05.12.2018, соответственно.

Налогоплательщиком для документального подтверждения трудоустройства работников на неполную рабочую ставку, а именно на 0,5 ставки, в материалы дела представлены личные карточки бывших работников общества «Бастион», в которых прописан размер ставки (0,5), заверенные подписью работника.

Инспекцией для выяснения обстоятельств для документального подтверждения трудоустройства работников на неполную ставку, а именно 0,5 ставки (заключение трудовых договоров и дополнений к ним с обществом  «Бастион») на основании пункта 2 статьи 93.1 НК РФ направлены поручения об истребовании документов (информации) у лиц, указанных в представленных документах.Межрайонной ИФНС России № 24 по Красноярскому краю на поручение налогового органа от 04.05.2023 № 6364 представлены документы в отношении ФИО30 (трудовой договор № 000017 от 09.08.2017, пояснительная записка от 25.05.2023, сопроводительное письмо налогового органа от 25.05.2023 № 2.12-12/1/2743дсп).

Согласно пояснительной записке от 25.05.2023 ФИО30 указала, что у нее на руках только трудовой договор № 00017 от 09.08.2017, дополнительного соглашения № б/н от 01.01.2018 к трудовому договору от 09.08.2017 нет; заявление об установлении неполного рабочего времени нет, не помнит, что писала. Согласно представленной ФИО30 информации общество «Бастион» в период с 01.01.2023 или ранее о предоставлении трудового договора и соглашения к ней не обращалось, трудовой договор и соглашение в общество «Бастион» не передавала, т.к. не запрашивали, к ней никто не обращался, Передачи документов не было, не помнит, чтобы в 2018 году она писала заявление об установлении неполного рабочего времени, в 2018 году работа была основной, работала по графику в обществе «Бастион» сутки через двое, размер заработной платы формировался за счет оклада, в 2018 году в среднем получала 12 990 руб. Таким образом, трудоустройство работника на 0,5 ставки, как указано в представленном дополнительном соглашении, не подтверждено пояснениями бывшего сотрудника общества «Бастион».

Все дополнительные соглашения составлены в один день - 01.01.2018, и подписаны со стороны общества «Бастион» от имени ФИО39

Согласно имеющихся в инспекции результатов оперативно-розыскных мероприятий (опрос) в отношении ФИО39, проведенного сотрудниками УФСБ России по Красноярскому краю в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» установлено, что фактически ФИО39 про финансово-хозяйственную деятельность общества «Бастион» ничего не знает, руководителем общества «Бастион» не являлся, при каких обстоятельствах и для какой цели он стал учредителем общества «Бастион» затрудняется ответить (протокола опроса от 06.05.2020 б/н).

Согласно свидетельским показаниям ФИО40 (бывший кадровый работник общества) установлено, что условия трудовых договоров с работниками она не согласовывала, лишь оформляла документы по указанию руководства, при этом сам ФИО39 факт руководства общества «Бастион» не подтверждает.

Свидетели ФИО22, ФИО25, ФИО30, ФИО19 показали,  что трудоустроены в общество «Бастион» в качестве охранников по основному месту работы полные сутки по графику сутки через двое, не по совместительству,    

Из свидетельских показаний других охранников общества «Бастион», указанных в оспариваемом решении установлено (ФИО18, ФИО20, ФИО21, ФИО23, ФИО24, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО31, ФИО32, ФИО33), что они также выполняли свои трудовые обязанности по сменному графику (сутки через двое).

Свидетель ФИО37 в ходе допроса показал, что работа в обществе «Бастион» для него была основной, по совместительству не работал. График работы был посменный. Заработная плата была за фактически отработанное время из расчета 90 руб. за час. При этом на конкретный вопрос: «уведомляло ли Вас общество «Бастион» о том, что Вы будете работать на 0,5 ставки? Было ли это условие прописано в трудовом договоре»? получен ответ: «Нет».

Кроме того, налоговым органом в материалы дела представлены доказательства (информация (документы), представленные Росгвардией, обществом  «РЖД» о количестве охраняемых объектов, о численности работников, справки по форме 2-НДФЛ и РСВ, протоколы допросов свидетелей ФИО11 (протокол от 11.09.2020 №237), ФИО12 (протокол от 12.10.2020 № 508), ФИО13 (протокол от 05.10.2020 № 236), ФИО14 (протокол от 02.10.2020 № 235), ФИО15 (протокол от 09.10.2020) и т.д.) того, что у налогоплательщика имелись официально не трудоустроенные лица, которые в ходе допросов подтвердили фактически трудовые отношения с заявителем на полную ставку, однако в среднесписочной численности данные сотрудники не были учтены.

Решением Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 05.10.2017 дело № 2-2956/2017 удовлетворены требования ФИО41 о взыскании с общества «Бастион» заработной платы и внесении в трудовую книжку записи о приеме и увольнении с работы. Согласно официальному сайту Железнодорожного районного суда г. Красноярска в отношении заявителя имеются дела ранее проверяемого периода с аналогичными требованиями.

Сопроводительным письмом от 28.08.2020 № ЕП-20668/1039-20 Отделением Пенсионного Фонда Российской Федерации по Красноярскому краю представлена информация о застрахованных лицах общества «Бастион» из сведений персонифицированного учета по формам СЗВ-М, СЗВ-СТАЖ, согласно которой количество застрахованных лиц общества «Бастион» за 2018 год составило 170 чел. Дополнительно Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Красноярскому краю сообщило, что согласно п. 2.2.12 соглашения по взаимодействию между Федеральной налоговой службой и Пенсионным фондом Российской Федерации от 22.02.2011 № ММВ-27-2/5/АД-30-33-04сог сведения о физических лицах, содержащиеся в базах данных персонифицированного учета либо пенсионного обеспечения ПФР, не подлежат передаче в налоговые органы.

Таким образом, при непредставлении налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки (возражений, апелляционного обжалования в вышестоящий налоговый орган) сведений о количестве работников трудоустроенных (уволенных), инспекцией правомерно произведен расчет среднесписочной численности общества «Бастион» исходя из имеющихся у налогового органа документов.

Кроме того, налогоплательщиком в дополнительных пояснениях указанно, что сведения о персонифицированном учете работников общества «Бастион» с указанием даты увольнения и принятия, отражены в отчете по форме СЗВ-КОРР за 2018 год, представляемой в составе отчета ОДВ-1, представленного в электронном виде в Пенсионный фонд РФ 06.03.2019. В подтверждение своей позиции заявителем представлены копии указанных отчетов, которые ранее налоговому органу не передавались.

Форма отчета СЗВ-КОРР устанавливает предоставление данных о корректировке сведений, учтенных на индивидуальном лицевом счете (ИЛС). Форма СЗВ-КОРР является корректирующей формой и представляется в органы ПФР в целях корректировки данных, учтенных на ИЛС на основании отчетности, ранее представленной страхователем.

Кроме того, судом учитывается, что при трудоустройстве работников на 0,5 ставки обществу необходимо было вдвое больше работников, поскольку исходя из условий договоров об оказании охранных услуг охрана объектов заказчиков должна быть осуществлена круглосуточно, следовательно, при выполнении работником трудовой функции на 0,5 ставки осуществление круглосуточной охраны объектов заказчиков невозможно.

На основании вышеизложенного указание в представленных документах - «0,5 ставки» является следствием создания формального документооборота по занижению среднесписочной численности работников с целью придания видимости устройства работников (охранников) на работу на неполное рабочее время (0,5 ставки) для дальнейшей возможности применения специального режима налогообложения.

Доводы заявителя о том, что проведенными проверками в период 2017, 2018, 2021 годы Государственной инспекцией труда в Красноярском крае в отношении общества «Бастион» нарушений трудовых прав, а также трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права не установлены, не опровергают выводов инспекции.

Таким образом, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки доказано превышение лимита численности в 1 квартале 2018 года, в связи с чем, налогоплательщиком нарушен пп. 15 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации. Учитывая вышеизложенное, общество «Бастион» утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем доначисление инспекцией налогов по общей системе налогообложения, пеней по статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации, привлечение к ответственности по статьям 122 и 119 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль и непредставление налоговых деклараций осуществлено инспекцией правомерно.

Установленные статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для  признания недействительным решения о доначислении

- 5 188 993 руб. налога на добавленную стоимость, 2 004 688,45 руб. пени, 77 745,80 руб. штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 41 788,70 руб. штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации,

- 2 452 209 руб. налога на прибыль, 1 070 057,54 руб. пени, 412 171 руб. штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 212 949 руб. штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации, -

отмененного решением от 29.12.2022 № 2.11-13/28091 Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, отсутствуют.

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины чеком-ордером публичного акционерного общества «Сбербанк» от 20.12.2021 в размере 3 000 руб. относятся на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.


Судья                                                                                                                Е.Р. Смольникова